El principio de proporcionalidad en el delito de robo con muerte o lesiones graves subsecuentes previsto en el último párrafo del artículo 189° del código penal peruano

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. De. re. ch. o. ESCUELA DE DERECHO. “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO. de. DE ROBO CON MUERTE O LESIONES GRAVES SUBSECUENTES PREVISTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL. ot e. ca. ARTÍCULO 189° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO”. TESIS. ABOGADA. Bi. bli. PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE. AUTORA: BACH. MERLYN JAHASIEL MORALES MIÑANO. TRUJILLO-PERÚ 2017 ~i~ Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DEDICATORIA. La presente Tesis la dedico a nuestro amado Dios, por su .. amor y por darme la fuerza y sabiduría para cumplir mis. o. metas y objetivos, entre ellos culminar mi carrera.. ch. A mi amado hijo Juan Diego por ser mi fuente de motivación. re. e inspiración para poder superarme cada día más y así poder. De. luchar para que la vida nos depare un mejor futuro. de. A mis padres, por su sacrificio y esfuerzo para darme una carrera para mi futuro; así mismo, por sus palabras de aliento que no me dejaban decaer y me alentaban seguir adelante y poder mejorar como persona. Bi. bli. ot e. ca. de igual modo pueda lograr mis metas y objetivos propuestos.. A mis hermanos, abuelos, tíos y primos, por sus palabras y compañía en todo momento; a mi primo Luis Miguel que aunque no esté físicamente con nosotros sé que desde el cielo siempre me cuida y guía para que todo salga bien.. A mi pareja por sus palabras, su confianza y amor, y por brindarme el tiempo necesario para realizarme profesionalmente. A mis amigos, compañeros y a todas aquellas personas que de una u otra manera han contribuido para el logro de mis objetivos.. i Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. AGRADECIMIENTO. Mi agradecimiento es a la Universidad Nacional de Trujillo por haberme permitido formarme en ella, de igual modo a mis diferentes docentes y demás personas que fueron parte de este proceso de enseñanza, gracias a todos ustedes, quienes fueron los responsables de realizar su pequeño aporte, que el día de hoy. re. ch. o. se ve reflejado en la culminación de mi paso por la universidad.. Gracias a mis padres que fueron mis mayores promotores durante este proceso, gracias. De. a ellos por cada día confiar y creer en mí, gracias a mi madre por estar dispuesta a acompañarme cada larga y agotadora noche de estudio, gracias a mi padre por siempre. de. desear y anhelar lo mejor para mi vida, gracias a ambos por cada consejo y palabra que me guiaron durante mi vida. Gracias a DIOS, que fue mi principal apoyo y motivador. ot e. ca. para continuar cada día sin tirar la toalla.. Agradezco a mi asesor de Tesis Ms. Carlos Enrique Zarzosa Campos por haberme brindado la oportunidad de recurrir a su capacidad y conocimiento. bli. científico, así como también haberme tenido la paciencia necesaria para. Bi. guiarme durante el desarrollo de la tesis.. Y para finalizar, agradezco a todos los que fueron mis compañeros de clase durante los seis años de universidad, ya que el compañerismo, amistad y apoyo moral aportaron un alto porcentaje a mis ganas de seguir adelante mi carrera profesional.. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. PRESENTACIÓN SEÑOR DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASESCUELA DE DERECHO: Señores Miembros del Jurado: De mi especial consideración y estima. o. MERLYN JAHASIEL MORALES MIÑANO, Bachiller en Derecho y. ch. Ciencias Políticas, quien, en estricto cumplimiento de los lineamientos establecidos en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para. re. optar el Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Académico profesional de Derecho de la Universidad Nacional. De. de Trujillo. Sometemos a su consideración la presente tesis titulada “LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO CON MUERTE O LESIONES GRAVES SUBSECUENTES PREVISTO EN EL ÚLTIMO. de. PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 189° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO”. Durante el desarrollo de la presente investigación, se ha recurrido a. ca. la doctrina, legislación y jurisprudencia nacional y comparada, a fin de que la misma cuente con las bases académicas y científicas que ostente el grado de reglamento.. ot e. rigurosidad que amerita; siguiendo las pautas establecidas en el aludido. bli. Por lo que, en tal sentido, dejo a vuestro entero y acertado criterio la. evaluación del presente trabajo de investigación, a fin de que sea objeto de. Bi. evaluación y se emita el dictamen respectivo; esperando satisfacer las expectativas y contar con los méritos necesarios para su aprobación pertinente.. MERLYN JAHASIEL MORALES MIÑANO. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INFORME DEL PROFESOR ASESOR : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. DE. : Ms. Carlos Enrique Zarzosa Campos. ASUNTO. : Informe de asesoría de Tesis. TESISTA. : Bachiller Merlyn Jahasiel Morales Miñano. ch. o. A. re. De mi especial consideración.-. Es grato dirigirme a Usted, en mi calidad de Asesor del Bachiller en. De. Derecho, Merlyn Jahasiel Morales Miñano, en la tesis titulada “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ROBO CON MUERTE O LESIONES. de. GRAVES SUBSECUENTES PREVISTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 189° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO”.. ca. El mencionado tesista, ha cumplido con lo previsto en el plan de tesis,. investigación,. ot e. pues ha desarrollo el presente trabajo dentro de los parámetros regulares de la respetando. las. reglas. de. fondo. y. forma. aceptadas. bli. mayoritariamente.. Bi. Asimismo Señor Decano, debo hacerle presente que el tesista ha desarrollado el presente trabajo de investigación con el ímpetu, apasionamiento y dedicación que demuestra sus más enteras cualidades académicas y personales. Soy consciente de las limitaciones y dificultades en la elaboración del presente, pero luego de haber realizado el seguimiento, la asesoría, y la tutela correspondiente, creo firmemente que el tesista ha podido conseguir un buen. iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. desarrollo de investigación que le permitirá sin duda alguna contribuir a los fines que ella se trazó desde que me solicitó la asesoría. Finalmente Solicito a usted Señor Decano, se sirva remitir los actuados a quien corresponda, con el objeto de que pueda merecer el análisis y las críticas de los miembros del Jurado, así como autorizar la impresión de los. o. correspondientes ejemplares de la Tesis motivo de este informe.. re. ch. Trujillo, Marzo Del Año 2017. de. De. Atentamente,. ca. MS. CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS. Bi. bli. ot e. PROFESOR ASESOR. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN El presente trabajo de investigación titulado “La Proporcionalidad de la pena en el delito de robo con muerte o lesiones graves subsecuentes previsto en el último párrafo del artículo 189° del Código Penal Peruano” basó su estudio en el artículo 189º in fine del Código Penal, específicamente en la figura del robo con muerte subsecuente, el cual tiene como pena la Cadena Perpetua; esta figura se asemeja al homicidio calificado (asesinato) para facilitar u ocultar otro delito, que. o. tiene como marco abstracto de pena, un extremo mínimo de 25 años de pena. ch. privativa de libertad (en adelante PPL) y un extremo máximo de 35 años de PPL. El propósito de la investigación fue determinar si la pena conminada para el robo. re. con muerte subsecuente era proporcional a al homicidio calificado (asesinato). De. para facilitar u ocultar otro delito, así como si era proporcional la pena de cadena perpetua tanto para las lesiones graves y muerte subsecuente en el robo. Para cumplir este propósito la presente investigación llevó acabo el análisis de. de. la doctrina, la legislación nacional y comparada; llegando a concluir que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en el robo con muerte o lesiones. ca. graves subsecuentes previsto en el último párrafo del artículo 189° del Código Penal Peruano, puesto que este delito no podría tener mayor pena que el delito. ot e. de asesinato para facilitar u ocultar otro delito, porque en éste último se tutela en primer orden a la vida, asimismo la muerte en el robo con muerte subsecuente, es producida en forma culposa, consideran ilógico e irracional que se sancione. Bi. bli. con cadena perpetua.. vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT. The present research work titled "Proportionality of punishment in the crime of robbery with death or subsequent serious injuries provided for in the last paragraph of Article 189 of the Peruvian Penal Code," shows that the various amendments to the Penal Code, through Legislative decrees and decrees Act, which contain measures that aggravate the penalties of crimes, and despite. o. having the support of the population, violate fundamental principles that articulate. ch. the bases-limits of state punitive intervention, in our specific case Principle Of. re. Proportionality.. The object of research is focused on art. 189º of the Penal Code, specifically in. De. the figure of the robbery with subsequent death, which has as penalty the Perpetual Chain; This figure resembles a qualified murder (murder) to facilitate. de. or conceal another offense, which has as an abstract penalty frame, a minimum sentence of 25 years of imprisonment (hereinafter PPL) and a maximum end of 35 years of PPL. In this last crime, there is a greater reproach because the active. ca. subject despises human life, and theft with subsequent death is a pre-intentional crime, where the fraud is found in robbery and guilt in homicide; However, the. ot e. penalty of deprivation of liberty of qualified homicide is less than in the crime of robbery with subsequent death.. bli. Finally, the present research presents results based on the analysis of doctrine,. Bi. national and comparative legislation; With the sole purpose of contributing to the training of law students and professionals, but also seeks an improvement in legislative reform, with the principle of proportionality dominating the stipulation of penalties; Hence I present a legislative reform of reform regarding the central theme of the investigation. Hoping that he will fulfill the expectations of his enlightened and high opinion, I leave the present thesis at your disposal, so that it can be evaluated and the respective opinion delivered.. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INDICE DEDICATORIA ................................................................................................................ i AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... ii PRESENTACIÓN ........................................................................................................... iii INFORME DEL PROFESOR ASESOR ......................................................................... iv RESUMEN ...................................................................................................................... vi. ch. o. ABSTRACT ................................................................................................................... vii INDICE .......................................................................................................................... viii INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 1. re. I.. De. 1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA ....................................................................... 1 1.2. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................. 10 1.3. ENUNCIADO DEL PROBLEMA .................................................................. 11. de. 1.4. HIPÓTESIS ....................................................................................................... 11 1.5. OBJETIVOS ..................................................................................................... 11 Objetivo General: ................................................................................... 11. 1.5.2.. Objetivos Específicos: ............................................................................ 12. ot e. ca. 1.5.1.. 1.6. Variables ............................................................................................................ 12. 1.6.2.. Variable Dependiente ............................................................................. 12. bli. 1.6.1.. Variable Independiente .......................................................................... 13. II.. Bi. 1.7. OPERACIONALIDAD DE VARIABLES ..................................................... 13 MARCO TEÓRICO ........................................................................................... 15. 2.1. TEORÍAS DE LA PENA ................................................................................ 15 2.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: .................................................... 31 2.3. DELITO DE ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE ............................... 46 2.4. DELITO DE ASESINATO PARA FACILITAR U OCULTAR OTRO DELITO ............................................................................................................. 57. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2.5. DIFERENCIAS ENTRE DELITO DE ROBO AGRAVADO POR MUERTE SUBSECUENTE DELITO DE ASESINATO PARA FACILITAR U OCULTAR OTRO DELITO ................................................ 62 III.. MARCO METODOLÓGICO ............................................................................ 73. 3.1. MATERIALES ................................................................................................. 73 Población Universal ................................................................................ 73. 3.1.2.. Muestra Poblacional ............................................................................... 73. 3.1.3.. Unidad de Muestra ................................................................................. 73. ch. o. 3.1.1.. RESULTADOS .................................................................................................. 80. V.. DISCUSIÓN DE RESULTADOS ...................................................................... 84. VI.. CONCLUSIONES ............................................................................................ 112. VII.. RECOMENDACIONES................................................................................... 113. De. re. IV.. de. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 115. Bi. bli. ot e. ca. ANEXOS ...................................................................................................................... 118. ix Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. I. INTRODUCCIÓN 1.1.. REALIDAD PROBLEMÁTICA. En el art. 189º del Código Penal, he podido advertir, hasta tres. ch. o. modificaciones, a saber: 1) (Decreto Legislativo N°896, 2) Ley 30776; y, 3) Ley 3077) siendo la última (2013- Ley 3077) la cual señala: "La pena será de. re. cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una. De. organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o. de. mental.". ca. La figura del robo con muerte subsecuente, se asemeja al homicidio calificado (asesinato) para facilitar u ocultar otro delito, que tiene como marco. ot e. abstracto de pena, un extremo mínimo de 25 años de pena privativa de libertad (en adelante PPL) y un extremo máximo de 35 años de pena. Bi. bli. privativa de libertad.. El asesinato para facilitar u ocultar otro delito, es un delito muy grave, según la doctrina, en este delito, existe una mayor reprochabilidad que en la conducta consistente en utilizar el homicidio como un medio, más aún si la comisión del homicidio le allana el camino para cometer otro delito, según (CASTILLO J. , Derecho Penal Parte Especial, 2008, pág. 405), asimismo se infiere, que aquí el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por. 1 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio de la conducta, según (VILLA, 2009, pág. 79).. Esto tiene sentido, pues si se parte de que el Bien Jurídico más importante de todos, y que presupone la existencia de todos los demás (libertad, salud, honor, patrimonio) es la vida, y ésta (la vida) es tomada como un simple. o. medio para el sujeto agente, como si valiera poco o nada, para sus. ch. pretensiones ulteriores, es natural que posea una pena tan alta, de allí que. re. tenga coherencia sistemática en nuestro código penal, que en su parte. De. especial, el primer capítulo se encuentra dedicado a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, lo que da cuenta de la mayor importancia en la. de. protección del bien jurídico vida.. ca. Pese a ello encontramos que un delito como el robo con muerte subsecuente, que se encuentra tipificado en los delitos contra el patrimonio,. ot e. tenga como pena la cadena perpetua, una pena evidentemente mayor que el asesinato para facilitar u ocultar otro delito (25 a 35 años PPL), es decir. bli. en un delito donde primigeniamente se tutela el bien jurídico patrimonio, la. Bi. pena para un delito como el robo con muerte subsecuente o robo con lesiones graves subsecuentes la pena será mucho mayor que en un delito donde se tutela la vida.. Esta incoherencia del legislador a la hora de fijar el marco abstracto de las penas, según ROJAS VARGAS, Produciría el siguiente mensaje de perversión normativa: “mata primero antes de apoderarte del bien mueble,. 2 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la víctima serás castigado con cadena perpetua, mientras que en el primer caso lo serás con 25 años… tal proeza legislativa a la que nos ha llevado las absurdas reformas sobre-punitivas del legislador de 1998” (ROJAS, 2000, págs. 489, 490).. o. No obstante el problema no se queda ahí, esto es, la existencia de una. ch. incoherencia a la hora de determinar el marco punitivo de parte del. re. legislador, sino que esta incoherencia nos lleva a plantear la vulneración de. De. uno de los principios- base, fundamentales del Derecho Penal, como lo es el principio de proporcionalidad, principio que Implica un juicio lógico o. de. ponderación que compara valorativamente la gravedad del hecho antijurídico y la gravedad de la pena, la entidad del injusto y la del castigo mismo, según. ca. (GARCIA A. , 2000, pág. 400), principio que se encuentra reconocido en el propio título preliminar del código penal, cuando en su artículo VII señala,. ot e. que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”.. bli. Si teóricamente se ha establecido por doctrina mayoritaria que el delito. Bi. preterintencional no existe, pues éste no es otra cosa que un concurso real de delitos: delito doloso y delito culposo; es decir ¿se puede concebir que se le aplicase cadena perpetua a una figura que comprende un robo más el ocasionar una muerte culposa?, sin duda una situación irracional, pues si esta figura (robo con muerte subsecuente) y se diera el supuesto de un robo con una muerte- culposa, aplicando la regla del concurso ideal de delitos previsto en el artículo 48° CP, se subsumiría el homicidio culposo, que tiene una pena. 3 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. no menor de 2 años de PPL y con sus agravantes entre 4 años de PPL hasta 8 años de PPL, en el robo agravado, que tiene dos escalas de agravantes, la primera entre 12 a 20 años de PPL y la segunda entre 20 y 30 años de PPL, pero nunca se llegaría a la cadena perpetua. Es más si se llegase aplicar el concurso real de delitos del artículo 50° del CP, la sumatoria de las penas del homicidio culposo y robo agravado llegarían como máximo a 35 años de PPL,. ch. o. pero jamás a cadena perpetua.. Otro problema ad intra, lo encontramos en los supuestos internos de la figura. re. del último párrafo del artículo 189° del CP, es decir, se aplica cadena perpetua,. De. en tres casos: 1) Cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, 2) Si como consecuencia del hecho, se produce la. de. muerte de la víctima, 3) Si como consecuencia del hecho se le causa lesiones graves a su integridad física o mental, es decir todos estos supuestos para el. ca. legislador tendría la misma entidad de reproche, cuestión irracional, pues si. ot e. disgregamos dos figuras como el homicidio doloso (6 a 20 años de PPL) o culposo (2 a 8 años de PPL) o calificado (25 a 35 años de PPL) y las lesiones. bli. graves (4 a 8 años de PPL), estas figuras tienen distinta escala punitiva, pero. Bi. en el robo con muerte subsecuente todos se reconducen a cadena perpetua.. Finalmente, advertimos otro problema, cómo es que el asesinato para facilitar u ocultar otro delito, siendo un delito muy grave, según la doctrina, en este delito, existe una mayor reprochabilidad del homicida al utilizar el homicidio como un medio, más aún si la comisión del robo con muerte subsecuente, tutela principalmente el patrimonio de las personas, y subsidiariamente la vida.. 4 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Entre los principales antecedentes de la investigación tenemos que GARCÍA PABLOS DE MOLINA, sostiene a su vez que “el principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa con el hecho cometido, con-templado éste en su significado global. Además, tiene, en consecuencia, un doble destinatario:. o. el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto,. ch. a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al. re. autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de éste)”.. De. Finalmente por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no garantiza la necesaria proporción entre el delito y la pena, según. de. (GARCIA A. , 2000, pág. 398).. Así también, la autora JIMBO MANZANILLAS, Aurea Martina, en su tesis “El. ca. Principio de Proporcionalidad entre Delitos y Penas en el Ecuador”, sostiene que: “El principio de proporcionalidad obliga a ponderar la gravedad de la. ot e. conducta, el objeto de la tutela y la consecuencia jurídica (…) En este sentido, el establecimiento de las penas está sometida al más estricto control de. bli. necesidad y proporcionalidad. Un Derecho Penal Democrático debe ajustar la. Bi. gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tengan los hechos que se asignan, según el grado de la nocividad social del ataque al bien jurídico (…) Por ejemplo, la lesión al bien jurídico de la vida, mediante el homicidio, deberá tener un grado de intensidad penal más fuerte que un robo, así sea agravado, (JIMBO, 2011, pág. 31)”.. 5 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. El autor JESÚS CONTI, Néstor (JESUS, 2006, págs. 72, 73), en su obra “Los robos calificados por el resultado en el Código Penal Argentino”, al analizar la composición típica del delito de robo calificado por el resultado, tipificado en el Código Penal Argentino, hace alusión al principio de proporcionalidad mínima, citando al maestro Eugenio Raúl ZAFFARONI y otros, indica que dicho principio se vulneraría al alcanzar la criminalización primaria un límite de irracionalidad. o. intolerable, supuesto que se verifica cuando el conflicto sobre cuya base opera. ch. es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que. re. importa es groseramente desproporcionada en relación a la magnitud de la. De. lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos. de. de la “suspensión” del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado. A este requisito se lo llama principio de. ca. proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión.. ot e. En el ámbito nacional, tenemos los siguientes antecedentes. En lo atinente al principio de proporcionalidad, el autor peruano URQUIZO. bli. OLAECHEA, sostiene que principio de proporcionalidad se presenta como un. Bi. límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, en cuanto a cualquier incompatibilidad debe resolverse en virtud de lo que él representa dentro del Derecho Penal: La Justicia, la libertad e igualdad. Para ello el principio de proporcionalidad debe poseer las siguientes características: 1) El medio utilizado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto. 2) Será el medio adecuado aquél que pueda lograr el resultado destacado. Es innecesario cuando el legislador habría podido optar el resultado. 6 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. deseado, igualmente eficaz que no limitara o que lo hiciera en menos medida, el derecho fundamental. La pena con que se amenaza la conducta antijurídica debe encontrarse en relación con el hecho y con la culpabilidad del autor. La pena no debe ser desproporcionada ni inhumana con relación al caso que se resuelve. Bajo el principio de proporcionalidad se exige que el Juez limite al máximo la aplicación de la pena (URQUIZO, 2010, pág. 209).. o. Para, LOPERA MESA en virtud del principio de proporcionalidad, la intervención. ch. del legislador en derechos fundamentales podrá considerarse válida siempre y. re. cuando: 1) persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio. De. idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo e igualmente apto para alcanzar la misma finalidad; 4) exista proporcionalidad. (LOPERA, 2010, pág. 10).. de. entre los sacrificios y los beneficios que se obtienen con la medida legislativa. ca. Así también, en la tesis titulada, “El principio de proporcionalidad en materia penal”, para obtener el grado de Doctores, elaborada por JORGE ANTONIO. ot e. ALEGRÍA PATOW y otros (2011), señalan dentro de las características de la pena que esta debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito,. bli. atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados. Bi. objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena, basándose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate; sería ilógico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena máxima (ALEGRIA, 2011, pág. 62).. 7 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Autores como TOMAS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS Y WALTHER JAVIER DELGADO TOVAR, consideran que “Teniéndose en cuenta que el delito de robo puede presentar supuestos con resultado de muerte o lesiones graves, como el robo agravado previsto en el último párrafo del art. 189, podría calificarse como un delito complejo (…) El delito de robo ha sido materia de diversas. o. modificaciones legislativas que van desde la incorporación de nuevas. ch. modalidades agravadas (convirtiéndose en una legislación casuística) hasta la. re. sobre criminalización de dicha modalidad delictiva (cadena perpetua).. De. Habiéndose previsto para este delito penas mayores que las previstas para los delitos contra la vida, pese a la preeminencia del este bien jurídico en. de. nuestro ordenamiento jurídico; se ha generado gran incoherencia en los marcos punitivos de la legislación penal, obviamente, esto es parte de la. ca. tendencia de nuestro legislador de buscar en el Derecho Penal, y propiamente en la sobre criminalización de los delitos, la solución al. bli. 825).. ot e. problema de criminalidad (GALVEZ, Tomas & DELGADO, Walther, 2012, pág.. Bi. En nuestro país el reconocido jurista peruano FIDEL ROJAS VARGAS en el análisis del tipo penal en la figura del robo agravado con muerte subsecuente señala que pretender incluir el asesinato en la tipicidad del robo agravado excederá toda pretensión de lógica jurídica y coherencia dogmática, o lo que es quizás peor se violaría el principio de legalidad(…) tenemos entonces que el juzgador se verá obligado la pena más grave en base a las reglas del concurso de delitos, que en este casos es la de asesinato 25 años se produce el siguiente. 8 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. mensaje de perversión normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la víctima serás castigado con cadena perpetua, mientras que en el primer caso lo serás con 25 años… tal proeza legislativa a la que nos ha llevado las absurdas reformas sobrepunitivas del legislador de 1998 (ROJAS, 2000, págs. 489, 490).. o. En la tesis, “Robo Agravado por Muerte Subsecuente y Asesinato para facilitar. ch. u ocultar otro delito. Criterios de Imputación Jurídico Penal”, para obtener el. re. título Profesional de abogado, propuso como fórmula legislativa para el artículo. De. 189 del Código Penal: “Si producto de la violencia empleada para doblegar la resistencia de la víctima el agente comete contra ésta un homicidio o lesiones. de. graves contra su integridad física o mental, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad para las lesiones graves; no. ca. menor de veinte ni mayor de veinticinco pena privativa de libertad para si el homicidio es culposo, y no menor de veinticinco ni mayor de treinta años de pena. ot e. privativa de libertad si el homicidio es doloso”. Concluyendo que: “los docentes, jueces y fiscales de la región no están de. bli. acuerdo con la imputación del resultado “muerte” de la víctima a título de dolo o. Bi. imprudencia en el robo agravado por muerte subsecuente para distinguirlo del asesinato para facilitar u ocultar otro delito, así como consideran que la pena impuesta al robo agravado por muerte subsecuente no es proporcional respecto a la pena en el asesinato para facilitar u ocultar otro delito”, asimismo en su conclusión quinta refiere que: La fórmula legislativa de lege ferenda permite distinguir con mayor precisión los delitos del robo agravado por muerte subsecuente y asesinato para facilitar u ocultar otro delito, asimismo determina. 9 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. una escala punitiva de proporcionalidad en ambas figuras; finalmente logra desterrar la posible vulneración de los principios de legalidad, culpabilidad, humanidad de las penas, resocialización y proporcionalidad (GARCIA G. , 2013, pág. 453).. JUSTIFICACIÓN. ch. o. 1.2.. La importancia de la presente investigación radica en cuanto nos permitirá. re. estudiar no sólo el principio de proporcionalidad, sino también, todos los. De. principios que articulan y legitiman la intervención estatal en la tipificación de conductas punibles. Asimismo, esta investigación es de singular. de. relevancia, porque a través de ella se analizará la realidad legislativa penal de nuestro país, así se estudiará cómo se regula la figura del robo con. ca. muerte o lesiones graves en la legislación comparada, lo que nos permitirá. ot e. tener una visión integral del problema planteado.. La importancia práctica del estudio de la figura del robo con muerte o. bli. lesiones graves, tiene trascendencia práctica, la encontramos en la. Bi. medida que se analizará los elementos típicos fundamentales para interpretar la configuración de esta figura en los supuestos de hecho que se presenten en la realidad, cuestión útil para distinguir incluso esta figura del delito de asesinato para facilitar u ocultar otro delito, el asesinato por lucro, el asesinato por codicia, entre otros.. 10 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. La contribución de la investigación será arribada a partir del estudio integral de la doctrina, la legislación nacional y sus antecedentes, la legislación comparada, así como la jurisprudencia, pues a través de este análisis, se podrá construir una fórmula legislativa que, en robo con muerte o lesiones graves, consiga una tipificación, que respete el principio. ENUNCIADO DEL PROBLEMA. re. 1.3.. ch. o. de proporcionalidad.. ¿De qué manera, en las sentencias condenatorias por el delito de robo. De. con muerte o lesiones graves subsecuentes de los Juzgados Colegiados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los años 2010 a 2015,. de. se habría vulnerado el principio de proporcionalidad respecto a la pena. HIPÓTESIS. ot e. 1.4.. ca. impuesta?. En las sentencias condenatorias por el delito de robo con muerte o lesiones. bli. graves subsecuentes de los Juzgados Colegiados de la Corte Superior de. Bi. Justicia de La Libertad en los años 2010 a 2015, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, debido a que se aplica la pena de cadena perpetua tanto para la producción dolosa o culposa de la muerte y lesiones graves.. 1.5.. OBJETIVOS. 1.5.1. Objetivo General: Determinar de qué manera, en las sentencias condenatorias por robo con muerte o lesiones graves subsecuentes de los Juzgados Colegiados de 11 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los años 2010 a 2015, se habría vulnerado el principio de proporcionalidad respecto a la pena impuesta.. Describir cuáles son las posturas asumidas por la doctrina acerca del. ch. 1.5.2.1.. o. 1.5.2. Objetivos Específicos:. respeto del principio de proporcionalidad en el robo con muerte o. 1.5.2.2.. De. 189° del Código Penal Peruano.. re. lesiones graves subsecuentes previsto en el último párrafo del artículo. Identificar cual es la escala punitiva aplicable a la figura del robo con. 1.5.2.3.. de. muerte o lesiones graves subsecuentes en la legislación comparada. Precisar si se ha aplicado la pena de cadena perpetua en los casos de. ca. robo con muerte o lesiones graves subsecuentes previsto en el último. ot e. párrafo del artículo 189° del Código Penal Peruano, en los Juzgados Penales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Proponer una propuesta legislativa que garantice el principio de. bli. 1.5.2.4.. proporcionalidad en el robo con muerte o lesiones graves. Bi. subsecuentes previsto en el último párrafo del artículo 189° del Código Penal Peruano.. 1.6.. Variables. 1.6.1. Variable Dependiente El Principio de Proporcionalidad.. 12 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.6.2. Variable Independiente El robo con muerte o lesiones graves subsecuentes del último párrafo del artículo 189° del Código Penal Peruano.. OPERACIONALIDAD DE VARIABLES. Bi. bli. ot e. ca. de. De. re. ch. o. 1.7.. 13 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. VARIABLES. DEFINICIÓN CONCEPTUAL. DEFINICIÓN OPERATIVA. INDICADORES. Consiste en la aplicación de una pena . equilibrio, armonía, en. que represente la. la aplicación de una. sanción idónea,. sanción, evitando el. necesaria y de. exceso o la injerencia. injerencia mínima o. ilegítima en la. satisfactoria para una. Preliminar del Codigo Penal. . Artículo 200° Constitución Política del Perú.. . Test de. Proporcionalidad.. . Teoría de la Pena.. De. Se configura cuando el. . Artículo 189 in fine.. . Legislación. de. sujeto agente con la. Comparada.. consecuencia del hecho desapoderar los bienes . Delitos Calificados. (robo) se produce la. de la víctima en el robo. por el Resultado.. muerte de la víctima o. utiliza una fuerza de tal . Delitos. Se configura si como. finalidad de. graves subsecuentes. se le causa lesiones. intensidad que vence. graves a su integridad. su resistencia,. física o mental.". produciéndole la. Bi. bli. (Art. 189 in fine). ot e. ca. muerte o lesiones. .   . entidad de injusto o reproche penal.. El robo con. . re. restricción de derechos conducta según su fundamentales.. Artículo VII Título. o. Proporcionalidad. . Es la búsqueda de. ch. El Principio de. ÍNDICES. . Acuerdo Plenario 32008. Secuestro con muerte subsecuente.. . Lesiones graves con muerte subsecuente.. . Preterintencionales . Exp. 0012-2006PI/TC Expediente N° 0010-2000-AI/TC Expediente Nº 00045-2004PI/TC Expediente N° 0030-2004-AI/TC. Prevención General Prevención Especial. Aborto Preterintencional. . Violación sexual con muerte subsecuente.. muerte o lesiones graves.. 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. II.. 2.1.. MARCO TEÓRICO. TEORÍAS DE LA PENA. a. TEORÍAS DE LA PENA. o. La doctrina penal desde siempre ha dotado de una enorme relevancia en las. De. re. núcleo duro la conforman las teorías de la pena.. ch. discusiones jurídico penales el tema sobre: el significado jurídico de la pena cuyo. Ahora bien, la pregunta que apareja lo mencionado anteriormente es sin lugar a dudas. de. ¿qué son las teorías de la pena?, el maestro argentino BACIGALUPO ZAPATER nos da una respuesta solvente a dicha cuestión: la teorías de la pena son formulaciones. ca. jurídicas que pretenden revelar el para qué sirve la pena y si su imposición por la comisión de un delito o falta se encuentra legitimada por las teorías del Derecho penal,. ot e. en efecto, toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el. bli. derecho penal (BACIGALUPO, 1999, pág. 29).. Bi. En esta línea, la doctrina penal desde el último cuarto del siglo pasado disputa una lucha radical, la denominada "lucha de escuelas", que no es otra cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal , pues bien, se preguntarán y ello que tiene que ver con el tema que aborda este capítulo , pues sucede que en dicha disputa mientras la Escuela Clásica o Escuela de Franfurt mantuvo el criterio legitimante de la justicia a través de las "teorías" absolutas de la pena, la Escuela. 15 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Positiva proponía como único criterio el de la utilidad, expresándolo por medio de las modernas "teorías relativas" de la pena (BACIGALUPO, 1999, pág. 31).. Sin embargo, MAYER sentencia sobre la discusión indefinida sobre la pena en el derecho penal: "Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta sobre la naturaleza de la pena con un gran número de puntos de vista, razón. o. por la cual apenas resulta imaginable que puedan existir nuevas respuestas”. De lo. ch. expresado podemos concluir que: i) el topos de la teoría de la pena es sin duda la. re. piedra de toque en el derecho penal antiguo y contemporáneo ii) la pena es. De. indubitablemente el concepto más importante en las ciencias penales, puesto que, desde esté se fundamenta y legitima su intervención en el ordenamiento social iii). ca. cumplir el derecho penal.. de. cada teoría de la pena cumple un acto de comunicación sobre la función que debe. Bajo este contexto, vamos a exponer los puntos centrales en cada teoría de la pena. ot e. esbozada hasta la actualidad:. Bi. bli. A) TEORÍAS RETRIBUTIVAS O ABSOLUTAS. Estas teorías fueron esbozadas por Kant y Hegel, forjadores del idealismo alemán del siglo XVIII y XIX; esta teoría postula que el que ha cometido un delito merece una sanción, ya que a través de su comportamiento delictivo ha afectado bienes jurídicos de otro; por tanto, la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Además, deviene el carácter de “absoluto" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto. 16 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. social, se desprende de él. Así mismo, las teorías absolutas, denominadas también no utilitaristas, se especifican a su vez en la teoría de la justa retribución, esbozada por Kant y Hegel.. La teoría retributiva de la pena necesariamente ha de partir de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal. Si la pena ha de ser expresión. o. del derecho y no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al. ch. individuo. Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez. De. re. tendrá que ser motivable, lo que supone su capacidad de reconocer el valor.. Para las teorías comprendidas en esta tendencia al delincuente que ha transgredido por. de. una norma jurídica se le aplica el castigo que merece. Las penales es. consiguiente, la retribución que sigue al delito, según la conocida definición que de. ca. ella da Hugo GROCIO, y que reproduce luego PUFFENDORF malurn pasionis quod. ot e. inpigibitur ob malum actionis (FONTAN, 1998, pág. 57).. bli. B) TEORIA DE LA JUSTA RETRIBUCIÓN. Bi. Desarrollada por Kant y Hegel, concibe al delito como la negación del derecho, y a la pena, como la negación de la negación, como anulación del delito, como restablecimiento del derecho, entiende que la superación del delito es el castigo. De igual forma Hegel tampoco reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.. 17 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Esta concepción se vuelve "absoluta" debido toma el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal.. De tal manera que se justifica el mal de la pena por el mal del delito, la cual es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal. o. causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce. re. ch. antecedente la Ley del Talión.. como. -. De. A su vez, esta teoría ha tenido objeciones:. Fundamenta el "para que" del castigo, pero no explica cuándo el. de. Estado debe hacerlo.. No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.. -. El pago o la devolución de un mal corresponden al arraigado impulso. ca. -. ot e. de venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en la medida en. bli. que ella impide los actos de justicia por propia mano.. -. Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a. Bi. que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes.. -. La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal.. 18 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. C) TEORÍAS DE PREVENCIÓN O RELATIVAS. Las teorías preventivas intentan colocar a la pena como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, un remedio para impedir futuros delitos. Estas teorías buscan justificar y legitimar la necesidad social de la pena para la prevención de la tendencia criminógena y para la evitación de lesión o puesta. ch. o. en peligro de bienes jurídicos.. re. Así mismo, las teorías de prevención o relativas se clasifican en teorías de. De. prevención general negativa y positiva, y teorías de prevención especial. de. negativa y positiva.. ca. a. TEORÍAS DE PREVENCIÓN GENERAL. Tiene origen en FEUERBACH, concibe a la pena como una amenaza. ot e. que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta. bli. coacción formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando. Bi. el juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).. Se subdivide a su vez en la teoría de la prevención general positiva y la teoría de la prevención general negativa.. 19 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. La prevención general positiva se vincula con la afirmación del Derecho y en ella predominan elementos ético sociales.. A partir de la concepción fundamentadora (Welzel, Jakobs, Kaufmann), se asigna al Derecho penal la misión de reforzar la conciencia jurídica. o. de la comunidad y su disposición para cumplir las normas. Para ello es. ch. importante una determinada configuración de las conminaciones. re. penales que propicie luego la imposición al infractor de la sanción que. De. esa colectividad sienta como justa (y satisfaga el sentimiento jurídico de tal colectividad). Ello redunda en la estabilización de la norma. De otro. de. lado, Mir Puig postula una concepción limitadora consistente en rechazar la concepción fundamentadora de la prevención general positiva,. ca. aceptando la versión integradora de la prevención general en la medida. ot e. en que ésta pueda aportar límites a la mera intimidación.. A juicio de Mir Puig, no es aceptable atribuir al Derecho penal una. bli. función de prevención general positiva si con ella se pretende. Bi. fundamentar, más allá de la intimidación, una injerencia en la esfera interna del ciudadano (SILVA, 2010, pág. 369).. Roxin, por su parte anota que esta teoría abarca tres distintos efectos: A) Efecto de aprendizaje, por el que el Derecho penal pone a la vista las reglas sociales básicas, cuya violación no puede aceptarse; el efecto. 20 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de confianza, que resulta cuando el ciudadano ve que el Derecho se ha impuesto;. B) Efecto de pacificación, que se produce cuando un quebrantamiento criminal del Derecho es resuelto mediante la intervención estatal y se restablece la paz jurídica (ROXIN, La Teoria del Delito en la. ch. o. Discusión actual, 2010, pág. 79).. re. La prevención general negativa nace para dar respuesta a las. De. insuficiencias de la coacción física de las teorías retributivas. Su fundamento estriba en el carácter intimidatorio de la pena y se expresa. de. en el momento de la conminación penal abstracta. Se debe su origen a los aportes de Paul Johann Anselm von Feuerbach (1801). Por esta. ca. teoría, se pune para que el castigo del delincuente sirva de escarmiento. ot e. a los demás ciudadanos, para que se abstengan de delinquir en el futuro (CUELLO, 2002, pág. 85). Esta teoría se caracteriza por la intimidación. bli. de la generalidad con la finalidad de que los ciudadanos no delincan, no ha logrado el éxito esperado pues, entre otras razones, el utilitarismo. Bi. que lleva consigo atenta contra la dignidad humana al utilizar al hombre como objeto y no como sujeto de derecho.. 21 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. b. TEORÍAS DE PREVENCIÓN ESPECIAL. Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de VON LISZT, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social.. o. Según esta teoría el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos. ch. punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría). re. y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se. De. procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la. de. eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada. ca. individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres. ot e. maneras:. bli. 1) Corrigiendo al corregible: resocialización. Bi. 2) Intimidando al intimidable 3) Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.. Un sector de la doctrina ha emitido algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:. 22 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(33) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. § El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena, pero no contiene ninguna justificación del "ius puniendi". § No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y ejecución de penas. § No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.. o. § Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los. ch. inadaptados – enemigos políticos – o los asociales – mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.. re. § En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para. De. delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena.. de. § En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;. ot e. a delinquir.. ca. § Delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver. § Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición. bli. § Delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no. Bi. se volverán a repetir. § Delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resocializarlos. § Delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe su imposición coactiva, no podría aplicársele por la fuerza.. 23 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(34) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. D) TEORÍA MIXTAS DE LA UNIÓN. En la doctrina se distinguen dos versiones de teorías mixtas: las teorías retributivas de la unión y las teorías preventivas de la unión.. La teoría retributiva de la unión fue desarrollada por MERKEL en el siglo XIX. o. basándose en que la contradicción entre retribución y finalidad es imaginaria.. ch. Señaló que la prevención que prescinde de la retribución no es una pena, y. re. toda retribución encierra una tendencia preventiva, por lo que la contraposición. De. general de ideas retributivas y preventivas carece de sentido; se manifiesta de forma clara la idea de que no es posible prescindir ni de las perspectivas de. de. justicia, ni de las perspectivas teleológicas o utilitaristas para comprender el sentido de la pena (FEIJOO, 2007, pág. 239). Se postulan objeciones dado que. ca. no es posible fusionar teorías que se contraponen y que son irreconciliables. ot e. entre sí.. En las teorías preventivas de la unión, el profesor alemán CLAUS ROXIN. bli. (ROXIN, 2010, pág. 129) propone la “teoría dialéctica de la unión”. Este autor. Bi. no distingue entre finalidad general de la pena y fines específicos según los sujetos intervinientes en el proceso de punición. Se limita a centrar la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: La conminación penal, la medición de la pena y la ejecución de la condena.. A cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la función de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior. Tal vez. 24 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(35) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. por esto la formulación de ROXIN recibe el nombre de "teoría dialéctica de la unión”. En el primer momento de la conminación típica, lo primero que debe preguntarse, en opinión de ROXIN, es: ¿qué puede prohibir el legislador bajo pena? Ninguna de las posiciones tradicionales -retribución, prevención general y prevención especial- da respuesta a esta cuestión.. o. Ello es evidente en la teoría de la retribución, que se ocupa sólo de que la pena. ch. sea adecuado castigo del delito, sin precisar qué es lo que merece considerarse. re. delictivo. Pero también es cierto respecto de las teoría de la prevención general. De. y especial, pues se limitan a exigir que la pena prevenga la comisión de delitos y no pueden, por sí solas, decidir qué conductas deben constituir los delitos a. de. prevenir, salvo que se admitiese que la prevención especial condujese a resocializar a todo "asocial" -lo que sería intolerable-, y que la prevención. ca. general llevase a castigar hechos de poca gravedad con las máximas penas lo que instauraría un derecho penal del terror. ROXIN intenta superar la. ot e. insuficiencia de las teorías tradicionales afirmando que la pena sólo es lícita para conductas que: a) lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, como. bli. caracterizados. "presupuestos. indispensables. de. la. existencia. Bi. comunitaria" "incorporados a estados valiosos" como la vida, la integridad física, la libertad, el patrimonio, o b) se opongan a los "fines públicos de prestación" necesarios para la existencia del ciudadano en el Estado social. El derecho penal debe cumplir con ello una doble función: protección de bienes jurídicos y de los mencionados "fines públicos de prestación" imprescindibles.. 25 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(36) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. De ello deriva ROXIN, citado por MIR PUIG (ROXIN, 2010, pág. 130), dos consecuencias:. 1° El carácter subsidiario del derecho penal, que ha de limitar su intervención a los casos en que no baste otro tipo más leve de sanción jurídica;. o. 2° La imposibilidad del castigo de hechos puramente inmorales.. ch. Ahora bien, si la función de la pena es, en el momento legislativo, la protección. re. de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, ello habrá de tener. De. lugar deduce ROXIN- por la vía de la prevención general, pues la conminación típica es anterior al delito y no podría, por tanto, ser base de la retribución ni de. de. la prevención especial del delincuente. Sin embargo, la previa limitación efectuada del ámbito de lo punible impediría los excesos a que por sí sola la. ca. prevención general puede llevar. En resumen, la conminación penal típica sirve a la función de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas. ot e. imprescindibles por medio de la prevención general Al segundo momento de la realización del derecho penal, el de la imposición y medición de la pena,. bli. corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la función de prevención. Bi. general propia de la conminación típica: la imposición de la pena por el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta por parte de la ley.. Cabe precisar que, en la medición de la pena el juez debe someterse a otra limitación: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. Sólo dentro del límite de la culpabilidad cabe imponer la pena exigida por la prevención general en la conminación típica.. 26 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(37) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Consiste en la combinación o integración de los momentos de la vida de la pena en tres fases: legislativa (prevención general), judicial (prevención general y prevención especial) y de ejecución (prevención especial). Como se puede apreciar Roxin apuesta por una teoría con predominancia preventiva excluyendo, en principio, la idea de retribución. En resumen, la teoría unificadora de Roxin presenta los siguientes momentos o fases de la vida de la. ch. o. pena:. re. 1) El momento de la intimidación que se presenta en el plano legislativo. De. cuyo fundamento se basa en la prevención general. 2) El momento de la aplicación de la pena que se corresponde con el. de. plano judicial y cuyo fundamento se basa en la prevención general y la prevención especial.. ca. 3) El momento de la ejecución de la pena que se corresponde con la función de resocialización o prevención especial y que se. ot e. corresponde con el plano penitenciario.. bli. Ahora bien, la teoría a la cual se adhiere nuestro programa normativo, tal como afirman. Bi. algunos autores como Villavicencio Terreros (VILLAVICENCIO, 2014, pág. 73) y Prado Saldarriaga (PRADO, 1995, pág. 679) afirman que el Código Penal de 1991 asume la teoría mixta de la unión.. Nuestro actual Código penal se adscribe a la teoría dialéctica de Roxin que en sus tres momentos la pena reconoce las perspectivas de prevención general y prevención especial. El sistema jurídico penal, en el plano teórico, se funda razonablemente en la. 27 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(38) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. función preventivo-especial. Basta solo verificar que no sólo en el C.P. de 1991 prevalece la función resocializadora de la pena sino que, también, el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal prevé: “La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad…”. En el plano constitucional se tiene incluso el artículo 139 inciso 22 de la Constitución cuyo texto expresa: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio. ch. o. de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Pero eso es solo la teoría porque en el. re. plano práctico las concepciones preventivas especiales no son más que normas. De. identificadas con la prevención general negativa o retribución pura, y no solo para presos sino a veces también para inocentes que pierden su libertad por una. de. inadecuada decisión jurisdiccional, como por ejemplo cuando se deciden las solicitudes de prisiones preventivas. La consecuencia es que de la “universidad de la. ca. delincuencia” salen personas más violentas, personas más resentidas y más alejadas al ideal resocializador. Es así, que basta con solo observar el proyecto de ley que. ot e. modifica el Código Penal y notar el endurecimiento y agravación de las penas en el. bli. supuesto marco justificativo de brindar una mayor seguridad nacional.. Bi. E) POSICIÓN DEL AUTOR: El punto de partida se centra en el entendimiento de la siguiente premisa: la norma penal, ésta encierra un proceso comunicativo con «otro» y genera una expectativa respecto de la intervención del Estado en el supuesto de que la norma llegara a ser infringida. Si ello ocurriere, el Estado impondría la pena. De este modo, si bien la pena no define a la norma, ésta aparece como esencial para la comprensión del derecho. 28 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(39) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. penal ya que con ella el Estado que estaba a la expectativa, se significa dentro de la relación social (BUSTOS & HORMAZABAL, 1997, pág. 44).. En este sentido, discurre la proposición de los maestros BUSTOS/HORMAZABAL (BUSTOS & HORMAZABAL, 1997, pág. 47) quienes fundamentan su tesis de un Derecho Penal de Alternativas en los términos siguientes:. o. 1. Concepto jurídico penal de pena. ch. La pena aparece como un instrumento de aseguramiento del Estado. Con ella. de. 2. Fuente de validez de la pena. De. simbólica dentro de la relación social.. re. el Estado reafirma su existencia; es decir, se auto constata de forma general y. La función de la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho es. ca. proteger su sistema social, esto, la ciencia penal significa la protección de los bienes jurídicos que el mismo Estado ha confirmado, de este modo, fuente de. ot e. validez de la pena es la protección de bienes jurídicos.. Bi. bli. 3. Finalidad de la pena. La finalidad de la imposición de la pena no puede ir más allá del fin propio del individuo dentro de la sociedad democrática que no es otra que aumentar su capacidad de liberación, de participación, de resolución de sus conflictos sociales. De lo que se trata es de lograr que la pena cumpla este fin. La pena ha de tener desde el punto de vista de su imposición una actividad positiva, ofrecer alternativas al sujeto para superar sus conflictos sociales. En dichas. 29 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.