1 DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE FRENTE A DAÑOS OCASIONADOS A MENORES DE EDAD EN EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO A PARTIR DE 1991
Érika Daza Buitrago1 Introducción
En el régimen de responsabilidad extracontractual y contractual del estado colombiano ha sido relevante y objeto de debate lo correspondiente a la reparación del daño, el cual, de conformidad con lo determinado por el Consejo de Estado actuando en su calidad de órgano de cierre y máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, lo cataloga en dos categorías, los daños materiales y los daños inmateriales; es preciso señalar que, la presente investigación se enfoca en una de las modalidades del daño material, esto es, el denominado
lucro cesante, en relación a los criterios indemnizatorios que el Consejo de Estado ha desarrollado en sus distintos pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la responsabilidad administrativa por perjuicios causados a menores de edad, a partir de la Constitución Política de 1991.
El consejo de Estado ha señalado que el daño se ha de entender como “la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona”, (Sección Tercera, 25 de febrero
de 2016), y a su vez, ha determinado que el daño solo puede ser objeto de reparación si posee la característica de ser antijurídico, de modo que, el daño antijurídico será indemnizable solo en la medida en que sea personal, cierto y directo. Ahora bien, en atención al requerimiento del elemento de certeza del daño para la reparación del lucro cesante frente a menores de edad, es donde este elemento adquiere relevancia, toda vez que, en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, se evidencia la negación de la indemnización del daño material bajo la modalidad de lucro cesante a menores de edad por no encontrarse elementos que constituyan certeza, en cuanto a que, el menor de edad dejó de percibir ingresos como consecuencia de los perjuicios causados, o que en su lugar, que posea una esperanza legítima y cierta de percibirlos en un futuro. Es por esto que, como lo concibe el tratadista Juan Carlos Henao, uno de los problemas del daño
2 distinto a su existencia, es su certeza: “(…) probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”. (2007).
La presente investigación conlleva un aporte significativo, en atención a la necesidad de analizar y valorar los distintos criterios que el Consejo de Estado en su actuación de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha desarrollado a través de los pronunciamientos de la Sección Tercera, bajo el medio de control de reparación directa, una vez expedida la Constitución Política de Colombia de 1991. Así como también, los criterios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado frente a la indemnización de los daños causados a menores de edad mediante sus pronunciamientos judiciales, y a partir de allí, determinar las fórmulas reparadoras y de indemnización del lucro cesante como daño material en la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano.
Planteamiento del problema y pregunta de investigación
En observancia a la multiplicidad de elementos fácticos y particulares existentes en cada uno de los casos expuestos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Colombia, y los principios y razonamientos con la aplicación del artículo 90 de la Constitución Colombiana de 1991, en lo concerniente a la reparación de los daños antijurídicos, es pertinente determinar si la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido reglas y si aporta armonía en las decisiones tomadas, en cuanto a la reparación del daño material bajo la modalidad de lucro cesante en los casos de responsabilidad administrativa por perjuicios causados a menores de edad, de tal manera que, a partir de dichos pronunciamientos se puedan establecer criterios o tendencias importantes de los fallos judiciales. Teniendo en cuenta que, el objeto de estudio se encuentra delimitado a la responsabilidad administrativa del estado colombiano en el régimen extracontractual, se analizará lo concerniente a los perjuicios causados a menores de edad por hechos derivados en muertes, ya sea, bajo la aplicación del régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo.
3 extracontractual por acciones u omisiones derivadas en perjuicios causados a menores de edad que fallecen?
Una vez sean analizadas las decisiones judiciales del Consejo de Estado, se logrará determinar los criterios desarrollados por el Consejo de Estado para no reconocer la indemnización del daño material bajo la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, a favor de los padres del menor de edad que fallece por causa de acciones u omisiones imputables al estado colombiano bajo el régimen de responsabilidad extracontractual a partir del año de 1991.
Por otro lado, contrario a lo planteado en líneas anteriores, con la revisión de los fallos judiciales del Consejo de Estado se podrá determinar si este máximo órgano ha otorgado el reconocimiento de la indemnización de lucro cesante consolidado y futuro a favor de los padres del menor de edad que fallece por acciones u omisiones imputables al estado colombiano, mediante la aplicación de principios como la equidad y presunciones de experiencia.
El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 19912 estableció dos presupuestos para que exista responsabilidad patrimonial por parte del Estado: i) la existencia de un daño y ii) la imputación de ese daño al Estado por acciones u omisiones de sus autoridades. Estos elementos se consideran indispensables al momento de analizar la responsabilidad del Estado, dado que, a partir del año de 1991 con la existencia de este precepto constitucional, se habla de la cláusula general de responsabilidad patrimonial tanto contractual como extracontractual.
Respecto al presupuesto del daño, preciso observar de conformidad con la doctrina nacional e internacional cómo se define este y si existe alguna diferencia o similitud con el término de perjuicio en la jurisprudencia nacional.
Conforme a su connotación jurídica, el término de daño según Santiago Zeno (2014) es: “Todo
menoscabo material o moral que sufre una persona, ya en sus bienes naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio, causado en contravención a una norma jurídica, y por el cual ha de responder otra”, es decir que, el daño es un menoscabo patrimonial o no de una persona 2
ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
4 como consecuencia, ya sea, del incumplimiento de un contrato o como causa de un delito o de un hecho.
De conformidad con la definición establecida por Escobar Gil (1989) el daño es todo menoscabo, pérdida o perjuicio que, a consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes corporales, espirituales o patrimoniales, sin importar que la causa sea un hecho humano o que la causa sea un hecho de la naturaleza.
Por otro lado, Sarmiento García (2009) señala al daño como: “todo hecho modificador de una realidad preexistente que afecta a un sujeto de derecho en su persona, su patrimonio o sus sentimientos, razón por la que clasifica el daño en dos categorías: daño material y daño moral.”
Teniendo en cuenta la existencia de los dos términos “daño y perjuicio”, y que coexisten dos posiciones opuestas, que indican, por un lado, la equivalencia entre los dos términos, y por el otro su diferenciación, es pertinente conocer algunas posiciones doctrinarias al respecto. Uno de los autores que ha señalado como erróneo el diferenciar estos dos términos es Tamayo Jaramillo (2010) quien ha determinado que no hay diferencia entre los dos términos manifestando que son equivalentes.
Mientras que Juan Carlos Henao se encuentra en la posición de diferenciar daño de perjuicio, y para ello ha señalado: “El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil” (1998). A su vez, es menester resaltar al autor Enrique Gil Botero, quien también señala una distinción entre los conceptos daño evento y daño consecuencia - refiriéndose al daño y al perjuicio respectivamente -y determina que el perjuicio es la consecuencia económica del daño (2006).
5 Otros ordenamientos jurídicos como el francés y el italiano también realizan la diferenciación entre el daño y el perjuicio. El derecho francés ha definido que el daño es la lesión sufrida, es un hecho, a secas, mientras que el perjuicio es la consecuencia de esa lesión. En Colombia el Consejo de Estado a través de sus pronunciamientos ha señalado que: “(…) se repara o compensa no el daño en sí mismo, sino las consecuencias que de él se desprenden (…)” (Sección
tercera, sentencia del 28 de marzo de 2012), de manera que, el derecho colombiano ha seguido esta distinción entre daño y perjuicio al igual que el régimen jurídico francés.
Ahora bien, ante el evento de muerte de un menor de edad, se entiende que los sujetos que reclaman no lo pueden hacer en calidad de víctimas, ya que, no sufren la lesión de manera directa, sino que son perjudicados, que se encuentran legitimados en la causa por activa para demandar, como sus padres, hermanos y demás personas a su alrededor, por vínculo de parentesco, de sentimiento o de amistad con la víctima.
Los perjudicados deben demostrar la vulneración a un derecho legítimamente protegido, puesto que, la situación lesionada debe estar protegida por el derecho, como lo ha señalado Guerra Moreno: “(…) será reparable aquella afectación a un interés que provenga de una fuente lícita
(…)” (2014). No es la lesión del derecho o del interés lo que por sí solo supone la obligación de indemnización, sino, además hay que tener en cuenta las consecuencias de la lesión a ese derecho o interés de daño resarcible. El daño debe ser probado por quien lo sufre, so pena de que, no proceda la indemnización. El Artículo 167 del Código General del Proceso3 determina
que las partes están en la obligación de probar ante la autoridad judicial los hechos relacionados a las normas cuyos efectos jurídicos persiguen y demandan. Esta obligación determinada por mandato legal ha sido reiterada por la jurisprudencia.
Una vez demostrada la existencia del daño, y los elementos de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado para que se demuestre la configuración de un daño antijurídico, se debe proceder a la reparación del daño, con el objeto de dejar indemne a la víctima y/o a los perjudicados. La indemnización busca dejar a los sujetos en la situación inmediatamente anterior a sufrir el daño, esto es, como si éste no hubiera ocurrido, y de no ser posible, en la situación más cercana que tenían antes de producirse el daño. No obstante, la
3Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
6 reparación también tiene un límite4, puesto que, no es posible la indemnización de daños
inexistentes o eventuales.
La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de fecha quince (15) de junio de 2000, del expediente radicado Nº. 11614, reiteró5 los pronunciamientos judiciales fallado anteriormente, en torno al elemento de certeza que el daño antijurídico debe revestir, y a su vez, señala que frente al daño no pueden coexistir dos características que considera contrarias - certeza y eventualidad -, en el siguiente sentido:
“Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación,
además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos
que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que
no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.
En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que
eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de
vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual –sin dar derecho a
indemnización-, o de cierto –con lo cual surge entonces la posibilidad de
derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones”.
(Énfasis añadido).
4 “El resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, más no
puede superar ese límite”. Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 1993. 20 de mayo de 1993. M.P: Antonio Barrera Carbonell.
5 Ver sentencias de 17 de febrero de 1994, expediente 6783 y de 09 de mayo de 1995, expediente 8581, M.P.: Dr.
7 Objetivos
Objetivo general
Determinar los criterios y reglas desarrollados por el Consejo de Estado para la reparación del daño material bajo la modalidad de lucro cesante futuro, a favor de los padres del menor de edad que fallece por causas de acciones u omisiones imputables al estado colombiano bajo el régimen de responsabilidad extracontractual a partir del año de 1991.
Objetivos específicos
• Identificar los criterios desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la reparación por concepto de pérdida de ingresos frente a acciones u omisiones desplegadas en contra de menores de edad, e identificar las similitudes y diferencias frente a las decisiones judiciales del Consejo de Estado.
• Determinar si existen presunciones de carácter jurisprudencial desarrolladas por el Consejo de Estado, en relación con la indemnización del perjuicio material de lucro cesante ante la muerte de menores de edad, por la declaración de responsabilidad administrativa del estado colombiano.
Metodología
8 principales similitudes y diferencias entre la jurisprudencia del Consejo de Estado y los pronunciamientos judiciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la reparación por concepto de pérdida de ingresos a favor de menores de edad.
PARTE I. DEL DAÑO MATERIAL BAJO LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA DOCTRINA
Capítulo I. Del concepto de daño y sus elementos de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina
Es preciso señalar que la presente investigación tiene como foco al daño, puesto que, solamente a partir de la identificación de este, es que se abre la puerta al escenario de la responsabilidad patrimonial, a través de la que se materializan los denominados perjuicios materiales del lucro cesante y del daño emergente. A partir de allí, surge la obligación de reparar, no obstante, el daño ha de identificarse en contra de un bien, interés o derecho jurídicamente protegido, que se encuentra reconocido por el ordenamiento jurídico como resarcible. El daño no puede presumirse ni reemplazarse, debe ser posible su verificación y su cuantificación, pues de lo contrario, no habrá lugar a responsabilidad ni a resarcimiento, así como lo expresa Juan Carlos Henao citando a Hinestroza: “el daño es la razón de ser de la responsabilidad” (2007. P. 36).
De conformidad con el Consejo de Estado el daño “ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo (…)” (Sección Tercera, 25 de febrero de 2016).
Ahora bien, en este mismo pronunciamiento de la Sección Tercera, determina los elementos constitutivos del daño, correspondientes a: i) la certeza del daño; ii) el carácter personal, y iii) directo. En cuanto al elemento de certeza del daño se resalta lo establecido por el órgano judicial así:
“El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la
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a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que
para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio (…)
La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización. De igual forma, para que el daño se considere existente es
indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo:
probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se
produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación
cierta y directa de un estado de cosas actual.” (Énfasis añadido).
De igual modo, el Consejo de Estado en sentencia del siete (07) de mayo de 1998 de expediente Nº. 10397, reiteró la necesidad de que los tres elementos del daño indicados anteriormente sean evidenciados en el perjuicio ocasionado a la víctima, y a su vez, resaltó la posición de la jurisprudencia y de la doctrina, respecto del elemento de certeza del cual el daño debe revestirse, con el fin de que este sea objeto de indemnización, en el siguiente sentido:
“Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. (…) En el mismo sentido el profesor Jorge Peirano Facio: De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto. En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad (…) En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues,
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dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale al daño que no es cierto, o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas”.
De conformidad con lo anterior, es pertinente resaltar algunos autores dentro de la doctrina internacional, quienes han desarrollado una postura similar a la del Consejo de Estado respecto del requerimiento del elemento de certeza del daño para su resarcimiento. Es así como, el tratadista Adriano de Cupis (1996) señala al respecto que:
'El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simpleposibilidad o eventualidad no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad'.
De igual modo el autor Mazeaud (2005) respecto del asunto en comento afirma:
“Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello
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actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)”
De lo anterior, y conforme a pronunciamientos reiterados del Consejo de Estado6 y la posición de algunos autores de la doctrina, es claro que, para que el daño sea objeto de resarcimiento debe existir certeza acerca de su ocurrencia, de modo que, sea un daño consumado, situación que debe ser plenamente probada por la parte que solicita su indemnización, al igual que, el bien jurídicamente tutelado. Aunado a lo anterior, y conforme a la cláusula general de responsabilidad, el daño debe ser antijurídico para que sea indemnizable, dado que, no todas las lesiones a derechos o al patrimonio de las personas dan lugar a resarcimiento. El daño antijurídico es aquel que la persona que lo sufre no está llamada a soportarlo, porque no existe un fundamento jurídico que así lo disponga previamente. Así, una vez determinado el daño antijurídico es necesario realizar un juicio de imputación, a fin de verificar si este daño es atribuible a las entidades en legitimación por pasiva por acciones u omisiones desplegadas, o, por lo contrario, si existe alguna causal exonerativa responsabilidad. Frente al daño antijurídico es menester resaltar la siguiente definición dada por la Sección Tercera en sentencia de fecha cuatro (4) de diciembre de 2006 en expediente Nº. 13168, así:
“(…) Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se
ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad.”
6Ver sentencias de la Sección Tercera: i) Sentencia del 2 de junio de 1994 de expediente 1998; ii) Sentencia de19 de
12 Capítulo II. Del lucro cesante de conformidad con el Consejo de Estado y la doctrina
El lucro cesante es una modalidad junto con el daño material dentro de la categoría denominada
perjuicios materiales. Este perjuicio consiste en la ganancia o el ingreso que deja de percibirse derivado de una afectación al patrimonio de una persona, es decir, que su naturaleza obedece al ámbito económico, pecuniario, de manera que, es necesaria determinar su cuantificación para que pueda ser indemnizable. El Consejo de Estado lo ha definido así: “Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico (…)” (Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2018. Rad. 40887).
La concepción de lucro cesante bajo su naturaleza económica evidencia que la persona que sufre el menoscabo tiene una actividad económica o productiva, la cual se ve afectada con el evento dañoso, y que trae como resultado la imposibilidad de seguir recibiendo la ganancia o utilidad esperada. A su vez, está catalogado en dos subcategorías, el lucro cesante consolidado y el lucro cesante futuro, el autor Sergio Cavalieri (2005, P. 97) respecto al lucro cesante futuro afirma que es “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser
un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación.”
Al respecto Velásquez Posada afirma que: “Hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar según el curso normal de los acontecimientos no ingresó ni ingresará al patrimonio de la víctima, razón por la que considera que es inexacto identificar el lucro cesante con los perjuicios futuros”. (2009).
A partir de esta primera definición de lucro cesante futro de Cavalieri, es pertinente resaltar lo correspondiente a la cuantificación de este perjuicio, teniendo en cuenta que, la problemática ya señalada, en relación con el elemento de certeza del daño. Es por ello que, el Consejo de Estado advierte del aspecto jurídico y probatorio en torno a la indemnización del lucro cesante futuro, señalando que este perjuicio no se puede fundamentar bajo conceptos hipotéticos y en posibilidades inciertas o especulativas, así, resalta la necesidad que exista una probabilidad objetiva para poder cuantificar este rubro.
“(…) Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede
construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas
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contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso
normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto de
manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un
cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento daños7.”(Énfasis añadido). (Sección tercera Sentencia del 2 de mayo de 2018. Rad. 40887).
En este orden de ideas, es menester señalar entonces, que el lucro cesante es el perjuicio material consiste en el detrimento, disminución o menoscabo en contra del patrimonio, entiéndase dinero o bienes, respecto de una ganancia, ingreso o utilidad que se espera, situación que se origina a partir de un daño antijurídico que se causa contra una persona. De tal manera que, el sujeto que se ve lesionado en su esperanza legítima de recibir la ganancia o utilidad, debe demostrar conforme a los elementos y medios probatorios existentes en el ordenamiento jurídico colombiano, la existencia del daño cierto, personal y directo, para llevar al juzgador al razonamiento mediante el que se concluya que, de no haber existido el evento dañoso el ingreso esperado no hubiera deja de percibirse.
No obstante, en atención al elemento de certeza que requiere el daño antijurídico, el ejercicio de demostrar este frente al perjuicio material de lucro cesante, es de gran complejidad tratándose de perjuicios que aún no se encuentran consolidados para la época de los hechos que originan el daño, puesto que, al existir un grado de incertidumbre elevado, el juzgador tiene que aplicar criterios objetivos y restrictivos, y a su vez, valorar las circunstancias de la víctima o del perjudicado, con el fin de determinar si accede a su reconocimiento, con fundamento en la certeza de la existencia del perjuicio. Caso contrario, de no despejar la incertidumbre de la existencia del daño, el juzgador decidirá no reconocer la indemnización por concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta que, no puede basarse en posibilidades inciertas o escenarios meramente hipotéticos. En ese orden de ideas, los elementos probatorios allegados por la víctima o por los perjudicados, deben conducir al menos a una consideración fundada y razonable, en caso de que no se logre llegar a una certeza absoluta.
7 Esto ha sido definido también en sentencia del 18 de mayo de 2017. 76001-23-31-000-2002-01845-01(37504).
14 Capítulo III. Jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la indemnización del lucro cesante a favor de padres de menor de edad que fallece
Es pertinente resaltar que en sentencia de fecha 11 de septiembre de 1997, resolviendo el recurso de apelación en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente de radicado Nº. 11764, donde se acumularon 6 procesos instaurados contra La Nación – Ministerio de Obras Públicas y el Instituto Nacional del Transporte, la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto a la indemnización del perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante decidió no reconocerlo, en atención a que la edad de los menores fallecidos oscilaba entre los 14 y los 15 años, y se encontraban estudiando el bachiller. Además, señala la Sala que no hay lugar a condena por gastos de crianza ni por pérdida de una oportunidad, señalando que este criterio sigue las pautas de la jurisprudencia de la sección.
En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado en conocimiento del recurso de apelación en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resuelve entre otras cosas, lo concerniente al rechazo de la solicitud de reconocimiento de los perjuicios por pérdida de probabilidad. El Tribunal señaló en el fallo de fecha veinte (20) de junio de 1996, que los ingresos de la víctima son un hecho futuro e incierto. La Sala que avoca conocimiento señala que la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa frente al elemento de certeza del daño, y determina que la indemnización no puede basarse en meras posibilidades o en una simple especulación, para lo cual afirma:
“Ha sido criterio de la Corporación, que el daño para su reparación, además de
antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.
15 10 de agosto de 2001. Exp: 1993-9314-01. C.P: Alier Eduardo Hernández
Enríquez).
La Sala indica que el daño, aunque sea futuro no debe haber duda acerca de la certeza de su ocurrencia, y para ello, el daño no puede depender de la realización de otros acontecimientos. De igual modo, reitera que frente a los casos donde la víctima es un menor, el Consejo de Estado ha negado en sus pronunciamientos el reconocimiento de la indemnización por concepto de lucro cesante, porque los ingresos hipotéticos del menor son de carácter eventual, y el daño futuro posee un grado alto de incertidumbre, que se evidencia en dos situaciones: i) que el menor llegara a obtener algún ingreso; ii) que de obtener ingresos, el menor los destinara al sostenimiento de sus padres y hermanos, en lugar de usarlos para su sostenimiento propio o en el del hogar nuevo que forme.
No obstante, para el caso en concreto la Sala revisa las dos eventualidades, y concluye que, ninguna de ellas se evidencia frente al menor, dado que, no hay elemento probatorio que permita razonar las posibilidades laborales futuras de la víctima, ni tampoco se evidencia que los eventuales ingresos que obtuviese se hubieran destinado como ayuda económica a sus padres. Finalmente, la Sala decide no reconocer el perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, resuelve el recurso de apelación en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en lo correspondiente al hecho de la víctima y el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres del menor Diego Fernando Benavides Nati. Respecto de primer asunto, la Sala determina que no existe prueba acerca de la causal de exoneración de hecho de la víctima, puesto que, no se demostró que, ni el menor haya contribuido al acaecimiento del daño, ni que sus padres tuvieran que ver con la ocurrencia del hecho dañoso. Ahora bien, en lo que respecta al resarcimiento del perjuicio por concepto de lucro cesante, señala la Sala que para el presente caso se trata de una indemnización de un daño incierto, posición que ha sido reiterada por la jurisprudencia de la corporación8 frente a los menores de 15
8 La Sala reitera el pronunciamiento respecto del criterio de denegar el perjuicio material bajo la modalidad de lucro
cesante señalado en la sentencia de fecha 10 de agosto de 2001 dentro del Exp: 1993-9314-01. C.P: Alier Eduardo
16 años de edad, consistente en denegar el perjuicio solicitado por los padres del menor, en atención a la falta de certeza del daño. Para el caso presente, donde la víctima Diego Fernando para la época de los hechos tenía 12 años, y aunque los padres en su calidad de demandante señalaron en el libelo, que el menor trabajaba en la empresa de quesos familiar, la Sala concluyó que no fue posible encontrar elemento probatorio que permitiera evidenciar si se trataba de un trabajador del negocio o de un simple colaborar de la empresa familiar.
A su vez, señaló que dentro del acervo probatorio no reposa ninguna autorización de trabajo a favor de la víctima. Así, la Subsección determinó que si bien se encuentra prohibida la actividad laboral para los menores conforme al Código de Infancia y Adolescencia, existen excepciones, mediante las que los menores bajo permiso legal pueden laborar por necesidad de ayuda económica de sus padres. No obstante, para el caso en concreto no se encontró elemento probatorio respecto de: i) ejercicio de actividades laborales del menor Diego Fernando, ii) actividades laborales bajo autorización legal; y iii) destinación de los ingresos por la actividad laboral a favor de sus padres como ayuda económica. En lo que respecta a las actividades laborales que podrían desempeñar los menores de edad conforme al ordenamiento jurídico, y la posibilidad de reconocer el lucro cesante, en caso de que se demuestre la ayuda económica a favor de los padres, la corporación señaló:
“Si bien es necesario reiterar la idea de que frente a los menores de edad no
puede predicarse la indemnización del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante derivado del ejercicio de una actividad económica, en cuanto existe una clara prohibición laboral para éstos, en el artículo 35 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), debe precisarse que es posible hacerlo en ciertos eventos. Como cuando se trate de menores que de conformidad con su peculio profesional o adventicio, ayuden económicamente a sus padres, y esto haya quedado demostrado en el proceso; caso en el cual no sólo se requiere acreditar la existencia del peculio en los términos de los artículos 291 y siguientes del Código Civil, sino que será necesario demostrar la ayuda económica del hijo hacia los padres.
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padres o ascendientes demandantes (v.gr. padre de crianza o abuelos), la correspondiente indemnización a título de lucro cesante, en los términos del artículo 1614 del Código Civil.
En el presente caso, no se acreditó que la víctima, menor de edad desempeñará algún tipo de actividad laboral, que tuviera el permiso legal respectivo y que los ingresos de tal labor los destinará al mantenimiento de los miembros de su familia.”
En sentencia del 5 de julio de 2012 dentro del expediente de radicado N°. 1997-01942-01, la Sección Tercera confirma la responsabilidad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF por la muerte del menor Johan Esteban Arboleda Giraldo, señalando que la jurisprudencia ha sido reiterativa respecto de la imputación de los daños que ocurren al interior de los hogares comunitarios, incluyendo los que son resultado de las acciones u omisiones de las madres comunitarias, teniendo en cuenta que, el ICBF es un establecimiento público, cuya dirección, control y vigilancia del servicio público que prestan los centros de atención a la niñez, siempre está en cabeza de la entidad, y por lo tanto no hay lugar a declarar la falta de legitimación por pasiva.
Ahora bien, en la sentencia en cuestión, respecto al reconocimiento del perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante, determinó la Sala que no es posible otorgar la indemnización por este perjuicio y confirma sobre el particular el fallo proferido del Tribunal Administrativo de Antioquia. Los argumentos indicados por la Sección Tercera se dirigen a reiterar la posición jurídica que ha tenido el órgano máximo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los casos donde la víctima que fallece es un menor de edad, para lo cual afirma:
“Señala la sección que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que
tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro
cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales,
a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos
ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad
de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a
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A su vez, señala que, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un
daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su
existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en
el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros
acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la
doctrina que sólo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se
pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnización.
A juicio de la Sala, estas son razones suficientes para negar la solicitud de reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, por lo que procede entonces en este punto a confirmar la sentencia de primera instancia.” (Énfasis añadido).
Este pronunciamiento del Consejo de Estado permite evidenciar las posiciones jurídicas que ha desarrollado el órgano a través de sus pronunciamientos hasta el año 2012, frente el reconocimiento de la indemnización del perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante frente a menores de edad que fallecen por eventos dañosos causados por acciones u omisiones de los agentes del Estado, consistentes en: i) la necesidad de que el daño posea el elemento de certeza, que despeje toda duda del juzgador acerca la materialización de este; ii) las meras expectativas, hipótesis o probabilidades no son criterios objetivos que den lugar al reconocimiento del lucro cesante; iii) demostrar que el menor en algún momento iba a obtener ingresos; y iv) que de obtener ingresos el menor los destinaría para sostenimiento económico de sus padres.
Lo señalado anteriormente, se fundamenta también en los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera, mediante los que se evidencia el no reconocimiento del perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante a los padres del menor de edad que fallece, bajo el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado.
19 resolver recurso de apelación en contra del fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la causal eximente de culpa exclusiva de la víctima. La subsección determina que desde la perspectiva fáctica, para la concreción del evento dañoso que derivó en la muerte del menor, “(…) confluyeron en la
producción del daño tanto la entidad territorial, como el comportamiento imprudente del adolescente, circunstancias que reflejan la necesidad de graduar la responsabilidad para atribuirla de manera concurrente al municipio de Puerto Berrio y a Wilmar Andrés Arteaga (…), razón las que, decide revocar la sentencia objeto de apelación y reducir a un cuarenta por ciento (40%) la responsabilidad patrimonial del municipio.
Y en lo que respecta a la indemnización por concepto de lucro cesante, señaló la Sala que conforme al criterio que ha desarrollado la corporación, se niega el resarcimiento del perjuicio material por ser un daño incierto. Además, reiteró el pronunciamiento de la Sección Tercera en sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, en lo que respecta a la posibilidad de que menores de edad desempeñen actividades laborales bajo la normatividad legal, situación que conlleve al reconocimiento del lucro cesante, solo si se demuestra la ayuda económica a favor de los padres. No obstante, para el caso en particular, la Subsección no encontró elemento probatorio para otorgar la indemnización del lucro cesante, en atención a que no se demostró que el menor Wilmar Andrés ejerciera actividad con autorización legal, y tampoco que ayudara al sustento del hogar, en el siguiente sentido:
“En el presente caso, está demostrado que Wilmar Andrés Arteaga Gil no sólo
era menor de edad, sino que además era menor de 15 años, con lo que de suyo se impone la prohibición el artículo 35 ibídem, que imposibilita el reconocimiento de de un lucro cesante por el ejercicio de una actividad laboral, dado que sólo a partir de esa edad es posible, previa autorización legal, el ejercicio de la misma. De otra parte, no se acreditó que el menor tuviera un peculio adventicio ordinario o extraordinario y que los ingresos del mismo los destinara al mantenimiento de los miembros de su familia. En este orden de ideas, habrá lugar a denegar el reconocimiento del lucro cesante solicitado.”
20 inmaterial por afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; y iii) Medidas de reparación no pecuniarias. No obstante, a pesar de que el perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante no es objeto de unificación en el presente pronunciamiento, sí resulta pertinente traer a colación lo resuelto por la sala en torno a la solicitud realizada por la madre del menor Iván Ramiro Londoño Gutiérrez que murió ahogado en el río Otún, luego de que evadiera el “Centro de Reeducación de Menores Marceliano Ossa” en el municipio de Pereira, el día 23 de abril de 2000.
La Sala decide negar el lucro cesante a la madre del menor, porque no se demostró que este desempañara actividad laboral, por la que percibiera ingresos, ni que tuviera vocación de estudio, ya que, para la época de los hechos la víctima no estaba estudiando, al respecto la Sala afirmó:
“Ahora bien, aun en el hipotético evento en que la Sala encontrará probado, por
ejemplo, con el testimonio del señor Emerson Sánchez Gutiérrez, que el joven Londoño Gutiérrez estuvo laborando con él en una panadería, no reposa en el expediente medio probatorio que acredite que tal labor se estaba desempeñando con el lleno de los requisitos legales, por lo tanto, mal haría esta Corporación en reconocer a la señora Gutiérrez Alarcón rubro alguno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debido a que se estaría amparando el trabajo infantil.
Es por esto, que sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede
construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas
que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el
contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso
normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que
el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo
que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que
evidentemente no se cumplen en el sub judice.”
21 cesante por la muerte de dos menores, que para la época de los hechos tenían 3 y 5 años de edad. La Sala concluyó que el reconocimiento de la indemnización del lucro cesante frente a menores de edad “(…) está supeditado a que haya prueba de que ese infante iba a percibir con grado de
certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad, de lo contrario, se trata de una situación hipotética y eventual no susceptible de ser indemnizada.”. Y para el caso en concreto no fue
posible evidenciar bajo elementos probatorios que los menores irían a percibir ingresos a partir de su mayoría de edad, y que, a su vez, ayudarían a sus padres. A su vez, la corporación reiteró el pronunciamiento del 5 de julio de 2012 del expediente de radicado Nº. 23643, en ponencia de la Consejera Olga Mélida de La Hoz.
Ahora bien, habrá de señalarse también que, existen otros pronunciamientos del Consejo de Estado, mediante los que esta corporación reconoció la indemnización por perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante, al encontrar que el menor que fallecía sí desempeñaba una actividad laboral, y que de conformidad con las circunstancias determinadas sí prestaba ayuda económica al hogar. También, a través de estos pronunciamientos se puede evidenciar que el consejo de Estado desarrolla una presunción frente a la edad máxima en la que se entiende que los hijos ayudan al sustento de sus padres, correspondiente hasta los 25 años9. Con base en esta
presunción, la Sección Tercera reconoció este perjuicio a favor de los padres damnificados, dentro de una línea de tiempo de los 18 hasta los 25 años, por concepto de indemnización debida o consolidada.
La sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera reconoció este perjuicio material a la madre de la menor que trabaja, en atención a que dentro del proceso se demostró que la menor fallecida trabajaba para el sostenimiento de sus hermanos menores y el propio, porque su madre se encontraba recluida en una prisión. Para la cuantificación del concepto de lucro cesante se reconoció desde la edad de los 18 hasta los 25
9 Respecto de la presunción de ayuda económica por parte de los hijos y a favor de los padres hasta los 25 años, ver:
Sentencia del 26 de marzo de 2008 de la Sección Tercera, Exp: 85001-23-31-000-1997-00440-01, Rad. 16530;
Sentencia del 26 de octubre de 2011 de la Sección Tercera, Exp: 18001-23-31-000-1999-00196-01, Rad. 22700;
Sentencia del 28 de febrero de 2013 de la Sección Tercera, Exp: 19001-23-31-000-1999-01747-01, Rad. 24691;
22 años, puesto que, la presunción desarrollada por la corporación señala que a esa edad el hijo abandona el hogar de sus padres para formar otro, y su propio proyecto de vida.
A partir de pronunciamientos de la Sección Tercera se evidencia que existe una clara presunción desarrollada acerca de la ayuda económica por parte de los hijos a favor de los padres hasta la edad de 25 años de edad, porque se entiende que llegado ese límite de edad, los hijos construyen su propio hogar. No obstante, es preciso señalar que en sentencia del seis (06) de abril de 2018 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, este criterio fue cuestionado, y objeto de unificación, como se explicará en líneas siguientes.
La Sala Plena de la Sección Tercera avoca conocimiento dentro del expediente de radicado 46005, para resolver recurso de apelación en contra de la sentencia del proferida el veintidós (22) de mayo de 2012 por la Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien encontró probada la responsabilidad por la muerte de la menor Milena Andrea Santamaría, y a su vez, condenó a la Nación - Ministerio de Defensa y Ejército Nacional al pago de indemnización del perjuicio material por concepto de lucro cesante a favor de los señores Darío de Jesús Santamaría y Luz Stella López (padres de la menor), “pero
solo hasta que MILENA ANDREA SANTAMARÍA LÓPEZ hubiese adquirido la edad de 25 años, en tanto existe la presunción legal y jurisprudencial de ayuda a los padres”.
Respecto del reconocimiento del lucro cesante por la muerte de la menor Milena Andrea a favor de sus padres hasta la edad de 25 años, la Sala cuestiona la presunción que ha sido planteada de que los hijos prestan auxilio económico a sus padres hasta los 25 años, momento en que abandonan el hogar para formar el propio, puesto que, señala que es abiertamente contradictoria, con aquella según la cual los padres ayudan a sus hijos con su sustento económico porque estos últimos no se encuentran en capacidad para procurarse a sí mismo ni un tercero lo necesario para vivir.
“La presunción traída por Tribunal, si bien es de creación jurisprudencial,
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coexistir –por contradecirla abiertamente– con aquella según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que éstos alcanzan los 25 años de edad.”
Ahora bien, la Sala también precisa que la presunción que se ha desarrollado no tiene fundamento alguno, teniendo en cuenta las circunstancias laborales en Colombia, en donde existen barreras de acceso para los jóvenes para trabajar. De igual modo, y desde un punto de vista jurídico y no social, la Sala señala que la obligación de auxilio económico para con los padres, no obedece a una simple relación de parentesco, puesto que, para tener por cierto que los hijos de entre 18 a 25 años de edad contribuyen deben existir las siguientes situaciones de hecho: “ (…) por un lado que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y, por el otro, que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para procurarlos.”
Concluye la Sala que no pueden coexistir las dos presunciones, pues son contrarias, pero que todo indica que el Consejo de Estado las aplica ad libitum conforme a quién sea el que demande como víctima o perjudicado, y de ese modo se activará la presunción.
Ahora bien, respecto de las presunciones la Sala Plena señaló que han sido definidas doctrinariamente como: “(…) un juicio lógico del legislador o del juez (según sea legal o
jurisprudencial), en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo cuando es presunción judicial o de hombre) con fundamento en las máximas generales de la experiencia que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos10”.
Posteriormente, y en atención a los argumentos señalados previamente, la Sala decide unificar su jurisprudencia señalando que solamente se presumirá que los hijos contribuyen con auxilio económico a favor de sus padres cuando existan las siguientes circunstancias:
“Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar
que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen
económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque
10 Hernando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, editorial ABC, Bogotá,
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materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una
actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son
beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para
procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o
sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona
menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padre.
Para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural, de género y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar. No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.” (Énfasis añadido).
25 acreditar por parte de los padres una situación de ayuda económica que sus hijos tuvieran para con ellos, por no existir los medios para su propia subsistencia.
El Consejo de Estado en el año de 1992 resaltó la necesidad de ser comprobada la situación de ayuda económica por parte del joven que fallece a favor de los padres. En sentencia del 20 de febrero de 1992 dentro del expediente de radicado Nº. 6182, mediante el que resuelve recurso de apelación en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca del 13 de marzo de 1990. La Sala señala que el daño debe ser cierto y real, situación que no se evidenciaba en el caso en cuestión, puesto que, no se demostró que el joven fallecido Luis Ángel Muñoz prestara ayuda económica de forma regular y periódica a las necesidades de sus padres, razón por la cual la Sala decide revocar la condena por lucro cesante otorgada por el Tribunal del Cauca y en su lugar, negar la indemnización por este concepto:
“Se revocará la condena que se hizo en favor de los padres ya citados, por
perjuicios materiales, pues a juicio del ad-quem no se demostró en forma clara que el finado LUIS ANGEL MUÑOZ atendiera en forma regular periódica, a las necesidades de sus padres. Por lo demás, del mismo interrogatorio que se les formuló a los declarantes BLANCA MARIA ORDOÑEZ y JOSE ALBERTO NAVIA CAJAS, se desprende que los padres demandantes tenían una finca en el sector de El Morro, realidad que impide vivenciar la real necesidad de ayuda que éstos tenían por parte del hijo fallecido. En esta materia no se puede olvidar que
las ayudas ocasionales, de momento, no tienen el universo necesario para
condenar al pago de perjuicios materiales, pues el daño debe ser CIERTO y
REAL. A lo anterior se agrega que LUIS ANGEL MUÑOZ, al fallecer, ya tenía
más de veintitrés (23) años de edad, momento en el tiempo físico en que la Sala
exige una prueba muy convincente para condenar al pago de perjuicios
materiales, en favor de los padres, pues es la época en que en nuestro medio las
personas suelen contraer matrimonio, formando así su propio hogar”. (Énfasis añadido).
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“De otra parte, cabe recordar que la obligación alimentaria o la ayuda
económica que una vez en edad productiva la víctima presuntamente hubiera reportado a sus padres y hermanos, solamente tendría lugar en el caso de que se acreditara la respectiva dependencia económica, de éstos con respecto al occiso, por carecer sus parientes de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de subsistencia, dependencia que por lo demás no se acreditó, ni podía acreditarse al ser la víctima laboral y económicamente improductiva.”
PARTE II. DE LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA PÉRDIDA DE INGRESOS DE MENORES DE EDAD Y DEL DERECHO COMPARADO EN ESPAÑA
Capítulo I. Del concepto de lucro cesante desarrollado por la Corte Interamericana De Derechos Humanos
En primer lugar, es necesario señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante Corte IDH) no ha desarrollado un criterio totalmente claro acerca de esta conceptualización, dado que, a través de sus pronunciamientos se puede evidenciar distintas denominaciones en lo que concierne a la reparación de este perjuicio material, tal y como obra en el siguiente capítulo, donde es posible observar que este concepto representa uno de los rubros que más problemas, en lo que respecta a qué modalidad utilizar para su reparación.
Ahora, de conformidad con la Corte IDH el daño al proyecto de vida es concebido como aquel que: “(…) atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. (Sentencia del 27 denoviembre de 1998. Corte Interamericana de Derecho Humanos, párr. 147.)
27 aquellos ingresos dejados de percibir por las víctimas, y que su cuantificación obedece a criterios como el nivel educativo y el salario de estas víctimas poseía para la época del hecho dañoso. No obstante, en casos donde no ha sido posible determinar de manera concreta los ingresos que la víctima recibía para ese momento, la Corte IDH ha proferido fallos reconociendo este lucro con base en criterios de equidad. Una vez, determinado el monto de indemnización, el órgano ordena la actualización hasta el momento de la presentación del caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y seguidamente le resta un veinticinco por ciento (25%), como porcentaje que considera que la víctima destinaría para sus gastos personales. Habrá de señalarse también que, la Corte IDH desarrolla una presunción de ingresos a favor de la víctima, de manera que, el Estado demandado para alegar la carencia de ingresos, tiene la carga procesal de probarlo.
Otra modalidad desarrollada por la Corte IDH, en torno a este perjuicio material es la denominado pérdida de la oportunidad o de chance, mediante este organismo judicial ha indemnizado a la víctima, en atención a que, pierde la posibilidad o expectativa de obtener un bien, material o inmaterial. Para conceder este concepto se evidencia que existe una certeza consistente en que de no mediar el hecho dañoso, la víctima habría mantenido la esperanza legítima hacía el futuro para obtener una ganancia.
En el pronunciamiento del Caso Castillo Páez V. Perú (párr. 74) la Corte IDH señala que en los que respecta al lucro cesante en la modalidad de pérdida de chance, se debe tener en cuenta: “ (…) los ingresos que habría de recibir la víctima hasta su posible fallecimiento natural” y que “
28 Capítulo II. Decisiones judiciales falladas por la CIDH respecto de la pérdida de ingresos de menores de edad.
En el caso Bulacio v. Argentina, donde un menor de 17 años fue detenido en condiciones inadecuadas e ilegales por la policía federal, sin motivo, golpeado por los agentes, y posteriormente llevado a atención médica, y fue diagnosticado con “traumatismo craneano”, y a los 6 días posteriores murió, los actores solicitaron dentro de la indemnización compensatoria, el concepto por pérdida de ingresos. Señalaron que el menor Walter David Bulacio trabajaba como “caddie de gold”, pero que su proyecto de vida era convertirse en abogado, que cursaba su último año del colegio, y que posteriormente habría ingresado a la universidad, y luego al mercado laboral donde ganaría aproximadamente USD$600.
La Corte Interamericana de Derecho humanos tuvo como hechos probados que el menor recibía como ingreso mensual la suma de cuatrocientos pesos ($400), equivalentes a cuatrocientos dólares estadounidenses (US$400,00), y determinó viable razonar que el joven no desempeñaría la actividad de caddie de golf toda su vida. A pesar de que, la Corte IDH consideró que no existe un hecho cierto que permita determinar cuál profesión o actividad desempeñaría a futuro, y que no existían elementos que sustentaran la pérdida de una chance cierta, finalmente decide fijar bajo equidad la suma de cien mil dólares estadounidenses (US$100.000) por concepto de compensación por pérdida de los ingresos.
“La Corte considera también que es presumible y razonable suponer que el joven
Bulacio no habría desempeñado esta actividad el resto de su vida, pero no hay un
hecho cierto que permita establecer la actividad o profesión que desarrollaría en
el futuro, es decir, no existen elementos suficientes para determinar la pérdida de
una chance cierta, la cual debe estimarse a partir de un perjuicio cierto con
suficiente fundamento para determinar la probable realización de dicho
perjuicio.En razón de lo anterior, la Corte decide fijar en equidad la cantidad de
US$100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) como compensación por la pérdida de los ingresos del señor Walter David Bulacio.”
29 En el pronunciamiento judicial del Caso Niños de la Calle Vs. Guatemala, la Corte IDH fijó conforme al salario mínimo legal del Estado la compensación por concepto de pérdida de ingresos, teniendo en cuenta que, los menores sí laboraban, pero no se tenía conocimiento de información específica acerca de los ingresos reales de las víctimas.
Las tres víctimas eran menores de edad – de 16 y 17 años-, quienes fueron secuestrados, torturados y asesinados. A pesar de conocer algunos de los antecedentes, no se logró determinar el valor de ingresos mensuales ciertos, dado que, trabajaban en la calle y tenía diversos trabajos esporádicos. Sin embargo, los reclamantes de las víctimas señalaron que debía tenerse en cuenta el salario mínimo para actividades no agrícolas vigente en Guatemala, con el objetivo de calcular el monto por pérdida de ingresos, ante lo cual el órgano judicial señaló que: “(…) a falta de
información precisa sobre los ingresos reales de las víctimas, tal como lo ha hecho en otras oportunidades, debe tomar como base el salario mínimo para actividades no agrícolas en Guatemala.” (Sentencia del 26 de mayo de 2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En otro pronunciamiento como en el Caso Castillo Páez Vs. Perú (párr. 74) la Corte IDH señaló que para el caso presente dentro del acervo probatorio no se evidencia pruebas suficientes para reconocer una reparación integral a partir de la pérdida de la chance, en razón a que, este concepto “(…) debe estimarse a partir de un perjuicio cierto con suficiente fundamento para determinar la probable realización de dicho perjuicio”. (Sentencia del 27 de noviembre de 1998. Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La Corte IDH ha reconocido el concepto de lucro cesante, bajo circunstancias donde la víctima no ha terminado sus estudios profesionales, sin embargo, el órgano interamericano considera que la reparación ha de ser integral, por lo que, la cuantía la reconoce en equidad. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia (párr. 73):
“La Corte, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del presente caso,
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señora Gladys Oroza de Solón Romero como derechohabiente del señor José Carlos Trujillo Oroza.”
Conforme a líneas anteriores y con el siguiente pronunciamiento, es posible evidenciar que incluso este organismo judicial ha llegado a presumir, el evento de que la víctima habría completado sus estudios, sin poder reconocer cuáles por no tener los elementos probatorios suficientes. En el Caso Molina Theissen Vs. Guatemalala Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los representantes de la víctima y sus familiares solicitaron la compensación por pérdida de ingresos del menor Marco Antonio Molina Theissen, quien se encontraba cursando secundaria y le faltaban dos años para obtener el título de bachiller, con aspiraciones a cursar estudios profesionales en Ingeniería Civil.
En el caso particular, y a pesar de que no se tuviera certeza del oficio profesional del menor, ni de sus ingresos a percibir a futuro, la Corte IDH señaló que es presumible y razonable suponer que Marco Antonio finalizaría sus estudios secundarios y posteriormente los de bachiller, y seguidamente señala: (…) pero no hay un hecho cierto que permita establecer la actividad o profesión que desarrollaría en el futuro, que debe estimarse a partir de un perjuicio cierto con suficiente fundamento para determinar la probable realización de dicho perjuicio” (párr. 57). No obstante, la Corte IDH decide reconocer por pérdida de ingresos del menor, la cantidad de US $100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) por ese concepto, bajo el criterio de equidad.
Asimismo, dentro del Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, en el que los menores Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyarui se encontraban en formación académica para la época del evento dañoso, la Corte IDH consideró presumible y razonable afirmar que las víctimas habrían terminado sus estudios y posteriormente, ingresarían al mercado laboral donde obtendrían determinados ingresos, así:
“A pesar de que ha sido alegado que tanto Rafael Samuel como Emilio Moisés
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laboral en forma activa al concluir sus estudios. En razón de lo anterior, la Corte decide fijar en equidad la cantidad de US$ 100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) como compensación por la pérdida de ingresos de Rafael Samuel Gómez Paquiyauri, y la cantidad de US$ 100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) como compensación por la pérdida de ingresos de Emilio Moisés Gómez Paquiyauri.” (Sentencia del 8 de julio de 2014. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Párr. 206).
De conformidad con los pronunciamientos de la Corte IDH descritos en líneas previas, es posible determinar que el lucro cesante desarrollado por este órgano se refiere mayormente a la interrupción de ingresos, salarios y retribuciones. El perjuicio ha de versar sobre condiciones concretas de las que la víctima disfrutaba, y que permitan evidenciar que la existencia de una probabilidad de que esas condiciones continuasen si el evento dañoso no hubiera existido. La cuantificación del lucro cesante se fundamenta en criterios como el nivel de educación, sus calificaciones profesionales, y las condiciones laborales.
Sin embargo, son evidentes los casos en donde la Corte IDH aunque no existe dentro del acervo probatorio una prueba que demuestre la existencia de una pérdida de chance cierta, esta ha cuantificado este perjuicio conforme al criterio de equidad, a favor de los perjudicados, basándose en el salario mínimo legal del país demandado, la expectativa de vida al momento de los hechos y las circunstancias particulares del caso.
CONCLUSIONES
El Consejo de Estado ha señalado a través de sus pronunciamientos que no cualquier daño es objeto de indemnización sino solamente aquel que tiene los tres elementos cierto, personal y directo. Mediante el presente escrito, se resaltó uno de los elementos sobre los otros, puesto que, el órgano judicial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo reiteró en varias oportunidades, que el daño objeto de resarcimiento debe tener un alto grado de certeza, esto es, la existencia de un daño consumado, situación que debe ser plenamente probada por la parte que solicita su indemnización, al igual que, el bien jurídicamente tutelado.
