Proyecto de grado
1 ¿Cuál es el alcance del principio de estabilidad laboral en los empleados provisionales en
Colombia según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional?
Oliver José Romero Goez
Universidad santo tomas
Especialización en derecho administrativo Corte 17
Valledupar-Colombia 2016.
Proyecto de grado
2 Tabla de contenido
Portada del trabajo ... 1
Tabla de contenido ... 2
Tema del articulo ... 3
Problema planteado ... 4
Objetivo general ... 5
Objetivo específico ... 6
justificación ... 7
principio de estabilidad laboral ... 8
marcode referencia ………18
marco teórico ... 20
metodología ... 21
hipótesis ... 22
cronograma ... 23
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Principio de estabilidad laboral en los trabajadores provisionales según la corte constitucional y el consejo de estado
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EL PROBLEMA PLANTEADO
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OBJETIVOS GENERALES
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OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Definir como a lo largo de los años el consejo de estado ha venido cambiando su criterio tendiente a proteger el principio de estabilidad laboral en los trabajadores provisionales.
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JUSTIFICACIÓN
A través de los años Colombia ha venido en una evolución constante en aras de una efectiva protección de los derechos de los trabajadores del estado, tendiente a preservar los principios y garantías mínimas que deben tener cada persona al servicio del empleo público; cada vez son menos los tipos de vinculación que no tengan soportes legales y normas que lo regulen, sin embargo existe una modalidad de vinculación al servicio del empleo público, que hoy en día tiene mucha acogida y cada vez es más frecuente su uso como son los empleados provisionales, en Colombia la constitución política más preciso el art 125, y la ley 909 del 204, mencionan que el empleo público es de carrera, sin embargo trae otras modalidades como por ejemplo: libre nombramiento y remoción, elección popular, temporales entre otro, pero no hace mención de los provisionales, quienes hoy en día son los que más son utilizados para ocupar los empleos públicos, esto genera un grado de incertidumbre para quien ostenta un cargo de estos, pues cumple funciones de un cargo de carrera, pero su nombramiento no fue reglado y expedito como refiere las citada norma, por otra parte da la sensación como si fueran de libre nombramiento y remoción, y por mandato legal y constitucional estos cargos no pueden ser suplidos con la antes citada modalidad, pues estos de libre nombramiento y remoción tienes unas características propias del cargo, lo espinoso del asunto es como si no está reglada esta modalidad de vinculación, que ganitas o como hace el trabajador quien presta un servicio al estado tendiente no dejar caer una función propia del servicio público, para defender sus derechos laborales mínimo propios de un estado social de derecho.
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8 PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL
El principio de la estabilidad laboral supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato
de trabajo o cualquiera que sea el tipo de vinculación laboral que ostente, tiene derecho a que
mientras se mantengan las causas o motivos que dieron origen al vínculo laboral, puede
continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por terminado su vínculo laboral, en
cuyo caso el trabajador tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización o su reintegro
cual fuere el caso. Este principio es propio del derecho laboral pero su alcance va más allá de las
relaciones patrono empleado, tal es el caso que podemos afirmar que en cualquier relación de
intuito persona, donde exista la figura de la subordinación, elemento clave para la existencia del
contrato laboral, podemos decir que tiene acogida este principio. Es preciso manifestar que el
desarrollo de este principio laboral, ha tomado una evolución interesante en la historia de la
evolución jurídica colombiana, puesto que a medida que ha venido cambiando el derecho, en
procura de una constitucionalidad del mismo, el principio de estabilidad laboral ha venido
tomando más fuerza y acogida en las altas cortes, como lo son en la corte constitucional quien ha
mantenido una coherente y constante interpretación apuntando a una protección total, al
trabajador que tiene expectativa reales, con ocasión a una relación laboral establecida, por otro
lado tenemos al consejo de estado, quien ha venido al pasar de los años variando su interpretación
referente a la aplicación de este principio, a las necesidades reales que mismo demanda, en
procura de una efectiva aplicación a la protección que ampara tal principio, dando como resultado
una protección uniforme y en concordancia con la corte constitucional; En el caso del consejo de
estado la adaptación del principio de estabilidad laboral, ha sufrido una trasformación al pasar de
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reglamentación distinta a la establecida por el código del trabajo, pues esta tiene que ver
directamente con el estado, quien ha regulado de manera profunda el acceso al servicio público,
tal es el caso que para laboral a nombre del estado colombiano, se debe vincular a través del
concurso de mérito tal como lo establece la constitución y las normas complementarias, en este
artículo veremos cómo se vincula al servicio del estado, como el consejo de estado ha variado en
el correr de los años su en la aplicación del principio de estabilidad laboral, como la corte
constitucional ha mantenido un criterio fijo y cuál es su alcance y por ultimo veremos ¿Cuál es el
alcance del principio de estabilidad laboral en los empleados provisionales en Colombia
según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional?, que en última es el
objeto principal de este escrito.
La estabilidad en el empleo comprende básicamente en la reinstalación obligatoria que
tiene el empleado al verse vulnerado sus derechos sin causa justa, en base a que el Derecho del
Trabajo como un conjunto de normas que protege al trabajo debe de igual forma dar derecho al
trabajo, pues un punto trascendental para el obrero es tener certidumbre de que no será despedido
de su empelo a menos que dé causa justificada para ello. La estabilidad en el trabajo es un
principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depende su disolución
únicamente de la voluntad del trabajador y sólo excepcionalmente de la del patrono, del
incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad
de los sujetos de la relación, que hagan imposible su continuación.
El principio de estabilidad laboral, lo que quiere manifestar en palabras claras es que el
trabajador que cumple con sus obligaciones no debe de estar expuesto al riesgo de un despido
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En el estado Colombiano existe diversas formas de vinculación al empleo público, la regla
general es que los trabajadores sean de carrera, y para llegar a esos cargos se hace necesario
aprobar un concurso de méritos, superar el periodo de prueba entre otros, esto tiene su fuente
constitucional en el artículo 125 de la constitución política de Colombia, pero como toda regla
general tiene su excepción, esta no sería distinta, pues encontramos dentro de los empleos
públicos, existen aquellos que se han vinculado de diversas formas como lo son: los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, entre otros, pero el caso que nos ocupa hoy, son
esos trabajadores que por su tipo de vinculación podemos ubicarlos en el medio de los de carrera
y los de libre nombramiento y remoción, puesto que podría decirse que tienen cierta mistura, los
trabajadores provisionales; La vinculación de estos trabajadores es pertinente pues con ella se
suministra cargos públicos, que son necesarios siempre que exista una vacancias definitiva o
temporal y mientras que se llegue a proveen en propiedad, conforme a las formalidades de ley o
cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Estos cargos provisionales, tienen como principales características, que son de carácter
transitorio es decir, que con el transcurrir del tiempo dejan de existir, y excepcional pues como se
manifestó en el inicio del documento, esta no es la manera expedita y reglada por el legislador,
mediante la cual se suministra los empleados en la administración, esto busca solucionar una o
varias necesidades que se presenten en la ejecución del servicio, pero sobre todo y lo más
importante es evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas, mientras se realizan los
procedimientos adecuados para cubrir las vacantes en una determinada entidad. La persona que
entra a la administración nombrado en provisionalidad en empleos de carrera, no cuentan con las
mismas garantías o condiciones que propias del cargo, sin embargo estos dos tipo de vinculación
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debe motiva; esto con el fin de cubrir una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental
al debido proceso y del control a la arbitrariedad o abuso de la administración con estos
trabajadores que de cierta forma están vinculados de manera irregular, y no propiamente dicho
del hecho de pertenecer a un cargo de carrera, esta garantía es más propia del cargo que el
empleado, pues si bien es cierto no se vinculó como la ley y la constitución lo establece, también
es cierto que si el cumple funciones de carrera la terminación también deba ser igual.
Para este tipo de situaciones se debe tener algo muy presente y es el tan llamado
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD, el cual no es más que el derecho que tiene el trabajador a
permanecer en el empleo, siempre y cuando exista las causas que originaron a la vinculación al
cargo y no se presente el incumplimiento grave de sus obligaciones y cualquier otro tipo de
prohibiciones descritas en la constitución y la ley, debemos tener claro que los trabajadores
provisionales no son de carrera y son de libre nombramiento y remoción.
La corte constitucional en reiteradas jurisprudencias ha manifestado que los empleados
provisionales gozan de una estabilidad intermedia, pues no tienen la misma estabilidad laboral de
los servidores en carrera, pero tampoco pueden ser desvinculados como si su nombramiento se
tratara de uno de libre nombramiento y remoción.
La estabilidad laboral de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que
al ser desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de
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En otras palabras la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera
en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto
de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y
debido proceso. En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el
servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las
razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería
transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable
para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a
la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en
provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración.
La motivación de los actos administrativos mediante los cuales se pretende desvincular,
un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se orienta al convencimiento
de las partes y a la transparencia de la actuación de la administración, eliminando cualquier
arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la
viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al
ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la
explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se
da al caso concreto. Y, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte
de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C.P. En
otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al
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son importantes los motivos que originan una remoción; esta es una proyección del principio de
publicidad y es corolario del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es
esencial en el ordenamiento colombiano.
Ha manifestado la corte constitucional que el acto administrativo que retira a un
trabajador provisional en un puesto de carrera debe cumplir unas exigencias mínimas en su
contenido material tal sentencia es la “Sentencia SU.917/10 CORTE CONSTITUCIONAL….
……… a.- Motivación de los actos de retiro.
En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores públicos, ante la vacancia en un empleo público las
autoridades tienen la obligación de implementar los trámites para suplirlas a la mayor brevedad en los términos
exigidos por la Carta Política. No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un
tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación
mediante provisionalidad.
La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o
temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación
administrativa que originó la vacancia temporal”. Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio
para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y
celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para
suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a
las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.
En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en
numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha
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14 examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma
dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.
En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho,
garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la
función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.
- En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los
nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad,
por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.
- En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores
públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la
posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en
provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser
consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos
administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el
artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el
Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del
cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público
y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es
“reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre
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15 consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber
de motivación de dichos actos.
- En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno
de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de
insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en
provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las
etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es
que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho
fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la
administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
Por otro lado tenemos que el desarrollo jurisprudencial del consejo de estado. Haciéndole
frente a los lineamientos plasmado por la Corte Constitucional, este alto tribunal ha venido
variando su posición, existiendo dos tesis distintas respecto de la motivación del acto
administrativo que desvincula a un empleado provisional, la posición de las Sub-Secciones era la
siguiente:
“La Subsección “A” de la Sección Segunda consideró el año (2003), que dichos
servidores gozaban de estabilidad restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos
un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso. Mientras que para la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en
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El consejo de estado en aras de unificar criterios llego a una conclusión y es la de no ser
necesaria la motivación del acto administrativo que retira del cargo al empleado provisional
exponiendo que:
“El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del
vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante
concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera”. (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección 2 Subseccion B, Octubre 7 de 2004).
Mediante sentencia emitida por el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección 2, Marzo 13 de 2003, manifestó que: “el empleado nombrado en
provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder
a su retiro sin que sea menester motivación alguna”.
Este precedente jurisprudencial tuvo vigencia hasta el año 2010 cuando en sentencia
2005-01341 de fecha Septiembre 23 de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección 2, siendo magistrado ponente el doctor ARENAS MONSALVE, GERARDO, se
consideró que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un empleado provisional
no necesita ser motivado, sustentándolo de la siguiente manera: “A juicio de la Sala, en
aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P), aquellos empleados nombrados en
provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que
sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe
efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las
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Concluyendo el tema que nos ocupa tenemos que revisadas las posturas tanto como de la
corte constitucional como la del consejo de estado, y revisando lo previsto en los artículos 13,
123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del
mismo año, podemos decir que el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la
actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un
acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que
se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con
anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría
un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso.
De acuerdo a estos lineamientos la tesis del Consejo de Estado, ha sido modificada en pro de los
empleados provisionales, haciéndole exigible a la administración la motivación del acto
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MARCO DE REFERENCIA
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MARCO TEÓRICO
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METODOLOGÍA
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HIPÓTESIS
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CRONOGRAMA DEL PROYECTO DE GRADO
Cronograma de actividades 20 de julio del 2016
1 al 3 de agosto 2016
4 al 6 de agosto 2016
7 al 10 de agosto 2016 10 al 15 de agosto 2016 15 al 20 de agosto 2016 21 de agosto del 2016 07 de octubre del 2016 16 de diciembre del 2016
Objetivo 1 Elección del
tema x
Objetivo 2 visto bueno
del tema x
Objetivo 3 estudio del concepto corte
constituciona
l x
Objetivo 4 estudio del tema concepto consejo de
estado x
Objetivo 5 desarrollo de
la idea x
Objetivo 6 elaboración
del proyecto x
Objetivo 7
Proyecto de grado
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proyecto final
Objetivo 8 sustentación del proyecto
x
Presentación del articulo
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BIBLIOGRAFÍA
Sentencia SU 917/10 corte constitucional.
Fallo de la Corte Constitucional, Sentencia T-289/11de fecha Abril 14 de 2011.
Fallo 1834 del 13 de marzo del 2003 consejero ponente TARSICIO CÁCERES TORO Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01, del Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2.
Fallo de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2 Subseccion B, Octubre 7 de 2004.
Fallo emitido por el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, Marzo 13 de 2003.
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REFERENCIA EN APA TIPO DE
FUENTE OBJETIVO ESPECÍFICO AL QUE APLICA CONCEPTO VARIABLE ANÁLISIS DEL CONCEPTO: NÚMERO DE PÁGINA Y COMILLAS SI ES TEXTUAL.
1. Sentencia SU.917/10 CORTE
CONSTITUCIONAL
Primaria Segundo Objetivo
En el
presente artículo
se pretende
determinar como es protegido el
principio de
estabilidad
laboral. La citada sentencia
manifiesta un aspecto realmente importante que es la motivación del acto
administrativo. a.- Motivación de los actos de retiro.
En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores
públicos, ante la vacancia en un empleo público las autoridades
tienen la
Proyecto de grado
27 tomar un tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida
transitoria y por supuesto
excepcional, la vinculación mediante provisionalidad.
(Pág. 101)
2. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso
Administrativo, Sección 2 Subseccion B, Octubre 7 de 2004)
Primaria Primero Objetivo
El empleado
nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un
empleo de
carrera” pag
3, Fallo 1834 del 13 de marzo del 2003 consejero ponente
TARSICIO CÁCERES
TORO Radicación No.
76001-23-31-000-1998-1834-01, del Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2.
Primaria Primer objetivo
“el empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero
alguno de
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28 menester
motivación alguna”. 4. Fallo de Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección 2 Subseccion B, Octubre 7 de 2004.
Primaria Primer objetivo
“El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un
empleo de
carrera” 5. Fallo 2005-01341 de fecha
Septiembre 23 de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, siendo magistrado ponente el
doctor ARENAS
MONSALVE, GERARDO
Primaria Segundo Objetivo
“A juicio de la
Sala, en
aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P), aquellos empleados
nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el
que la
Proyecto de grado
29 terminada la provisionalidad” CONCEPTO AUTOR IDAD DE DONDE LO TOMA REFERENCIA EN APA DEL TEXTO
QUÉ DICE DEL CONCEPTO: CON NÚMERO DE PÁGINA Y ENTRE COMILLAS SI ES TEXTUAL
1.- motivación de los actos administrativos
Corte
constitucional
Sentencia SU.917/10 “a.- Motivación de los actos de retiro.
Proyecto de grado
30 2. acceso al
empleo publico
Constitución politita
Art 125 En este articulo podemos
entender como un ciudadano del común puede acceder al empleo publico
3. empleados en provisionalidad
Consejo de Estado, Sala
de lo
Contencioso Administrativo, Sección 2 Subseccion B
Sentencia del Octubre 7 de 2004
