SURGIMIENTO Y MANTENIMIENTO DEL EMPLEO DE CARÁCTER TEMPORAL EN COLOMBIA EXISTIENDO EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROBLEMA JURÍDICO
¿En el marco de la Ley es justificable la existencia de empleos de carácter temporal en la
administración pública, existiendo la modalidad de vinculación por contrato de prestación de servicios?
RESUMEN
A través del presente trabajo de investigación se determinará si en el marco de la ley es justificable la
existencia de empleos de carácter temporal en la administración pública, existiendo la modalidad de
vinculación por contrato de prestación de servicios. Para el efecto, se analizarán los antecedentes del
referido empleo, caracterizado por la transitoriedad, así como la constitucionalidad del mismo; En
contraposición se estudiará el contrato de prestación de servicios, entendido como una forma de
vinculación a la función pública para hallar semejanzas y diferencias entre ambas figuras.
En virtud de lo anterior, se abordarán las múltiples interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales para
concluir si se justifica una única figura o sí es necesaria la coexistencia tanto de los empleos temporales
como de los contratos de prestación de servicios.
Palabras clave: Administración pública, función pública, carrera administrativa, empleos temporales, contrato de prestación de servicios.
ABSTRACT
Across the present work of investigation it will decide if in the frame of the law there is justifiable the
existence of employments of temporary character in the public administration, existing the modality of
entail for contract of provision of services. For the effect, there will be analyzed the precedents of the
above-mentioned employment, characterized by the transience, as well as the constitutionality of the
same one; In contraposition there will be studied the contract of provision of services, understood as a
By virtue of the previous thing, there will be approached the multiple doctrinal and juriprudential
interpretations to conclude if the only figure justifies itself or yes the coexistence is necessary both of
the temporary employments and of the contracts of provision of services.
Keywords: Public administration, public function, administrative career, employment of a temporary nature, contract for the provision of services.
INTRODUCCIÓN
La Constitución de 1991 dedicó varios de sus artículos a la regulación de la función pública,
específicamente a la carrera administrativa, consagrando en el artículo 125, entre otros aspectos, que
los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el ingreso, el ascenso y la
permanencia se harán de manera exclusiva con base en el mérito, sin embargo, estableció unas
excepciones, dentro de ellas, aquellos empleos que determine la ley, en virtud de dicha prerrogativa, el
artículo 21 de la Ley 909 de 2004, estableció una nueva modalidad de empleo, de carácter temporal.
Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso una excepción a la regla general para
vincular personal en la administración pública a través de contratos de prestación de servicios para la
ejecución de funciones con un alto grado de especialidad, con el fin de desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de alguna entidad pública, que no pueden ser
provistas por falta de personal, sin generar relación laboral ni prestaciones sociales, celebrados por el
término estrictamente indispensable.
Al efectuar un análisis tanto de la legislación y la jurisprudencia Colombiana se encuentra que se ha
buscado mantener la legalidad y constitucionalidad del contrato de prestación de servicios, con el fin de
evitar que vulnere los derechos mínimos laborales. Así las cosas, mediante la creación de la figura
jurídica de empleos temporales consagrada en la Ley 909 de 2004, que permite la vinculación de
talento humano al servicio del Estado de manera transitoria, sin que se pueda predicar la permanencia
de un empleo, la legislación ha optado por crear herramientas a fin de evitar el mal uso del contrato
estatal de prestación de servicios (Paz, 2014).
Consideramos trascendental abordar la temática planteada, como quiera que en las entidades estatales
se ha proliferado y es usual la utilización simultánea de las dos figuras jurídicas enunciadas, en la
praxis la administración pública por razones de servicio vincula talento humano mediante la
temporalidad. Así las cosas, con el fin de dar respuesta al problema enunciado, se analizó la naturaleza
jurídica de los empleos de carácter temporal, abordando los antecedentes legislativos que dieron origen
a esta clase de empleo, por otra parte, se identificaron las semejanzas y diferencias entre ambas
modalidades de vinculación, efectuando además un estudio de constitucionalidad de los empleos de
carácter temporal.
Como quiera que se efectuó un análisis descriptivo del origen y evolución de los empleos de carácter
temporal y de las características más relevantes tanto de este tipo de empleo como del contrato de
prestación de servicios, se adelantó una investigación de carácter cualitativo.
Finalmente, cabe resaltar que el objetivo del presente trabajo es analizar el porqué surge en el
ordenamiento jurídico Colombiano los empleos de carácter temporal, siendo que en dicho momento se
contaba con la modalidad de vinculación mediante contratos de prestación de servicios, más aún
cuando la regla general es la existencia de empleos de carrera administrativa, los cuales se caracterizan
entre otros aspectos por la permanencia en el servicio, condicionada a la óptima prestación del servicio.
1. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL
La Constitución Política de Colombia en virtud de su carácter fundamental en la organización
administrativa del Estado, dispuso en su artículo 122 el marco normativo para proveer los empleos
públicos de las Entidades y órganos estatales y en ese sentido establece en el artículo 125, la carrera
administrativa como la clase de empleo que por regla general debe circunscribirse la Administración
Pública.1
Sin embargo, se observa en el ordenamiento jurídico Colombiano que se han dispuesto diversas clases
de empleos, que hacen parte de la función pública para proveer los cargos en la administración,
denominados así: de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de período fijo y
empleos temporales.
Este último objeto de nuestro trabajo y que surgió con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004,
mediante la cual se expidieron normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, y la
gerencia pública.
La inclusión de los empleos temporales tiene que ver con el principio de flexibilidad laboral, un rasgo eminentemente neo-gerencial, esto quiere decir que los directores de entidades públicas pueden contratar personal de forma transitoria de acuerdo a las necesidades del momento, contradiciendo de forma directa uno de los principios fundamentales de la función pública y es que el trabajador debe gozar de estabilidad laboral. (Flórez, 2015)
En este sentido, al revisar el proyecto de ley de la Ley 909 de 2004, Congreso de la República de
Colombia. Gaceta 232 (2004), encontramos que desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política,
mediante el cual se consagra el mérito como requisito fundamental para el ingreso, el ascenso y la
permanencia en los empleos públicos. Adicionalmente, indicó que en el año de 1998, se expidió la Ley
443, de la cual algunas de sus normas fueron declaradas inconstitucionales, específicamente aquellas
relacionadas con la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la competencia para
efectuar los procesos de selección, por lo tanto, se identificó la necesidad de legislar con urgencia con
el propósito de redefinir la composición y funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
consagrándola como un órgano autónomo, encargado de la administración y vigilancia de la carrera
administrativa.
El propósito del proyecto incluyó, entre otros aspectos, la posibilidad de crear empleos temporales,
cuya finalidad es apoyar a la administración en proyectos especiales que harán parte de las plantas de
personal y en el que se debe acreditar el mérito para su desempeño.
Así las cosas, encontramos que el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 consagró que el empleo público es
el núcleo básico de la estructura de la función pública, por demás, en lo que respecta a los empleos de
carácter temporal2, dispone que se deberá incluir la duración del mismo.
En lo que respecta a las condiciones para crear los empleos de carácter temporal, inicialmente este
proyecto de ley las planteó de la siguiente manera:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades
permanentes de la administración.
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada.
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinadas en el tiempo.
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a 12 meses
y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución o naturaleza.
Al comparar este proyecto, con el texto de la Ley 909 de 2004 vigente a la fecha, en materia de empleo
público3, se evidencia que en cuanto a la causal contenida en el literal c), referida a la sobrecarga
laboral, se especificó que las necesidades de personal se determinan no por el tiempo sino por hechos
excepcionales, además en el texto definitivo se hace alusión a que el ingreso a esta clase de empleos se
efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter
permanente y resalta que de no ser posible la utilización de listas de elegibles se realizará un proceso de
evaluación de las capacidades y competencias de los aspirantes.
Por lo tanto, se detecta que la ley varió respecto al texto inicial, en lo referido al ingreso de esta clase
de empleos, toda vez que hoy en día para la provisión exige a las entidades publicas acudir a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de dar prioridad a la selección de aspirantes que
conformen la lista de elegibles, por lo tanto, es evidente que el principio del mérito juega un papel
prepoderante en esta ley y en el caso particular en esta clase de empleos.
Continuando con la revisión de los debates del proyecto de ley, Congreso de la República de Colombia.
Gaceta 599 (2004), en lo que respecta a los empleos de carácter temporal, el propósito del legislador
que en caso de no ser posible la utilización de las listas, “se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” (…) (Jiménez, 2005, p.22)
fue flexibilizar la organización y la función pública, haciendo referencia primigeniamente a los
empleos temporales.
Una vez expedida la Ley 909 de 2004, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales conferidas por la Constitución Política, mediante el Decreto 1227 de 2005
reglamenta la citada ley, en el que se expresa que los empleos de carácter temporal surgen para ejercer
las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909, tal vez esto justifica la restricción prevista en el
parágrafo del artículo 4 del Decreto 1227, relacionada con no efectuar ningún movimiento dentro de la
planta de personal que implique el ejercicio de funciones diferentes para las que fueron creados, por lo
tanto una característica esencial de esta clase de empleos está dada por la transitoriedad y la
intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que dicho ente autónomo e
independiente está llamado a certificar si existen listas de elegibles vigentes que permiten proveer estos
empleos.
En lo que respecta al nombramiento en un empleo de carácter temporal, debe estar consignado en un
acto administrativo, pero con una característica especial, se debe expresar el término de duración, al
vencimiento del cual quien lo ocupe automáticamente se desvincula del servicio, sin embargo, el
Decreto enunciado contempló además que antes del cumplimiento del término, en ejercicio de la
facultad discrecional el nominador podría declarar la insubsistencia del nombramiento.
En este sentido en relación con la desviculación en ejercicio de la facultad discrecional, el Consejo de
Estado, Sección Segunda, el 19 de junio de 2008 expresó:
Cuando el Gobierno previó en el aparte acusado una nueva causal de retiro, como fue la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional, lo que hizo fue exceder su potestad reglamentaria, ya que de la lectura de la ley 909 se deduce fácilmente que sólo estableció como causal específica de retiro del servicio de los empleados temporales, el término de duración fijado en el acto de nombramiento, el cual, se repite, depende tanto del estudio técnico como de la disponibilidad presupuestal.”
disponibilidad presupuestal; por ello, mal podía el Ejecutivo extralimitarse en su facultad reglamentaria, al querer incluir una disposición nueva, no contemplada en la ley reglamentada.
Así las cosas, el Consejo de Estado, determinó que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria
creando una causal de retiro que no fue contemplada por la Ley, por lo tanto, como quiera que la
función del reglamento es desarrollar la norma, declaró nula la expresión relacionada con la
declaratoria de insubsistencia del nombramiento. En resumen, la desvinculación en esta clase de
empleos se produce solamente por el vencimiento del término de duración del nombramiento.
En virtud de lo anterior, mediante Concepto de 16 de agosto de 2012, del Consejo de Estado, frente a
una consulta que efectuó el Ministerio de Educación respecto a la provisión de empleos de carácter
temporal, indicó que lo esencial del empleo de carácter temporal es la transitoriedad, por lo tanto no se
crea una vinculación definitiva con el Estado, así mismo, no genera derechos de carrera administrativa
y el desempeño del mismo está supeditado a las labores para las que fue creado. Por otra parte, se
destaca que se trata de un vínculo precario, como quiera que por su particularidad, no goza del mismo
grado de protección que la de un empleo de carrera administrativa. Paradójicamente al resolver la
respectiva consulta y partiendo de la estabilidad que caracteriza a los servidores públicos con derechos
de carrera administrativa, esta alta instancia en dicha oportunidad indicó que este tipo de empleados no
eran los llamados a ocupar empleos de carácter temporal, sino por el contrario aquellos quienes hacen
parte de una lista de elegibles, que han participado en un concurso para acceder a un empleo de carácter
permanente.
Pese a lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-288 de 2014, en la que declaró
exequible en forma condicionada, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, estableció los parámetros para
proveer esta clase de empleos, así las cosas, en aras de dar prioridad al principio del mérito y al tenor
de lo dispuesto en la Ley referida, señaló que se debe solicitar a la Comisión Nacional del Servicio
Civil las listas de elegibles. En caso de ausencia de aquellas, se debe dar prioridad a la selección de
personas que acrediten derechos de carrera administrativa, siempre y cuando cumplan con los
requisitos para el empleo y trabajen en la misma entidad pública, como última opción otorga la
posibilidad de publicar una convocatoria en la página web, en la que se debe garantizar la libre
concurrencia.
Quien ostenta un empleo de carrera administrativa, tiene una posición excepcional para ocupar los empleos de índole temporal, en tanto que su previa selección a través de un proceso se selección objetivo garantiza su idoneidad. Igualmente, la calidad que da ser un servidor con derechos de carrera, permite que antes de seleccionar una persona ajena a la Administración para la provisión del cargo temporal, se dé primacía a aquellas que hacen parte de ésta.
Cabe resaltar que debido a la expedición del Decreto reglamentario del Sector de Función Pública, esto
es, el Decreto 1083 de 2015, el capítulo 1 del Titulo 1 regula lo pertinente a los empleos de carácter
temporal, por lo tanto, compila la reglamentación contenida en el Decreto 1227 de 2005.
En términos generales se observa que el empleo de carácter temporal fue creado en aras de preservar el
mérito en la función pública y que la existencia de los mismos obedece a alguna de las causales
previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por demás, la normatividad legal vigente supedita el
término de duración del nombramiento en un empleo de carácter temporal no solo a la disponibilidad
presupuestal que exista para tal efecto, sino también a la vigencia contemplada en el acto de
nombramiento, por eso la característica esencial es que se trata de una vinculación precaria, es decir
poco duradera, sin embargo, el beneficio salarial y prestacional corresponde a aquellos previstos para
los empleos de carácter permanente que rigen para la entidad.
Aun cuando esta clase de empleo entró en vigencia hace aproximadamente doce años, es común contar
dentro de las plantas de personal de las entidades públicas con este tipo de empleos, pues se presentan
como una alternativa para suplir aquellas necesidades excepcionales y transitorias, por demás,
equivocadamente se presenta como una oportunidad de laboralización, no obstante, al ser una figura sui
generis, muchas situaciones que se derivan de un vinculo laboral como la garantía del derecho de
asociación, la condición de pre-pensionado y la protección a la maternidad, se enfrentan con la
desvinculación automática al vencimiento de duración del nombramiento, poniendo en riesgo los
intereses del estado y enfrentándolo posiblemente a cuantiosas demandas. Por lo tanto, resulta
conveniente adoptar plantas de personal de carácter permanente que obedezcan a estudios ceñidos a la
realidad con el fin de reafirmar el carácter excepcional y no abusar de dicha figura.
2. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL EMPLEO DE CARÁCTER TEMPORAL
Al tenor de lo dispuesto en los artículos 123 y 210 de la Constitución Política, el contrato de prestación
de servicios constituye una modalidad diferente de vinculación con la administración pública, cuyo
objeto es la ejecución de funciones con un alto grado de especialidad y de aquellas que no pueden ser
provistas por falta de personal de planta en una entidad.
Dicho contrato se encuentra definido en el artículo 32 Numeral 3 de la Ley 80 de 1993, previsto como
aquel que celebran las entidades estatales con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la
administración y funcionamiento de las mismas, con personas naturales cuando las actividades no
puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados4.
La norma también señala que aquellos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebran por el término estrictamente indispensable.
Sobre el contrato de prestación de servicios, existe amplia jurisprudencia de las altas Cortes y en
particular la Sentencia del 03 de diciembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección tercera del Consejo de Estado, en la que establece:
El contrato de prestación de servicios nació del contrato de arrendamiento o locatio, que tenía como modalidades de ejecución las obras (locatio operis), el transporte (locatio conductio), o los servicios personales (locatio operarum). Figura esta última que se generalizó para dar paso a la concepción actual de este negocio jurídico, al cual el Estado moderno ha recurrido, para cumplir las múltiples y crecientes funciones a su cargo y ante precisos requerimientos de conocimiento profesional, técnico o científico o
4 En este sentido: (…) “El D.R. 2170 de 2002, artículo 13, es el desarrollo reglamentario de la norma anterior, que dispone lo siguiente: De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador de gasto deberá dejar constancia escrita.
por insuficiencia del personal vinculado a su planta de personal a través de un acto condición (funcionarios) o mediante contrato de trabajo (trabajadores oficiales).
De ahí que, la necesidad de servicios para su funcionamiento o para el cumplimiento de actividades dirigidas a la sociedad, ha dado lugar a contratarlos con personas naturales o jurídicas externas, no vinculadas como servidores o funcionarios de la Administración, a través de contratos de prestación de servicios.
Por otra parte, la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 614 de 2009 recopiló varios de sus
pronunciamientos y dispuso que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación
con el Estado de tipo excepcional, que se justifica constitucionalmente si es concebida como un
instrumento para atender funciones ocasionales, es decir, aquellas que no son parte de las actividades
labores ordinarias de la entidad, o que, siendo parte de ellas, no se pueden ejecutar con empleados de
planta o requieren de un conocimiento especializado.
En este sentido hablamos de la prestación de servicios como una modalidad atípica de vinculación por
medio de un contrato administrativo, para desempeñar actividades especiales y que no pueden ser
ejecutadas por servidores públicos que integran la planta de empleos; caracterizados por su autonomía e
independencia de tiempo, modo y lugar para la realización de sus labores, es decir, la subordinación es
inexistente y en consecuencia no existe vínculo laboral ni pago de prestaciones sociales, por demás, no
es equiparable con la vinculación de carácter legal y reglamentaria por las siguientes razones:
Torrado López (2011) refiere que la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer, con el
propósito de ejecutar labores a partir de la experiencia y formación de una persona, por otra parte,
señala que un elemento esencial del contrato de prestación de servicios es el referido, como se enunció
anteriormente, a la autonomía e independencia que se predica del contratista, crucial al momento de
ejecutar las obligaciones pactadas. En lo que respecta al plazo del contrato, es temporal, el tiempo
pactado es limitado y el contratista recibe como contraprestación unos honorarios.
En ese orden de ideas, el Ministerio del Trabajo ha señalado las características esenciales del contrato
ya referido, en la cartilla de contratación de servicios personales en el Sector Público (pág. 13) así:
• El contratista debe cumplir sus obligaciones y estipulaciones contractuales que pueden
incluir el ser auditado, revisado por interventor y el presentar informes de gestión
• El servicio se presta de manera independiente y autónoma
• No permite el ejercicio de función administrativa
• No puede celebrarse para el desarrollo de funciones ejercidas por personal de planta
• No puede celebrarse para el desarrollo de funciones de carácter permanente o misional
• Deben realizarse por el tiempo estrictamente indispensable
• No puede utilizarse para remplazar la planta de personal
• En el evento en que el contratista pueda demostrar que no era independiente, sino por el contrario, estaba subordinado a su supuesto contratante, se apreciará una simulación y
debe aplicarse las normas laborales, es decir, se entiende que consolido una relación
laboral.
En concordancia con lo analizado en el apartado referido a la naturaleza jurídica del empleo de carácter
temporal, cabe resaltar que este tipo de empleo se define como una forma sustitutiva de la carrera
administrativa. Pachón (2008) expresa: “La forma más reciente, autorizada por la ley 909 es la
modalidad de los “empleos temporales”, la cual está proliferando en las entidades territoriales
De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los que aplica la ley 909, pueden crear
excepcionalmente en sus plantas empleos con una vigencia definida de corto tiempo” (p.310).
Las causales para acudir a estas modalidades de vinculación a la función pública se destacan a
continuación:
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS (Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Artículo 2, Numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007)
EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL (Artículo 21 de la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015)
Se celebran cuando las actividades relacionadas
con la administración o funcionamiento de la
Cumplir funciones que no realiza el personal de
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS (Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Artículo 2, Numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007)
EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL (Artículo 21 de la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015)
entidad no puedan realizarse con personal de
planta.
permanentes de la administración.
Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada
Cuando requieran conocimientos especializados5 Suplir necesidades de personal por sobrecarga de
trabajo, determinada por hechos excepcionales
Desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a doce
(12) meses y que guarde relación directa con el
objeto y la naturaleza de la institución.
En virtud de lo expuesto, identificamos las siguientes semejanzas entre el contrato de prestación de
servicios y el empleo de carácter temporal:
1. En ambas vinculaciones, la duración comprende un término, entendido como el estrictamente
necesario.
2. No pueden celebrarse para el desarrollo de funciones de carácter permanente o misional.
3. Al vencimiento del término de duración, bien sea en el empleo de carácter temporal o en el
contrato de prestación de servicios, el servidor público o contratista, respectivamente, queda
retirado del servicio automáticamente.
En contraposición, determinamos las siguientes diferencias:
1. El contratista goza de una autonomía e independencia para desarrollar sus labores, en tanto que,
la vinculación de los servidores públicos nombrados en un empleo temporal es de tipo legal y
reglamentaria.
2. No es necesario llevar a cabo una convocatoria para seleccionar al contratista, por tal razón la
adjudicación es directa, así las cosas, de conformidad con la sentencia de la Corte
Constitucional C-288 de 2014, para la provisión de un empleo de carácter temporal, el ingreso
se realiza con base en listas de elegibles, dicha información es suministrada por la Comisión
Nacional del Servicio Civil - CNSC, de no ser posible la entidad pública debe dar prioridad a
los servidores públicos que acrediten derechos de carrera siempre y cuando cumplan con los
requisitos del empleo a proveer.
3. Como última opción se podrá realizar un proceso de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos, mediante una convocatoria que garantice la libre concurrencia,
la cual debe publicarse en la página web de la entidad.
4. En cuanto a la retribución que se recibe, al contratista por el servicio prestado se le reconoce el
pago de honorarios y asume la responsabilidad de afiliarse y cotizar al sistema de seguridad
social integral. En lo que respecta a los servidores públicos nombrados en un empleo de carácter
temporal hay lugar al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales.
5. El contrato de prestación de servicios está consagrado en el estatuto de contratación y el
empleo temporal se regula por las disposiciones previstas para el empleo público.
6. La vinculación en un empleo temporal consta en un acto administrativo de nombramiento, en
tanto que la vinculación del contratista se consigna en un contrato, al que se le incluyen las
obligaciones que se deben cumplir dentro del término pactado so pena de iniciar las acciones de
incumplimiento previstas en la ley.
De conformidad con lo expresado por Moreno (2006) en lo que respecta a los empleos, la ley 909 de
2004 incorpora nuevos modelos y tendencias en la gestión del talento humano, incluyendo figuras
como el empleo temporal, que sirve de alternativa para contar transitoriamente con personal que no
alcanza el estatus de empleados de carrera administrativa, alternativa que evitará la excesiva
contratación de personal.
De acuerdo con lo analizado, aún cuando existen varias diferencias, se puede concluir que la
motivación para estas dos vinculaciones es similar, encaminadas finalmente a la vinculación de talento
forma expedita de contar con personal, toda vez que en la práctica las plantas de personal suelen
quedarse cortas al identificar los empleos que se requieren para desarrollar su misión.
A pesar de que el empleo es transitorio, los servidores públicos nombrados bajo esta clase de empleo
gozan de ciertos beneficios, a los que no pueden acceder los contratistas, como los programas de
bienestar, mediante los cuales se promueven actividades para el mejoramiento del desempeño y el
ambiente laboral. Por demás, en los empleos temporales es palpable la aplicación de los principios de
economía y celeridad, pues la creación, financiación, así como la vinculación meritocrática en empleos
de carrera administrativa debe agotar diversas instancias, que conllevan tiempos considerables, siendo
imperiosa la necesidad de contar con personal, por lo tanto esta clase de empleos creados recientemente
permiten realizar procesos de selección ágiles, en los que debe primar el mérito y la objetividad, sin
embargo, en la práctica contando con plantas temporales, las entidades siguen celebrando innumerables
contratos bajo esta modalidad.
3. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.
Como se ha señalado en el presente escrito, el artículo 125 de la Constitución Política, expresa que los
empleos públicos son de carrera administrativa, sin embargo, establece una serie de excepciones, ya
referidas, consagrando además aquellos que determine la ley.
Así las cosas, la Corte Constitucional en sentencia C-618 de 30 de septiembre de 2015 ha expresado:
Contrapartida del régimen reforzado que constitucionalmente se le asigna a la carrera administrativa y de las especiales funciones hermenéuticas que le atañen en cuanto principio especial del ordenamiento, es la limitación de la facultad configurativa del legislador cuando se trata de introducir excepciones al régimen de carrera o de conferirle a algunos empleos un tratamiento jurídico distinto del correspondiente al que ha sido reconocido como regla general.
Desde luego, la propia Constitución ha reconocido algunas excepciones a la carrera administrativa y también ha facultado a la ley para que las establezca, al señalar, en su artículo 125, que se exceptúan de la carrera los cargos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, pero esa determinación encargada al
atribución “es per se limitada” y “para que el legislador pueda optar por un sistema de vinculación
distinto al de carrera administrativa, deberá tener razones constitucionales suficientes para ello, en los términos del artículo 125 y demás normas que sean aplicables según la Entidad de que se trate”
Respaldando esta postura la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10
de marzo de 2016 señaló:
La facultad configurativa del legislador al incluir excepciones al régimen de carrera administrativa tiene sustento constitucional como se anotó en líneas precedentes, no obstante es de carácter restrictivo, razón por la cual en el evento de acudir a vinculaciones disímiles a las de carrera administrativa estas deben hallarse plenamente justificadas, so pena de exceder su facultad e incurrir en arbitrariedad.
Así pues, en cuanto a las modalidades de empleos en los órganos y entidades estatales, fuera de los de carrera administrativa, se encuentran los correspondientes a los funcionarios “cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley”, que, conforme lo indica el artículo 125 superior, “serán nombrados por concurso público”, los de trabajadores oficiales, los de libre nombramiento y remoción, así como los “que determine la ley”, según los términos de la disposición constitucional citada.
Así las cosas, en términos de potestad de configuración, “para la Corte es claro el carácter restrictivo
que debe guiar el ejercicio de la atribución legislativa a efectos de clasificar cargos públicos por fuera del sistema de carrera administrativa, en las distintas modalidades autorizadas constitucionalmente”,
ya que estas modalidades están concebidas como excepciones y, en cuanto tales, son de interpretación restrictiva, “lo que en esta materia se traduce en que las previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas”, pues, “de excederse, la actuación sería arbitraria y violatoria no solo del
principio general de carrera administrativa, sino también de otros principios y derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento superior”.
En ese orden de ideas, la ley faculta la creación de los empleos de carácter temporal, claro está que su
origen debe orientarse por los preceptos constitucionales y legales, previstos para esta clase de
empleos, es decir, que las entidades que los implementen no pueden salirse de dicha órbita, como por
ejemplo, estipular en el acto de creación que se trata de empleos de libre nombramiento y remoción,
que admiten la declaratoria de insubsistencia porque sería un contrasentido de lo estipulado en la
normatividad legal vigente. Como lo señala el criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio
nombramiento se somete a un plazo o condición resolutoria, limitando la eficacia del mismo a un
tiempo determinado, cuyo vencimiento ocasiona la desvinculación automática del servidor que
desempeña el empleo temporal.
En virtud de lo anterior, dicho empleo es especial y diferente, no obstante, en lo que respecta al
régimen salarial, debe existir un grado de igualdad con los empleos permanentes de la entidad, tal y
como lo exige el Decreto 1083 de 2015 en el artículo 2.2.1.1.2, el cual dispone:
El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.
Lo anterior, a la vez permite evidenciar que tal como se describe en el artículo 53 de la Constitución
Política Colombiana, esta clase de empleos, se orienta por los principios previstos en dicho precepto,
como igualdad de oportunidades para los trabajadores, pues ordena reconocer los mismos beneficios
salariales en uno u otro caso, garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso remunerado.
Hernandez (2004) refiere que en el año 1968 , los temporales no eran los empleos sino las personas,
en tanto que en el 2004, con la entrada en vigencia de la Ley 909, la temporalidad se predica de los
empleos, anteriormente, las personas vinculadas temporalmente no eran consideradas como empleados
del Estado, se clasificaban como auxiliares de la administración pública, hoy en día, los empleos
temporales hacen parte de la función pública y los titulares se constituyen en servidores públicos al
servicio del estado con derecho a salarios y prestaciones sociales . Para este caso, las entidades tienen
el reto de impedir que los regímenes de excepción, abarque más espacio del que les corresponde.
Frente a otro aspecto relevante, como la provisión de los empleos de carácter temporal, la sección
segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto, mediante fallo 00144 de 2009, en la que
dispuso:
lo que no sólo no viola las normas reglamentadas sino que consulta los principios de transparencia y del mérito que alega vulnerados la parte actora.
Es más, el artículo 21, numeral 3º, de la Ley 909 de 2004, en su parte final expresamente señala “De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”, es decir, señala que debe seguirse un proceso de evaluación.
Ahora bien, es cierto que la norma expresamente no señala quién debe evaluar las capacidades y competencias de los candidatos, ante la ausencia del Banco Nacional de Listas de Elegibles de las normas señaladas como violadas no se deduce que sea la Comisión Nacional del Servicio Civil, como lo alega la parte actora, sino que lo que se colige es que sea el nominador, o mejor, cada entidad que crea el cargo, conforme a las reglas generales de provisión de cargos, máxime, cuando la Comisión aludida sólo tiene competencia para regular la carrera administrativa y lo cierto es que, los empleados temporales no tienen esa condición.
Es más, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional lejos de variar la voluntad del legislador lo que hace es realizarla, al poner en cabeza de la misma entidad, cuando no se pueden proveer por el listado procedente del Banco Nacional de Listas de Elegibles, un proceso de evaluación previo y no sólo la mera nominación. Proceso de evaluación, que dicho sea de paso, actualmente resulta más que relevante, cuando se trata de proveer empleados que no pueden ser removidos sino hasta el vencimiento del período por el cual fueron contratados.
Conforme a lo antes expuesto no se observa la vulneración de las normas Constitucionales invocadas como son los artículos 13, derecho a la igualdad; 25, derecho al trabajo; 40-6, derecho a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la Ley; 130, Competencia de la Comisión del Servicio Civil para la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos y 209, principios y finalidades de la función administrativa; pues se insiste, la vinculación de los empleados temporales se hace luego de agotada la opción de vincular a las personas que se encuentren en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, con un procedimiento previamente establecido por cada entidad y en el que pueden participar todos los ciudadanos demostrando que tiene las competencias y calidades requeridas para desempeñar temporalmente el cargo de esta clase de plantas de personal.
Así las cosas, se evidencia que la ley permite la creación de este tipo de empleos, sin embargo, su
disponibilidad presupuestal, así como de la provisión de acuerdo con lo establecido en la normatividad
vigente y la jurisprudencia sobre la materia.
Por otra parte, como se ha dejado plasmado en este trabajo, las causales de creación deben obedecer a
aquellas previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por ende, si adicional al componente legal, la
creación, provisión, permanencia y retiro se enmarca en los principios constitucionales, esta clase de
empleos se constituye en una alternativa válida y eficaz para suplir necesidades de personal, que
promueve el cumplimiento estricto de las normas que regulan el empleo público y en el que se
garantiza el reconocimiento de prestaciones sociales y salariales, uno de los elementos diferenciadores
de la contratación por prestación de servicios.
CONCLUSIONES
Presentados los anteriores argumentos con el fin de determinar si se justifica la existencia de
empleos de carácter temporal en la administración pública, existiendo la modalidad de vinculación
por contrato de prestación de servicios, una vez analizado tanto el origen de los empleos de carácter
temporal a través de los antecedentes legislativos, como los fallos de constitucionalidad de los
citados empleos y habiendo determinado las semejanzas y diferencias entre las dos figuras jurídicas
mencionadas en esta investigación, concluimos que el empleo de carácter temporal fue concebido
con el fin de evitar la excesiva contratación, toda vez aquel fue creado en vigencia del contrato de
prestación de servicios.
La doctrina y las diversas fuentes en las que profundizamos nos permitieron llegar a la anterior
deducción, la cual obedece a varios factores, entre estos la modernización del Estado, que lo obligó
ha adaptarse no solo a los diversos cambios del entorno sino también a fenómenos como la
globalización, por tal razón, hoy en día se requiere de un Estado ágil, que cimiente su actuación en
principios y derechos constitucionales pero que a la vez permita una flexibilización laboral, para
responder a las diversas necesidades que surgen en la administración pública, por tal razón requiere
de mecanismos que faciliten de forma expedita la vinculación de personal capacitado y
especializado que aporte en el cumplimiento de la misionalidad y los objetivos estratégicos de una
entidad, por lo tanto, la figura de contratación por prestación de servicios existe y es legal, pero
lamentablemente se ha distorsionado e implementado de manera indebida, toda vez que se ha visto
desembocar en la existencia de una relación laboral, como en el caso de que se someta al contratista
a realizar una labor o prestar un servicio de forma dependiente y subordinada, encargándole
funciones previstas legalmente para los empleados públicos vinculados por una relación legal y
reglamentaria. (Díaz, 2011)
Precisamente por el abuso detectado se crea el empleo de carácter temporal, con el fin de disminuir
la excesiva contratación, figura legítima e igualmente válida que da prioridad al principio del
mérito, tanto así que hoy en día tal y como se plasmó en este trabajo, cuando no existen listas de
elegibles vigentes para proveer el empleo debe primar la vinculación con personal de carrera
administrativa que cumpla con los requisitos y que labore en la misma entidad pública llamada a
proveer los empleos creados bajo esta modalidad, estrategia que le permite transitoriamente a un
ente público contar transitoriamente con más empleos en su planta de personal, pero a la vez
generar incentivos y estímulos dirigidos a funcionarios que acreditan derechos de carrera
administrativa.
Por lo anterior, reiteramos que se justifica la existencia del empleo de carácter temporal siempre que
se implemente y cree con el propósito para el que fue diseñado, tanto así que para el surgimiento de
aquel, es necesario contar con el concepto técnico emitido por el ente rector competente, ahora bien,
un problema jurídico diferente será el abuso de los contratos de prestación de servicios existiendo
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