Casa abierta
al
tiempo
UNIVERSIDAD AUTONOMA METROPOLITANA
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"LA
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DE
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LEY,
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REALIDAD
SOCIAL
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caso
del Aborto.
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QUE PARA OBTENER EL
TITULO
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ASESORA: MTRA. CLARA INES CHARRY
Mi gratitud es con DIOS.
No sé si exista, pero s i sé algo, siempre he sentido y sentiré una fuerza especial que no conozco n i alcanzo a comprender, esa fuerza me ha ayudado a seguir adelante y para mí esa fuerza es DIOS.
Este trabajo denominado terminal simboliza la constancia de
cuatro años de estudio, todo un periodo que me ha servido para madurar, no
sólo
intelectualmente, sino como ser humano. En todo este tiempo me he aferrado a una sola idea, la de ser sociólogo, pues muchas personas desvían su vocación real por obtener una posición social (status) y dejan de ser lo que en verdad son, si alguien quiere ser sociólogo debe querer y amar esta profesión y nosólo
pensar en ella como una válvula de escape a lo que pudieron ser y no son.Ser sociólogo, es ser libre, tener arrebatos de poeta, inclusive debrallar al escribir, ser un amante de la critica y despilfarrar
inteligencia en todo lo que se hace y piensa,
lo
demás vendrá después. Ser sociólogo alimenta el alma y fortifica la existencia. Así es la sociología te da todo esto, pero si buscas fama, dinero, posición y reconocimiento materialista, es mejor dedicarse a cualquier otra cosa menos a la sociología.Hoy puedo decir que la sociología es de las pocas profesiones que no se prostituyen, si la amas de verdad te confortará y te pagará con creces tus desvelos, el soportar a algunos profesores cuando
trataban de inculcarte una verdad que no es la tuya, sin embargo, todo esto se olvida al tomar un buen libro de sociología y clavarte en
sus
páginas como si fuera t u propia vida, las lecturas son tantransparentes como si hubiesen sido escritas para ti en especial, las ideas fluyen nítidamente, puedes descifrar
lo
que ocurre a tu alrededor y tienes una perspectiva distinta a la delos
demás, te sientes Único, así se siente cuando te empiezas a convertir en un sociólogo, porlo
menos asílo
siento yo.Le agradezco a mi Madre Juana Cruz Máximo, por soportarme y seguirme soportando, nadie como ella para querer incondicionalmente, ella sabe dar sin pedir. Quisiera darte todas las cosas materiales que no has tenido y si en este momento las tuviera te las daría, sin embargo, por ahora sólo puedo darte la satisfacción que siento y el orgullo de ser tu hijo.
A m i Padre Juan Basilio Garcia, hoy fenecido le agradezco el haberme querido como me quiso, aunque no se si fue porque le salí hombre y era el ultimo de la familia, pero si recuerdo los momentos que conviví con éI y como puedes ver donde quiera que estés no te he fallado y a cada momento trato de dignificar tu apellido, pues estoy orgulloso de ser Basilio.
También le agradezco a mi cabecita blanca Fidencia Máximo, tu abuelita eres puro corazón. Sólo espero que exista el cielo por que tu mereces más que nadie estar ahí. El grosor de tus manos y las plantas de tus pies me recuerdan el campo y tu cara se parece
a
un atardecer de Acambay.A todos mis hermanos: Luz María (Lucha), Pedro Armando, Josefina (chepa), Fidencio, Edith y Raque1 (mejor no pongo tu seudónimo). A los mayores los admiro veo en todos un ejemplo, algunos despertaron mis talentos y otros me motivaron, ya sea por sus muestras de cariño o por fomentar mis deseos de superación. Hoy miro tan de lejos aquellos momentos que convivimos juntos, cambiaría con gusto un pufiado de dinero, por jugar una vez más, por ser tan unidos como lo recuerdo de niño. Ser el menor te da una visión distinta de la familia, quizás aprendes más observando la vida de los mayores, en este momento quisiera decir todo lo que los quiero, pero sólo puedo decir que prefiero demostrárselos.
INDICE.
INTRODUCCI~N ... I
CAPITULO I.
1 MARCO TEóRICO.
1.1 Cambio Social
...
81.2 El Conflicto Social
...
171.3 El Cambio en el Ordenamiento Jurídico
...
231.4 El Estado de Derecho
...
341.5 Legitimación y Validez Jurídica
...
431.6 Reformas Jurídicas o Modificaciones a la Ley
...
59CAPITULO II. 2. EL CONFLICTO SOCIAL Y LA NECESIDAD DE ADECUAR EL ORDENAMIENTO JURIDIC0 A LOS CAMBIOS SOCIALES. 2.1 El conflicto social y la inoperabilidad de la ley
...
662.2 La necesidad de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a los cambios sociales
...
802.3 El ordenamiento jurídico ante
los
nuevos cambios sociales...
87CAPITULO 111
.
3
.
ESTUDIO DE CASO “EL ABORTO”.
3.1 Situación actual del Problema del Aborto
...
1273.2 La Ley y las Nuevas Expectativas de Cambio en torno al aborto
...
1443.3 La posible despenalización del aborto o posibles reformas
...
162CONCLUSIONES
...
186ANEXO A
...
196ANEXO B
...
198BIBLIOGRAFíA ... 200
BIBLIOGRAFíA COMPLEMENTARIA
...
203INFORMACI~N HEMEROGRÁFICA
...
205Dentro del campo de la sociología, el cual es muy basto, podemos
encontrar el área jurídica, la cual es un terreno que compete casi exclusivamente
a
los
abogados, los juristas, y a todas aquellas personas cuya formacióncomprende el estudio del derecho. Ello no significa que se encuentre restringida a
otras disciplinas como la sociología, desde donde hay mucho que decir en la
formación de nuevas leyes. Tampoco es mi intensión decir que otras disciplinas
no tengan influencia en el área jurídica e incluso no pretendo restarles
importancia. Sin embargo, el siguiente trabajo se centra en el área de la sociología
jurídica y trata de hacer una contribución muy pequeiia a este gran campo de
estudio. Por lo tanto no se le debe interpretar como una obra de ciencia jurídica,
sino que se le debe de leer con una visión sociológica más que jurídica.
Las grandes líneas de investigación dentro de la sociología y el derecho
nos guían hacia el análisis cambio y el conflicto social. Incluso podría decirse que
gran parte de las investigaciones en sociologia jurídica empiezan por formar un
axioma de estos fenómenos sociales, pues los toman como corolario para sus
conjeturas posteriores. Esto es algo con lo cual concuerdo y es por eso que ésta
investigación empieza precisamente evidenciando el cambio y el conflicto social
en sus primeras páginas, para posteriormente dar una aproximación de los
resultados del ordenamiento jurídico establecido en una sociedad.
La relación que guarda el derecho y el cambio social, es muy relevante
pues son paralelas, pero el comportamiento del derecho ante ese cambio social
es lo que en términos generales nos interesa analizar como problema sociológico.
El conflicto es otro punto estratégico de la investigación, pues el conflicto entre
norma juridica y realidad social está latente, pero también el conflicto de un juez
ante una ley que ha dejado de ser funcional, puede servir de indicador para el
Las teorías del derecho plantean su nacimiento como una necesidad social,
aunque muchas de ellas son verdaderas teorías estatistas, pues adhieren el
nacimiento del derecho al del Estado. Si hiciéramos un análisis comparativo
sabríamos que no puede haber Estado sin derecho y no puede haber derecho sin
Estado, pues los dos tienen una relación concomitante e incluso se les puede
definir por antonomasia. Pero si hiciéramos un análisis más profundo, enraizado
en la filosofía, podríamos entender que el derecho no depende precisamente del
Estado, e inclusive, me atrevería a decir que, el derecho bien puede subsistir sin
la existencia del Estado, claro que de este ultimo no puedo decir lo mismo.
Ahora bien, es necesario establecer la gran importancia del ordenamiento
jurídico en una sociedad. La normatividad es un estado social, el cual no es
exclusivo del derecho, pues como hemos de desarrollar, la normatividad social
también se lleva a cabo por medio de la presión social, es decir, de la moral y de
los valores que tenga cada sociedad. La norma social a diferencia de la norma
jurídica, carece de un aparato coercitivo que respalde su cumplimiento,
parafraseando a Hart, la norma social sólo Cuenta con la regla primaria (el
precepto) o mejor dicho es una norma natural, mientras que la norma jurídica
cuenta con la regla secundaria, es decir, tiene un precepto y una sanción. De ahí
las características que se le han dado a la moral (autonomía, unilateralidad,
incoercibilidad, etc. ) y las características propias de la ley (heterónima.
bilateralidad, coercitividad, etc.). Sin embargo, no podemos restarle fuerza a la
moral, pues ella ejerce una presión para ser cumplida y obedecida, en caso
contrario la persona que no acate los principio morales obtendrá el repudio y el
rechazo de la sociedad. Aunque debemos aclarar la falta de coerción real de la
moral, es decir, que con todo y la presión social la moral puede o no ser cumplida
(a menos que la ley establezca su cumplimiento, lo cual se conoce como derecho
En términos ideales la moral debería de ser obedecida por convicción (claro
que técnicamente la moral es cumplida por convicción, pues no tiene aparato de
coerción), y el derecho también debería aspirar a ser obedecido por convicción,
esto es lo que más tarde conoceremos como el Estado de Derecho.
AI hablar de la validez y de la legitimidad del derecho, se están
involucrando aspectos políticos y filosóficos. Los políticos se dan en términos de la
representación, es decir de lo factible que pueda ser la democracia para satisfacer
las demandas sociales. Si nuestro aparato democrático no funciona no habrá
representación, pero a medida que las personas, que representan los intereses de
la sociedad son elegidos por los ciudadanos, los cuales deben estar informados y
conscientes de la persona que están eligiendo, podemos hablar de democracia y de legitimidad en las leyes y acciones que esas personas determinen. Esto es el
proceso de elección y está sujeto a modificaciones e incluso a sugerencias,
algunas de las cuales serán vistas en este trabajo.
Después encontramos, la parte mecánica de la promulgación de leyes, así
podemos observar los procesos a los cuales es sometida una ley en nuestro
régimen de gobierno antes de ser aprobada, promulgada y de entrar en vigencia.
Las propuestas de ley en nuestro país pueden provenir de la sociedad, pero no es
sino el Congreso de la Unión el que las puede hacer válidas y legítimas. Primero
se manda una iniciativa, dependiendo de la parte del Congreso que la envíe serán
las posiciones de Cámara de origen y Cámara revisora, posteriormente se somete
a discusión, si se aprueba se envia al ejecutivo para su sanción, finalmente el
ejecutivo la promulga y la enda para que entre en vigencia.
La justicia y la equidad son conceptos filosóficos que se deben encontrar
latentes en una ley, es decir, la ley debe contener (antes de ser promulgada),
justicia y equidad, para que posteriormente se pueda hablar sin ninguna duda de
como son: el respeto a la libertad y la igualdad, conceptos que también tienes sus
proporciones y límites. Es por ello que en ésta investigación se dan los
parámetros para medir la justicia, la equidad, la libertad y la igualdad, son
conceptos muy complejos, que además en términos filosóficos no tienen fin.
Señalamos ya la aparición del conflicto entre norma jurídica y realidad
social, también el conflicto del juez ante una norma que ha dejado de ser
funcional, respecto al conflicto del juez, sabemos que las leyes tienen su
durabilidad y que el juez, debe sobre todas las cosas seguir a la justicia o ponerse
de parte de la justicia. El juez es entonces una persona llena de subjetividad, la
cual también debe seguir los principios sociales de justicia, en algunos casos no
se debe cambiar la norma jurídica, pues la hipótesis prevista por la ley encuadra
correctamente con el hecho social al que se haga referencia, pero aún cuando no
encaje en la situación social a la cual se haga referencia, el juez tiene al arbitrio de
encuadrarla, aunque sólo en casos especiales, de esos que se dan muy
raramente, puede ser tratado excepcionalmente por el juez sin que por tal motivo
se deba cambiar una ley. Pero, por el contrario si la ley demuestra ser caduca y
obsoleta, entonces el juez por mas que se esfuerce por adecuada esa ley
necesita ser cambiada.
El conflicto entre realidad social y norma jurídica se enmarca en el campo
del discurso, pues lo que se encuentra escrito en derecho, es decir, la elaboración
de una norma jurídica contenida en un código e incluso en la misma constitución
tiene un sentido y una estructura gramatical, sin embargo, no estamos haciendo
alusión a los métodos de interpretación de la ley, sino a su Facticidad con la
realidad. En este sentido no solamente se trata de ver si la hipótesis jurídica se
encuadra a la situación existente, sino de que tan verídica y fáctica es la hipótesis
jurídica (la situación que establece la norma jurídica) con la situación social existe
(la realidad social), y si tiene una estructura lógica y acorde con esa realidad.
Los
métodos de estudio de la sociología nos ayudan a establecer que tan verídicas y fácticas son esas realidades y si tienen el encuadre que de ellos seespera. Tampoco podemos olvidar la carga subjetiva contenida en una norma
jurídica para ser obedecida, en este sentido hablamos de la convicción de las
personas a quienes va dirigida para obedecerlas, esto es sumamente importante
para definir al derecho mismo.
El derecho penal es una de las ramas del derecho más susceptibles al
cambio, sin embargo, es la más cerrada de todas las ramas en las que se divide el
derecho, pues no acepta el derecho consuetudinario, por el contrario única y
exclusivamente acepta como fuente la ley misma. Quizás en este sentido se
encuentre la explicación de muchos de sus rezagos, las pautas de conducta y la
moral misma cambian hacia muchos sentidos y esto es lo que realmente debe
tomar en cuenta el derecho penal; tales cambios han rebasado los viejos
preceptos legales. Algunas otras ramas del derecho como el derecho mercantil o
el derecho cwtl, aceptan en sus preceptos legales la existencia de la moral y de
las costumbres, incluso se apoyan en ellas para regular la normatividad de la
sociedad y no por ello se eximen de realizar cambios en las leyes. El caso más
concreto es el de nuestro código de comercio que prácticamente es del siglos
pasado con algunas modificaciones respecto de los títulos de crédito, los seguros
y algunos otros aspectos; tales cambios se realizaron en los arios 30’s de este
siglo. La temporalidad de la ley tiene su duración, si una ley ha sido hecha con la
conciencia de permitir su permanencia en la sociedad, se puede decir que esa ley
es producto de la legitimidad, es válida y fáctica, también se puede decir que esa
ley es justa y ha seguido los precepto de la libertad e igualdad, además de
contener las características de toda ley; la generalidad y la-abstracción. Una ley
de tal magnitud tendrá un largo tiempo de duración, pero será susceptible de
cambio en algún tiempo si así io exigen
los
acontecimientos.También existe la división del derecho publico y privado, la diferencia entre
querido observar. esta división es solamente una forma de decidir cuando los individuos pueden establecer las reglas de un contrato inter vivos (entre vivos). Es una manera de dar solución a controversias particulares o de llegar a acuerdos, así cada parte se compromete a cumplir con cierta conducta. En el derecho publico los individuos no esperan negociar nada, pues los preceptos legales establecidos en esta rama del derecho han sido pactados por la sociedad y deben ser cumplidos sin excepción. Claro está que el derecho privado también se encuentra regulado por la ley, sin embargo, la relación es entre individuos, mientras que la relación en el derecho público es entre el Estado y los individuos.
Una vez establecidas las líneas de investigación de este trabajo, es menester mencionar que para ilustrar las teorías que estamos manejando consideramos necesario aplicarlas al análisis de un caso. La teoría es banal si no se comprueba o por lo menos se confronta a una realidad social, en este sentido podemos considerar una mezcla entre sociología cualitativa y sociología cuantitativa, la cual permitirá una alianza metodológica más fuerte, para sustentar
los hechos y las razones.
El aborto ha sido por mucho tiempo un tema de grandes controversias, morales, eclesiásticas, políticas, etc.; pero en nuestra investigación lo
contemplamos en su alcance y dimensión jurídica; estudiando primero la existencia del fenómeno como tal, estableciendo posteriormente una conexión entre precepto legal y realidad social, en términos del alcance de la ley; analizando el desarrollo de los posibles cambios que se han intentado, así como un desarrollo y evolución del problema, para finalmente hacer una propuesta de cambio en la ley.
universidad en la cual a lo largo de mi carrera he podido constatar que se
encuentra un poco olvidada. Esta investigación es
sólo
una muestra mínima delgran alcance que puede tener el estudio de la sociología jurídica y de lo
CAPITULO I
MARCO TEóRICO.
1 .I Cambio social.
El análisis del cambio social ha sido desarrollado desde muy diversas
perspectivas teóricas y metodológicas, sin embargo, cada una de ellas permite un
encuadre conductual y teórico para estudiar y analizar el cambio social.
En primer lugar se planteará un panorama general de las diferentes
interpretaciones que se han dado al concepto de cambio social en función de un
contexto histórico determinado.
Algunas de las propuestas teórico metodológicas para realizar un análisis
del cambio social son las siguientes: la psicoanalítica de Freud y Taylor; la
funcionalista de Malinowski, la cual Parsons, en su estudio de la acción social y el
cambio ha reforzado y sistematizado; y
la teoria del cambio social que desde el
materialismo-histórico proponen Maw y Engels.
Definir arbitrariamente, cual de estas posturas se va utilizar resulta
precipitado, antes de hacerlo daré un panorama general, de cada una de ellas.
Se puede comenzar por hacer un análisis, comparativo y relaciona1 de
todas ellas. Tanto la teoría psicoanalítica, como la del sistema social de Parsons
y la teoría de Malinowski (aunque esta ultima de enfoque antropológico por el
estudio tan general de la cultura) forman parte, según mi criterio, de una teoria del
importante hablar del cambio cultural, el cual toma la posición de motor en la
transformación de la estructura social, es decir, la cultura es tan global y diversa,
pues interviene en todos los ámbitos sociales, que un cambio en la cultura
propicia las condiciones de transformación en la vida cotidiana y por ende en la
estructura social.
Mientras tanto la teoría del cambio social de Marx y Engels se estructura
sobre la base de la dialéctica e identifica un cambio en la base (modo de
producción), el cual repercute en la superestructura (ideología, cultura, derecho,
política etc.).
Empecemcs por analizar la teoría del sistema social de Parsons de la cual
se puede argüir la teoría psicoanalitica (de Freud y Taylor) del cambio social,
haciendo una analogía con el sistema de personalidad (en Parsons). Aquí
encontramos la formación de identidad del individuo, es decir, al momento de
nacer todo individuo es diferente a los demás, la diferencia no es biológica como
se pensaría comúnmente. Tal diferencia radica en la psique, característica
principal de la diferenciación con
los
demás seres humanos, y es la psique elprimer elemento que determina
la
identidad de cada persona. Desde suidentificación con un grupo hasta su propia personalidad este proceso se va
dando conforme el individuo va interactuando con otros individuos. Lo cual tiene
relación con la teoría de Parsons, más específicamente en el subsistema de
personalidad, donde la conducta del individuo forma parte de la integración de
éste con la sociedad. En éste aspecto la estructura familiar, como primera
experiencia de socialización tiene un papel determinante, pues es ahí donde se
gestan las formas de conducta que el individuo deberá seguir para adaptarse a la
sociedad.
Para Parsons en su teoría del sistema social. “El problema del cambio
social surge cuando se perturban las condiciones de equilibrio en que el sistema
funciona normalmente. Pueden ser de tres tipos: estable, parcial e inestable.”
(Mcleish, 1984, pag. 126.). Los tres tipos de condiciones de equilibrio, provocan
un cambio en el sistema social; el primero al ser perturbado, vuelve a su condición
original en la cual se le encontró inicialmente; en el segundo se encuentra una
desintegración de unidades, algunas de ellas se adaptan y otras no; en el tercer
tipo tales unidades se adaptan a las nuevas condiciones dentro del equilibrio en
constante cambio.
En esta teoria se manejan cuatro subsistemas: el de adaptación,
personalidad, cultural y conductual, todos ellos a su vez forman parte del sistema
social. Y el cambio en uno de ellos afecta al sistema social, por encontrarse interconectados. Aún cuando pueden considerarse como autónomos e
independientes, para efectos de este estudio.
Cabe señalar que para Parsons “El cambio se manifiesta primero en forma
de un fenómeno en
los
limites. Su apariencia se señala por una grieta en un muro limítrofe.’ Este rompimiento pone en juego varios mecanismos de ajuste queentran en acción en otras partes del sistema. El equilibrio se ha roto pero entran
en operación procesos de control para dar un ajuste al sistema.” (Mcleish, 1984,
paga. 134). Este se da de dos formas: endógena, donde se afectan los límites
dentro del sistema, y exógenas, que son iniciadas a partir de uno de los sistemas
(no se refiere a un sistema en especial), es decir fuera del sistema social. La otra
relación existente es con Malinowski en su teoría estructural-funcionalista, donde
plantea un cambio cultural, en función de las antiguas y nuevas normas y pautas
de conducta, donde una de ellas o la mezcla de las dos debe permanecer
constante en la sociedad. Para este autor “Hay un continuo proceso de
adaptación, por el cual la cultura se enfrenta a las necesidades del individuo y del
grupo.” (Mcleish, 1984, pag. 60). El cambio se da cuando dos culturas se
yuxtaponen y dan origen a nuevas necesidades sociales, sin embargo, no
debemos olvidar que el estudio y análisis de Malinowski hace énfasis a un estudio
de la cultura, pero aun as¡ puede ser apto para explicación del cambio paulatino
no violento en una sociedad. Como se observa el cambio en estas teorías no es
tan drástico, al contrario se da constantemente conforme van evolucionando las
normas, pautas y principios rectores de la conducta social.
En este sentido quizá se puede hacer referencia al concepto de anomia
tratado por Durkheim, como la desintegración social cuando las actividades de los
grupos ya no concuerdan con las reglas establecidas.
Esto evidencia una transformación en los convencionalismos sociales y las
normas y pautas de conducta, es la lucha de lo nuevo con
lo
viejo, evidentementecuando se introducen nuevas ideas a un sistema predeterminado y establecido es
muy lógico que se rechacen y no se acepten en primer momento. “La vida social
existe en cuanto siga teniendo vigencia cierto sistema de reglas, valores o
representaciones colectivas, las cuales no solamente hacen posible la existencia
de las relaciones contractuales sino que condicionan la conducta social de los
individuos, proporcionando los medios, y sobre todo señalando los fines de las
acciones humanas. Cuando ese sistema se debilita, los hombres pierden la
posibilidad de orientarse se desmoralizan y caen con mayor frecuencia en varias
formas de conductas divergentes (con respecto a la conducta prescrita por el
sistema mismo): tal es el sistema de anomia.” (H. M. Johnson y otros, 1974).. La
relación que existe entre las normas sociales, donde las nuevas toman el lugar de
las viejas o las normas sociales que cayeron en desuso, se evidencia con las
acciones de
los
individuos, pues ellos mismos rechazan ciertas acciones queconsideran pasadas o fuera de contexto, dentro de la nueva normatividad, sin
embargo, en un principio tales normas sociales pasaron por un proceso de
aprobación general.
Lo anterior se puede asemejar en la introducción de nuevas formas de
comportamiento social, cuando ya la norma legal no cubre los nuevos
lineamientos de la realidad latente, hay una resistencia para aceptar las nuevas
En este momento es preciso hacer una aclaración en lo que respecta
la normatividad social para no caer en confusiones. Desde la perspectiva
sociológica la normatividad, siguiendo a Sánchez Azcona, "Cuando empleamos la
palabra norma social, nos estamos refiriendo a lo vigente, a lo que tiene vigor, a lo
que se observa. En cambio desde el punto de vista sociológico, podemos decir
que norma social es todo lo que se encuentra en mi entorno social y con
lo
cualtengo que contar." (Sánchez Azcona, 1975, pag. 42 y 43).
Es común que cuando pensamos en normatividad, lo primero que
tomamos en cuenta es el punto de vista de la ciencia jurídica y encerramos el
concepto en la coacción, para hacer valer una situación de Derecho y por ende de
normatividad.
Sin embargo, la normatividad existe aun sin la coacción "La aceptación, en
general de norma jurídica, no esta, vinculada exclusivamente con el término
legislación. También una regla consuetudinaria obtiene (secundariamente)
carácter legal tan pronto como una autoridad exige su mantenimiento para e\
futuro." (Geiger Theodor, 1982, pag. 84). Y en función de este razonamiento, es
posible que solo incluyamos en la normatividad a las normas jurídicas, es decir las
que tienen esa caracteristica de coactividad. Mientras tanto para, la sociologia la
normatividad incluye a la costumbre y la moral, pues este tipo de normas, aun
cuando no tiene un respaldo de coactividad. si tiene un grado de aprobación de la
comunidad, la cual puede reprochar con actitudes, de desprecio, inaceptación o
reprobación de "x" conducta.
En este mismo sentido Elster en un análisis detallado de las normas
sociales, pero con una directriz hacia la acción colectiva y de ello nos habla al
respecto. "En esta perspectiva una norma es la propensión a sentir vergüenza y a
prever sanciones aplicadas por los demás al pensamiento de comportarse de
agregar un comentario más para coadyuvar a este pensamiento, “Para ser
sociales las normas deben ser: a) compartidas por otras personas, y b)
parcialmente sostenidas por la aprobación y desaprobación de esas personas.”
(Elster, 1992, pag. 121).
AI
respecto de este tema existen comentarios de Hart, los cuales convienen comentarlos en los apartados siguientes, pues ello conviene aldesarrollo del tema.
Así
mismo la norma social tiene una serie de características de las cualespodemos destacar las siguientes:
1 La norma social en si como modo de conducta, sin importar su contenido,
aparece frente al individuo como algo frente a lo cual no importa su aceptación, respecto de la que es indiferente su adhesión, es ese algo, que se presenta como
existente, algo que esta allí, y en cuya formación nosotros no hemos intervenido.
2 Tenemos que contar con ella querámoslo o no, ya que está ejerciendo
sobre nosotrvs una coacción.
3 La norma social representa un poder social para el individuo que quiera
contar con ella, la persona puede apoyarse en ella frente a los demás. (Sánchez Azcona Jorge, 1975, pag. 43 y 44).
Por otra parte en el materialismo histórico marxista encontramos el
planteamiento de una ruptura total con las formas arcaicas de modos de
producción, donde el conflicto reside en las relaciones y formas de producción,
por lo cual basa su teoría en el aspecto económico, dando un peso a la base y
esta como moderador del cambio en la superestructura. En este aspecto se puede
hacer referencia a algunos aspectos teóricos importantes, para precisar mejor
este marco teórico. Uno de ellos es que aun cuando se utilice el materialismo
histórico para explicar el cambio social y el nuevo ordenamiento jurídico (el cual
deberá responder a tal cambio) se debe admitir como base de explicación del
cambio ese movimiento dialéctico que surge de dos entidades como pueden ser la
como se concibe la transformación social por medio del materialismo histórico, en
una relación dialéctica de lo que es y comienza a ser, sin quedarse en un A y
-A(esto significa negación de A) o en un A+B (A implica B), puesto que aquí solo
encontramos un relación circular mientras que en un circuito como lo es el de
tesis-antítesis-síntesis encontramos una relación en espiral donde tanto; la tesis
como la antítesis. Se complementan para formar una nueva realidad la cual se
observa corregida o mejorada en la síntesis.
No
por fuerza, tal explicación queda supeditado a la lucha económica decapital y fuerza de trabajo como lo analizó Marx. Con ese mismo modelo de
explicación de los cambios históricos se pueden analizar los cambios en las
formas de conducta, cuando estas ya no concuerdan con leyes establecidas en el
ordenamiento jurídico. A esto Sánchez Azcona hace una mención “El derecho
debe verse como una proyección dialéctica de las fuerzas sociales, pues el orden
jurídico no es una estructura absoluta e inmutable, sino que cuando cambian las
fuerzas sociales que le dieron vida, el derecho debe cambiar, su meta es la
elevación de las poderes humanos a su máximo desarrollo y al máximo de control
humano sobre la naturaleza externa e interna.“ (Sánchez Azcona, 1975, pag. 79).
Incluso tal cambio del derecho se pude encuadrar en el ingenioso análisis que
Habermas hace del derecho, el cual se centra en la tensión entre Facticidad y
validez, este razonamiento se planteara en otros apartados.
Debemos definir aspectos que darán pie para iniciar una selección de
criterios de análisis sobre el cambio social. Es muy razonable pensar que el
cambio es una de las constantes de la sociedad, pues nada permanece estatico.
“El cambio es la esencia de todas las cosas y de las relaciones entre ellas.” (Mcleish, 1984, pag. 19). Debemos pensar que la sociedad se encuentra en
constante cambio, ya sea rápida o paulatinamente hay una movilidad que a veces
no se logra percibir en ninguna parte, ni siquiera por los actores hasta que se hace
evidente y es de todos observada. Ese cambio es la relación permanente entre
cual permanece constante en los procesos sociales, dicho antagonismo se da
entre lo nuevo y lo antiguo.
Es así como podemos entender la máxima de que “la base de todo cambio
es la contradicción” (Mcleish, 1984, pag. 27). Una proposición que podemos
concluir, independientemente de la teoría que sé este utilizando es la siguiente; un
cambio social no se da inexplicablemente, existen fuerzas humanas y
componentes sociales, los cuales hacen real ese cambio. “El cambio social no es
producto de fuerzas ciegas e impersonales es el resultado de la unión de
innumerables voluntades y acciones humanas” (Mcleish 1984, pag. 38). Es
necesario hacer énfasis en esta parte pues de ello depende la identificación del
actor social, el cual es responsable de los cambios en las conductas, y en el
nacimiento de otras normas sociales que en un momento desplazaran a las que
han dejado de ser vigentes.
Un criterio común entre los estudiosos de los movimientos sociales
(Turaine, Elster, Offe) es que la conducta de los individuos no se da de manera
uniforme, sino que se conjuga en un momento dado para forma una acción
colectiva, es en ese momento cuando podemos tambien nosotros considerar un
cambio en la normatividad y por ende una en el ordenamiento jurídico.
Puntualizando podemos rescatar de las diferentes teorías algunos
fundamentos indispensables, los cuales son:
a) Que los cambios sociales pueden ser radicales (en el caso del marxismo,
por su teoría revolucionaria) y lentos (en el caso de la teoría de Parsons
y Malinowski), pero perceptibles y modificadores en las estructuras.
b) Dentro de ellos, intervienen los actores, los organismos de la sociedad y
factores peculiares a cada caso concreto de estudio.
c) Pueden ser por vía violenta (la revolución, movimientos sociales, etc.) o
no violenta, pacifica (como los cambios culturales, los cambios en las
estructuras, que se dan paulatinamente, son transformaciones de la
realidad que llegan a ser imperceptibles, pero se hacen presentes).
d) Tiene grados de agudeza, conforme van influyendo en la sociedad, es
decir, un cambio social de alcances estructurales de las bases
modificaría al sistema, en un giro de 180 grados, mientras que un
cambio, paulatino va cambiando al sistema de manera que pueda ser
reformada la sección del cambio al cual se le pueden hacer ajustes.
Presentando estas ideas para sustentar la estructura teorica de la presente
investigación encontramos un aspecto relevante; el momento coyuntural en el cual
se puede dar el cambio de manera paulatina a modo que se pueda detectar y
encontrar el problema o se puede dar el caso de un cambio radicaí, revolucionario
que acelere el cambio y se tengan que satisfacer las demandas que dicho cambio
haya provocado.
Es así como se pueden dar algunas características del cambio social útiles
para explicar el tema de esta investigación, conforme a las necesidades del
mismo, sin darle un sentido radical como el revolucionario y tajante en la base,
como moderador de todo cambio en la superestructura, esto para Marx, o irse
al
extremo de la teoría funcionalista de Parsons o encajarlo en un aspecto
1.2 El conflicto social.
AI igual que en el concepto del cambio social tampoco hay unanimidad en
torno al concepto de conflicto social. Por lo regular se conceptualiza como “una
relación entre dos o más partes (o cuyos portavoces) creen tener metas
incompatibles.” (Kriesberg, 1975). Y se hace referencia a actores, en competencia
o en disputa, aun cuando no siempre el conflicto se ve acompañado de la
competencia, pero por fuerza se tiene que identificar a los actores como centro
del conflicto y a estos con intereses determinados. Aquí se logra entender al
conflicto en función del problema que la norma juridica (ley), la cual se ve
rebasada por los cambios sociales, es decir, cuando los cambios (estos traducidos
en nuevas, pautas y normas de conducta) dejen de atender a la ley establecida en
el sistema y rebase los preceptos contenidos en la ley, nos encontraremos ante el
conflicto, el de la realidad social con la ley que trata de regular la conducta exterior
de los individuos.
Para la sociología las necesidades sociales son la fuente principal del
derecho, pues de ellas depende la transformación del ordenamiento jurídico y por
ende si ellas se ven rebasadas por las leyes actuales habrá un conflicto entre la
aplicación de la ley y las necesidades sociales. “Las fuerzas y necesidades
sociales son la matriz en la que se crea el derecho; son las presiones sociales,
que se ejercen sobre el poder como resultado de las nuevas necesidades
sociales, las que deben dar la pauta del cambio en el contenido del orden
jurídico.” (Sánchez Azcona, 1975, pag. 136).
Tal desarticulación si determina a ciertos actores los cuales en un momento
determinado se verán identificados por el bien jurídico que tutela dicha ley, un
ejemplo de ello es el aborto, juridicamente sólo concierne a la mujer embarazada,
así también la capitalización de intereses sólo concierne a los deudores, la ley
general de sociedades mercantiles sólo a los que estén constituidos en una
sociedad, las faltas administrativas sólo a los funcionarios, etcétera. Entonces el
actor si ve perjuicio en el bien juridic0 correspondiente al de la ley.
Así se encuentra una disparidad que nunca se va a lograr equiparar entre la
ley vigente y la realidad social, los cambios sociales son tan rápidos que no puede
haber un equilibrio entre ley y realidad social que sea perfecto. Si bien es cierto,
sería iluso pensar en un ordenamiento jurídico perfecto, tampoco es cierto que la
ley sea totalmente disfuncional, se puede lograr un punto de equilibrio entre la ley
y la realidad social que nos garantice un orden social.
La acción social, manifestada por los actores sociales es determinante para
la existencia del conflicto social, pues en ciertas circunstancias de esas acciones,
dependerá que sé de o no el conflicto. As¡ lo dice Elster “Como la acción colectiva
puede o bien prevenir o bien generar el cambio, las condiciones para dicha acción
pueden funcionar tanto como contradicciones para la estabilidad como para el
cambio.” (Elster, 1994, pag. 176). A esto cabria agregar que existen una serie de
posibilidades en las cuales puede ocurrir esto y de ello se puede hacer mención
de cuatro situaciones:
1 Si los actores perciben que se están comportando de manera contradictoria
intentaran organizarse con el fin de superar la contradicción.
2 La probabilidad del éxito en el intento de organizar varía inversamente a la
distancia comunicativa entre los miembros.
3 La probabilidad del éxito en el intento de organización varía inversamente al
ritmo de cambio de la pertinencia de los individuos a un grupo.
4 La posibilidad del éxito en el interior de organizarse varia inversamente con
la irreversibilidad de las contradicciones. (Elster, 1994, pag. 192).
Lo anterior nos una idea de que tan importante es para los individuos, el cambio
de una norma social, es decir si no se pude prescindir de ese cambio o si se
Lo importante a destacar en este autor es que la acción colectiva es el timón del
cual depende el conflicto, ésta es solo una forma de hacer ver que el cambio si
puede estar dirigido.
En el conflicto social hay ciertas características que son fundamentales
para poder identificar a tal concepto y se pueden señalar para adecuarlos a esta
lógica de razonamiento. Primero se requiere de:
Por lo menos dos partes o unidades (ya sea que el conflicto sea entre individuos o
de individuos con un organismo social).
Un comportamiento conflictivo (relación conflictiva).
Interacción entre las partes(acción - reacción - acción).
Las relaciones de conflicto no presentan una interrupción de la conducta regulada,
sino más bien un cambio en las normas y expectativas que las rigen.
Así mismo se pueden encontrar algunas formas en que se da el conflicto,
por una parte tenemos; " el conflicto real que se caracteriza por la existencia de
fines y medios opuestos por la incompatibilidad de valores e intereses." (Raymond
y Richa, 1974, pag. 23). Además de esta encontramos uno irreal, surge de la
necesidad de liberar la tensión, desviar la hostilidad de la tradición histórica y de
la ignorancia del error, pero esta no nos sirve del todo, por lo cual se ocupara la
primera opción.
En los tipos de conflictos hay uno que será de suma importancia y es el de
derecho y el de intereses, los cuales se plantean de la siguiente forma "un
conflicto de derecho se refiere a la aplicación de normas convenidas para llevar a
cabo acciones especificas; en el conflicto de intereses se trata del cambio de
viejas pautas o de la introducción de nuevas normas" (Raymond y Richa, 1974,
pag. 25). Quizá el sentido que el autor intenta plasmar no es hacia una norma
jurídica, como lo sería la ley, pero si hacia una norma social que es latente y tiene
operatividad en la sociedad, como podría ser un convencionalismo social o una
forma de conducta aceptada por todos, a esto se le puede hacer una analogia con
la costumbre. Una de las fuentes del derecho esto se tratara con mas amplitud en
el apartado siguiente.
La cita anterior es de nuestro interés y le pondremos más énfasis en la
norma que se aplica a la sociedad, la cual determina una acción que se debe
realizar, si dicha norma no se adecua a la acción que se esté ha realizando
entonces deviene el conflicto, recordemos que en el principio de este objetivo se
setialaba, el conflicto entre el individuo y un organismo de la sociedad, que en
este caso es la norma, la cual indica una acción, si dicha acción no se relaciona
con las conductas predominantes dentro de la sociedad, nace el conflicto, este
conflicto podra aparecer, en discrepancias de la norma con la realidad social.
Mientras tanto en el conflicto de intereses, este se podría colocar antes de
que se postule la norma jurídica ya que aquí se encuentra precisamente la batalla
entre el ser y el deber ser. "El conflicto ideológico se caracteriza por un choque de concepciones de lo deseable y de normas prescriptivas y de normas que
gobiernan o deberían gobernar el comportamiento particular." (Raymond y Richa,
1974, pag. 26). Es calara la cuestión mientras en el primero la norma ya esta
establecida e indica como se debe actuar, en el segundo caso la norma esta en
disputa entre el ser y deber ser, en este plano se encuentra un grado de
perfectibilidad.
Ahora bien, encontremos la relación existente entre el cambio social y el
conflicto, en realidad la relación es muy estrecha, uno es parte del otro. "El cambio
social influye sobre el conflicto de muchas maneras.
Los
cambios modificanconstantemente las bases de los intereses potencialmente antagonicos y las
operaciones relativas de poder de
los
individuos ylos
grupos. A medida que cambia la potencialidad del valor del contexto social, surgen nuevas demandas,nuevas frustraciones y nuevas incompatibilidades." (Raymond y Richa, 1974, pag.
permanecerá intacto, siempre tendrá que cumplir con las demandas que vayan
surgiendo, es un proceso el cual no termina y sin embargo, va haciendo mejor la
vida en una sociedad en la medida en que se mantenga en un grado mínimo de
conflicto o por lo menos se logre controlar. Permaneceria en constante orden, aun
cuando sabemos tal orden es difícil de concebir.
"El orden y el conflicto (en todos sus tipos) son estados constantes en todo sistema social. Si bien hasta cierto punto son, o parecen ser, opuestos, orden y
conflicto pueden y deben existir juntos. Más aún las relaciones entre ellos
determinan el grado de estabilidad social. Básicamente el equilibrio estabilidad-
inestabilidad será una resultante del exito o el fracaso del sistema normativo en la
regulación de los conflictos de interés. El conflicto induce a una permanente presión de situaciones tácticas sobre el orden normativo. A su vez el conflicto se
debe de algún modo a las normas sociales. El cambio social (su ritmo y dirección) constituye una fuente básica para el establecimiento del orden normativo porque,
a medida que el orden social sufre una transición, surgen nuevas
incompatibilidades e intereses antagónicos." (Raymond y Richa, 1974, pag. 39).
Las normas reguladoras pertinentes compondrán (permitirán) soluciones
aceptables o serán modificadas (o quizá violadas en forma consistente) para tener
en cuenta las verdaderas relaciones de poder entre las partes.
Cambio, conflicto y orden son conceptos y estados de la sociedad que
siempre van a permanecer juntos, son parte de la sociedad y uno vive del otro,
dando como resultado una relación codependiente. También Elster entiende una
serie de fenómenos sociales que se encuentra inmersos en la sociedad y forman
parte de la misma, los cuales a pesar de la contradicción inherente a ellos,
permanecen juntos y con ellos se entiende un orden en la sociedad, tales
fenómenos son; la envidia, la corrupción, el egoísmo, etc. todos estas formas de
expresión de la conducta humana, permanecen y se hacen necesarias para el
funcionamiento de la sociedad. Con ello solo se quiere acentuar que el conflicto,
el orden, las contradicciones y el cambio social son parte de la situación que
impera en una sociedad.’
1.3 El cambio en el ordenamiento jurídico.
Como se ha planteado hasta ahora es fundamental lograr un cambio en el
ordenamiento jurídico para mantener cierto orden por muy relativo que pueda
parecer, pero es orden al fin. Tal cambio debe ir en función de las exigencias
sociales producto del cambio social. Para atenderlas es fundamental que cumpla
con los cambios sociales y proteja los intereses de la sociedad.
Primero haremos referencia a lo que en la disciplina del derecho se conoce
como: derecho positivo y derecho vigente, en el primero “Derecho positivo es el
conjunto de normas jurídicas que forman las reglas que ha establecido el
legislador, así como aquellas que han dejado de estar vigentes por haber sido
abrogadas o derogadas, quedando por tanto convertidas en el derecho histórico
de un pueblo.” (Flores y Carbajal, 1969, pag. 52). Y el segundo como “ Derecho
vigente es aquel que realmente rige en un momento determinado al grupo social y
que no ha sido abrogado ni derogado, es decir, que es un derecho actual.” (Flores
y Carbajal, 1969, pag. 52). De lo anterior podemos afirmar que no todo derecho
positivo es vigente, en cambio todo el vigente es positivo. Entonces el derecho
vigente es todo el ordenamiento jurídico en su totalidad y el vigente se logra
practicar cotidianamente, es decir, es operable, tal señalamiento y distinción nos
sirve para darnos cuenta que no todo el derecho se logra ejercer hay algunos
preceptos que muy raras veces son utilizados, sin embargo, permanecen para
recordar a los individuos que no deben infringir tal precepto legal.
Y al contrario hay otros que pierden su operatividad precisamente porque ya no encajan con los cambios sociales y la nueva realidad social que impera, en
ese momento se convierte en una norma jurídica disfuncional. AI respecto
encontramos dos situaciones en las cuales la norma de ja de ser vigente y estas
Por disolución: en este caso la norma va perdiendo su fuerza
paulatinamente, se va debilitando, su vigor decrece, su presión es cada vez
menor, y esto facilita su incumplimiento, quienes la violan no sienten ya una
coacción social considerable, pues las represalias son muy benignas, por ello
aumenta cada vez mas el número de personas que se atreven a violarla, hasta
que por ultimo desaparece.
Por sustitución: esto es lo que usualmente sucede y básicamente en el
campo del derecho. Una norma se sustituye por otra, se deroga. (Sanchez
Azcona, 1967, pag. 50).
Por otra parte, la ley deja de obedecerse cuando no alcanza a cumplir con
el objetivo que el legislador dispuso en ella, entonces quiere decir que la realidad
social la ha rebasado y se deberá ajustar las nuevas condiciones de vida y cambio
que marca la sociedad.
En cuanto al objetivo o finalidad que persigue el legislador muchas veces
queda rezagado u olvidado, y eso se debe precisamente a que el abogado y el
juez pueden interpretarla ley. Las clases o formas de interpretación son:
“Por su origen o por los sujetos que la realizan.
Privada o doctrinal. Es la interpretación que de las leyes hacen los
particulares; de ahí su nombre de privada. Se le denomina doctrinal cuando es
hecha por los estudiosos del Derecho, por los doctos en la metería, ya sea
mediante tratados, articulos en revistas y periódicos o en la cátedra.
Judicial o jurisdiccional. La llevan acabo los jueces y tribunales en su diaria
tarea de impartir justicia.
Autentica o legislativa. La emite el propio legislador para precisar el sentido
de las leyes que dicta. Puede ser contextual o posterior.
1. Gramatical. Consiste en atender exclusivamente el estricto
significado de las palabras empleadas por el legislador al expedir el texto legal.
2. Lógica. Correctamente debe denominarsele teleológica y tiene por
objeto determinar el verdadero sentido de la ley, mediante el análisis del texto
legal, por el estudio de la exposición de motivos y de las actas de los trabajos
preparatorios.
Por sus resultados.
Declarativa. Es declarativa si, a juicio del intérprete, las palabras usadas en
el texto significan exactamente lo que su entendimiento idiomático, o sea cuando
se descubre que la ley dice precisamente lo mismo que expresan las palabras
empleadas.
Extensiva. Es extensiva si el intérprete concluye que las palabras empleadas en el precepto expresan menos que la voluntad de la ley; el intérprete
descubre que es más amplio el ámbito de la disposición. En la interpretación
extensiva sé amplia el significado estricto de las palabras empleadas, para lograr
que coincida con lo que se quiso expresar, pero no lo dicen los vocablos
utilizados.
Restrictiva. Cuando según el intérprete las palabras empleadas en la ley
expresan mas de lo que significan, se habla de una interpretación restrictiva.
Progresiva. Atiende a elementos cambiantes de cultura, de costumbres y
de medio social, comprendidos en la ley o supuestos por ella, y evoluciona de
acuerdo a esos factores, aun cuando la redacción del precepto permanezca
inalterada." (Castellanos Tena, 1996.).
Sin embargo, aun cuando no es la finalidad de este trabajo de investigación
la interpretación de la ley, porque esta depende en gran medida de la persona que
haga uso de ella y en ese sentido son tan variados los criterios como
Pero si se puede hacer referencia a este punto en especial, con fines de
argumentación jurídica, pues no es gratuito que algunos estudiosos del derecho
como Ronald Dworkin hayan estudiado este aspecto, en el se encuentra una
poderosa arma de análisis. Para determinar el grado de justicia que prevalece en
un ordenamiento jurídico.
Parecería que las formas de interpretación resuelven el problema de la
impartición de justicia y de la correcta aplicación de la ley para los casos que
conciernen a los juzgados. Esto reduciria el problema del cambio de la ley, a una
simple forma de interpretación, la cual resolvería el problema, mas la cuestión de
la que estamos tratando aquí no se resuelve así de fácil. Requiere no solo
interpretación sino, también el contenido de la norma jurídica.
Para Dworkin existe un problema que va mas allá de la simple
interpretación de la ley y es la paradoja en la que se encuentra el juez, al
momento de interpretar una ley que no cumple con las expectativas del hecho o
acto juridic0 que está en proceso y aun cuando parece lógico, no solo consiste en
atender la forma de interpretación extensiva, como ya se ha señalado con
anterioridad, pues el problema está en si el juzgador debe de utilizar una solución
que no está contemplada en la ley, pues acaso ello no quiere decir que su criterio
va más
allá
de la propia ley y por consiguiente viola la voluntad de la colectividad,la cual esta plasmada en la ley.
Mas que el sentido semántico de la ley, el juzgador y las personas que
hacen uso de la ley, deberán anteponer la justicia a la ley misma. Pues de ello
depende su valor y el verdadero sentido del derecho, pues “La ley insiste en que
no se utilice la fuerza sin importar lo uti1 que sería para los fines en vista, sin
importar lo nobles o benéficos que sean estos fines, excepto cuando lo permiten o
requieren los derechos y responsabilidades individuales provenientes de
decisiones políticas anteriores sobre cuando se justifica la fuerza colectiva”
la utilización de la fuerza para hacer cumplir una ley, a menos que como lo indica
se haya prevenido por el legislador los casos en que se deba utilizar, se deberá
buscar en todo caso la solución mas justa que resuelva la controversia.
AsÍ mismo Dworkin propone algunos criterios de interpretación, los cuales
vale la pena mencionar.
El convencionalismo. Acepta la idea de la ley y de los derechos legales. Y
tiene dos interpretaciones; una positiva que los jueces deben respetar las
convenciones legales establecidas en su comunidad salvo en raras
circunstancias; una negativa declarar que no hay ley aparte de ella que se extrae
de dichas decisiones por medio de técnicas que en si son cuestiones de
convención, y que por lo tanto, en algunas cuestiones no existe ningún tipo de ley.
Pragmatism0 legal. Es una concepción escéptica del derecho. Y sostiene
que la gente nunca tiene derecho a nada que no sea la decisión judicial, es decir
tomando todo en cuenta, la mejor decisión para la comunidad es la judicial, sin
respetar ninguna decisión política anterior.
El derecho como integridad. Acepta la ley y los derechos legales con
sinceridad. Así mismo tiene dos principios; “el primero es el principio de integridad
en la legislación que pide de aquellos que crean leyes por legislación que
mantengan dicha ley coherente en principio; el segundo es el principio de
integridad en la adjudicación, pide a aquellos responsables de decidir que es la ley
que la atienda y la hagan cumplir como coherente en la adjudicación.” (Dworkin,
1988).
No cabe duda que estas formas de interpretación se sujetan a ciertos
criterios que van mas allá de las reglas semánticas comprendidas por los
estudiosos del derecho; en la primera de las propuestas, por Dworkin se sujeta a
un convencionalismo social, determinado por los individuos, como una forma de
conductualismo; la segunda de ellas no acepta otra solución que las propuestas y
dictadas por los tribunales de justicia, sea cual fuere según el criterio del juzgador;
la tercera de ellas y la mas completa pues a esta ultima se adhiere el autor, no
solo hace respetar la ley sino. también persigue una finalidad de justicia, haciendo
valer sus dos principios de integridad en la legislación y en la adjudicación.
Pero que sucede cuando un precepto legal tiene un punto de origen el cual
deja de ser funcional, para un determinado momento histórico, en este caso el
juez, no puede considerar las mismas circunstancias en las que se encontraba el
legislador al momento de crear la ley, pues tales circunstancias han cambiado, al
respecto Dworkin plantea, “Esta suposición tiene una secuela: que a medida que
pasa el tiempo y el estatuto debe ser aplicado a distintas circunstancias, los
jueces se encuentran en una elección, entre hacer cumplir el estatuto original con
el significado que siempre tuvo o encuadrado para actualizarlo.” (Dworkin, 1988,
pag. 246). En este sentido cuando la sola interpretación no alcanza, no queda otra
solución que cambiar la ley adecuándola a las nuevas circunstancias, en las
cuales se encuentra el contexto histórico. Es ahí donde el conflicto existente entre
la norma jurídica y la realidad social nos sirven como indicador, el cual hace
inminente un cambio en la ley. Y a este respecto podemos inferir que más vale
una constitución que haga valer y respetar la ley, que un historicismo que no la
define ni la toma en serio.
En el razonamiento anterior no solo hemos analizado la interpretación de la
ley, sino también el contenido de la ley, pues los elementos que esta contenga
dependerán de la duración y del alcance de la ley, a esto puedo agregar que no
sólo se trata de cambiar la ley, cuando nace el conflicto pues también se debe
vigilar el contenido de la ley. Pero algo es seguro, la ley tiene mayor durabilidad si
su contenido es preciso, coherente y llena las expectativas de la situación que
pretende regular, en ese caso la interpretación como ya se ha estudiado le puede
oportunidad hacer comentarios del mismo Dworkin y de Rawls en los apartados
siguientes.
Ahora bien, trataremos de establecer el origen de las leyes como una
segunda parte del cambio en el ordenamiento jurídico, pues se hace necesario
setialar como es que se da tal cambio a esto, Garcia Máynez Eduardo nos dice
que las fuentes son:
a)Reales; son aquellos elementos que determinan los fenómenos sociales
que contribuyen a la formación del Derecho.
b)Formales; son los procesos de creación de las normas jurídicas, es decir,
los hechos que dan a una norma el carácter de Derecho: la legislación, la
costumbre, doctrina, la jurisprudencia, etc.
c)Históricas; estan integradas por todos aquellos documentos que
contienen el texto de una ley.
Como se puede observar una de las fuentes de la ley es la costumbre
entendida como el uso implantado en una colectividad y considerado por éSta
como jurídicamente obligatorio, también podríamos decir que es un uso existente
en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que
comprenden dicho grupo, es así como se resolvían una serie de controversias por
medio de la costumbre.
A esta forma de resolver cuestiones se ha integrado con el nombre de
Derecho consuetudinario. Azcona nos define el término de la siguiente manera;
“derecho consuetudinario es un conjunto de normas obligatorias por consenso,
que aunque no se encuentran estatuidas, tienen un aparato coactivo que las
respalda.” (Sánchez Azcona Jorge, 1975. pag. 72). Aún cuando el Derecho penal
no acepta a la costumbre como fuente (solo reconoce a la ley como fuente del
derecho) es natural pensar que el legislador tuvo que atender a alguna de estas
fuentes para formar una ley.
Se puede encontrar una semejanza entre la costumbre y la norma jurídica,
pues las dos parten de ser preceptos que marcan una conducta reiterada de la
sociedad, pero también tienen sus diferencias las cuales cabria aclarar. Una
norma jurídica o ley tiene una sanción que se puede hacer efectiva en el momento
en que un individuo trate de transgredir tal ley, mientras que la norma social tiene
un tipo de represión por parte del grupo social, mas no es obligatoria. AI respecto
Hart, menciona que la costumbre puede tener el status de legalidad siempre y
cuando el legislador la mencione como parte del ordenamiento jurídico, si no es
así no tiene porque ser parte del ordenamiento jurídico. En este aspecto es muy
tajante y si no se le menciona como parte del ordenamiento jurídico el juzgador no
tiene porque determinar por criterio propio cuando es o no es parte del
ordenamiento jurídico. Por ejemplo en nuestra constitución se establece un limite
a las garantías de libertad, haciendo referencia a la moral, la cual es incluida por
el legislador. Los artículos en cuestión son el 6 y 7 de nuestra constitución, los
cuales a la letra dicen; art. 6 "La manifestación de las ideas no será objeto
ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la
moral, los derechos de terceros, provoque algun delito, o perturbe el orden
publico; el derecho a la información será garantizada por el Estado." Y el art. 7 en
su párrafo primero dice; "Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa
censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de
imprenta, que no tiene mas limites que el respeto a la vida privada, a la moral y a
la paz publica. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento
del delito." Es indudable que el legislador contempla a la moral como un limite a la
libertad de expresión, en razón de ello contempla a las normas sociales de la
moral, las cuales son susceptibles de ser interpretadas, tanto como la justicia.
Una noción general de la relación que existe entre la moral y el derecho es
que son dos cosas totalmente diferentes, y más aún si la tendencia es hacia el
