El contrato de franquicia en la práctica colombiana

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(1)SILVANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA PRÁCTICA COLOMBIANA. FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 2004.

(2) TAB LA DE CO NTENIDO. C APÍTULO I OBJE TIVO DE LA INVESTIGA CIÓN: CÓMO FU NCIONA EL CON TRA TO DE FRANQUICIA EN LA REALID AD COL O MBIANA. C APÍTULO II CONTRATO DE FRAN QUICIA EN COLOMBIA 1.. Definición. 2.. Diferencias con otras figuras jurídicas. 3.. Elementos del contrato de franquicia 3.1 Part es en el contrato 3.2 Esquema n egocial del contrato de franquicia 3.2.1 Seminario de franquici as y d efinición de n ecesidades 3.2.2 Conceptualización d el n egocio 3.2.3 Marco Jurídico del Sistema de franquicia 3.2.4 Manuales del Sistema de Franquicias 3.2.5 Sistema de otorgamiento y co mercialización del sistema de franquicias 3.2.6 Operación de la empresa franquiciante y programa de asistencia y soporte técnico 3.3 Transmisión de Propi edad Industrial e Intelectu al 3.3.1 Trasp aso d e licencia de uso de marca 3.3.2 Trasp aso tecnológico sobre sistema de operaciones 3.3.3 Trasp aso d el Know How o s ecreto industrial. 4.. Regalías. 5.. Ventajas y desv entajas para l as partes en un contrato de franquicia 5.1 Ventajas para las partes 5.1.1 Ventaj as para el franquiciante 5.1.2 Ventaj as para el franquiciado 5.2 Desventajas para las p artes 5.2.1 Desventajas p ara el franquiciante 5.2.2 Desventajas p ara el franquiciado. 6.. Caract erísticas d el contrato d e franqui cia.

(3) 7.. Jurisdicción. 8.. Clasi ficación g eneral de las franquicias. C APÍTULO III EL CONTRATO DE FRANQ UICIA EN EL D ERE CHO CO MPARA DO (El caso de la realidad mexi cana).. C APÍTULO IV EL CON TRA TO DE FRANQUICIA AN TE LA NORMATIVIDAD COLO MBIA NA CO ME RCIAL (Co mpetencia Desleal). C APÍTULO V CONCLUSION ES – EL IMPACTO DE L CONTRA TO DE FRANQ UICIA EN LA REALIDAD CO LO MBIANA: BE NEFICIOS, RETOS Y PE RSPECTIVA S. C APÍTULO VI BIBLIO GRAFIA. C APÍTULO VII ANEXOS.

(4) C apítulo I. O BJETIVO DE LA INVESTIG ACIO N: CÓ MO FUNCIO NA EL CO NTRATO DE FRANQ UICIA EN LA REALIDAD CO LO MBIANA Durante las últim as décadas del siglo XIX y principio s del siglo pasado, el negocio de las franquicias se ha ven ido desarrollando de maner a signif icativa, con solidán dose así como uno de lo s modelos comerciales más im portantes del m un do. Originariam ente, la palabra fran quicia es sinónimo de priv ilegio en consideración a que en Europa, dur ante la Edad Media, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas, que garantizaban ciertos pr ivilegios a esas ciudades y/o a sus ciudadano s, así como tam bién surge en v irtud de la con cesión hecha por la I glesia Católica a cierto s señores de tierras para que actuaran en su nom bre recolectan do lo s impuestos p ara la m ism a.1. La fran quicia sur ge com o n uevo tipo contractual del der echo pr ivado, y más concretam ente del derecho com ercial, en lo s Estados Un idos de Norteam érica en el año 1850 aproxim adamente, cuando la com pañía SINGER & CO o Singer Sewin g Machine Company, crea una novedo sa form a de distribución y venta, (que hoy en día se traduce en el contrato de fran quicia), para sus m aquin as de coser, producto base de dicha empresa. Estos centros de cost ura fueron el antecedente directo de una gran red de establecimientos fr anquiciado s en los que la com pañía em pezó a comercializar m áquinas de co ser y otros pro ductos para el hogar, consolidando así su pro ducto en el m ercado y m odif ican do los hábitos del consum idor dentro del m ism o. Con el pasar del tiempo, las com pañías hoteler as, em botelladoras de refr escos, en sambladoras de. 1. Véas e FEHE R Tocatli Ferenz, G ALL ÁSTEGU I Juan Manuel , Las Franquicias, un efecto d e la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura de hacer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 1..

(5) autom óviles y restaurantes (tales com o Howar d John son´s, The Coca Cola Company, McDonalds, GM), utilizaron tam bién esta modalidad de distribución com ercial. 2. Actualmente, en casi todos los países del mun do existe al m enos un fran quiciante o un franquiciado. La con siderable expansión de esta modalidad comercial se debe, entre m uchos f actores, a las ventajas que puede ofr ecer tanto a la empresa fran quiciante como al establecim iento franquiciado, las cuales se verán expuestas dentro del contenido de la presente investigación, así com o la facilidad de desarrollar un nego cio ya establecido que disfr uta de notoriedad y que ha sido con solidado dentro del m ercado frente a un nego cio apenas por iniciar en donde todo está por hacerse, y en donde existe el riesgo de que la em presa no sea exitosa.. Actualmente en Co lombia, según Sigué y Rebolledo (2003), 3 al ser un país em ergente, la fran quicia se encuentra dando sus primeros paso s. Según lo s autores, en la actualidad pueden haber aprox im adamente 75 franquicias en Colom bia (35 nacionales y 40 extranjeras), las cuales cuentan con una tasa an ual aproximada de crecimiento del 100%. De igual manera afirm an que, aun que en Colom bia las franquicias de m arca existen desde h ace un buen tiempo en lo s sectores de em botelladoras, estaciones de gasolina y alguno s distribuidores de autos, las nuevas fran quicias denom inadas com o de explotación son recientes.. Asim ism o, de acuer do con Jor ge Barr agán, presidente de la Aso ciación Colombiana de Fran quicia (Acolfrán), la primera fr an quicia instalada en Colom bia como tal fue Bur ger King en el año de 1980. Sin embargo, estim an que el ver dadero florecim iento de las 2. Ibídem.

(6) franquicias ocurr ió a comienzo de lo s años 90, debido en gran parte a la apertura económica, así com o también a una m ejor protección de la propiedad intelectual y al interés de las redes extranjeras (en su m ayoría estado unidenses) en buscar nuevos m ercado s. 4. Por su p arte, las franquicias colombianas em piezan a existir en los año s 80 con la apertura de Kokoriko, seguida por Presto y Frisby. Seguidam ente, en los año s 90 sur gen las franquicias relacionadas con Sandwich Cubano, Totto, Pronto, Mimos, Azúcar y Jeans an d Jackets, entre otras.5. El o bjetivo de la presente investigación es determinar, de manera m uy clar a y esquemática, cómo f unciona la Franquicia en Colom bia, como nego cio com ercial y como contrato.. En aras de alcanzar el objetivo de esta investigación se an alizarán y examinarán distintos contratos de fr anquicia celebrado s y ejecutados en Colom bia. De igual manera, se entrevistarán a abo gados, tanto nacionales como internacionales, que aporten su experien cia en el proceso de celebr ar un contrato de fran quicia en Colombia y algunas pautas que p uedan contribuir al éx ito del mismo, com o nego cio. Asimismo se incluirá valio sa biblio gr afía que por m edio de su doctrina, constr uya un a base sólida que respalde todas las ideas exp uestas en esta investigación.. 3. Véase SIGUÉ, Si món Pierre, RE BOLLE DO Claudia, La franquicia en Colombia , Editorial Norma y Ediciones Uniandes (Facultad de Ad ministración), Bogotá D.C., 2003 . 4 Ibídem Págs . 3 y 4 . 5 Ibídem Pág. 4 ..

(7) C apítulo II. CO NTRATO DE FRANQ UICIA EN CO LO MBIA 1. DEFINICI ON. La franquicia, ha sido definida por el Diccion ario Real de la Academ ia Españo la como “La libertad y exen ción que se con cede a una persona para no pagar derechos po r las m ercancías que introduce o extrae, o por el apro vechamiento de algún servicio púb lico en particula r”. Por otro lado, en térm inos comerciales, la fran quicia ha sido def inida como un “formato de negocios dirigido a la comercializa ción de bienes y servicio s. Lo que distingu e a este fo rmato de o tro s es que en él una p ersona física o m oral (el franquiciante) concede a o tra (el franquiciatario) el derecho a u sar po r un tiempo determinado una marca o nom bre comercial y se obliga, po r una parte, a transmitirle tanto los conocimientos técnico s necesarios para comercializa r los bienes y servicios que él ofrece com o los m étodos com erciales pa ra su buen fun cionam iento y, po r la o tra, a verificar los m étodos adm inistrativos que use sean los empleados por la franquicia”. 6. El Tribunal de Apelación de París ha definido el contrato de Franquicia de la siguiente m anera: “Fran chising es un método de colabo ración entre do s o más empresas comerciales, una Franqu iciante, otra Franquiciada, por el que la p rimera, propietaria de un nombre o de una razón social cono cida, de signos, sím bolos, marcas de fáb rica, comercial o de servicio s, a sí como de un know ho w pa rticula r, pone a d ispo sición d e la otra el derecho a utilizar m ediante el pago de una regalía o una entrada percib ida, un conjunto de productos o servicios o esp ecíficos pa ra exp lota rlos obliga toria y.

(8) totalm ente según. técnica s com erciales exp erim entadas, puesta s a. punto. y. periód icamente recicladas, en una form a exclu siva, a fin d e conseguir un m ejor im pacto en un mercado determinado y de obtener un d esarrollo acelerado de la actividad comercial de las em presas afectadas. Dicho con tra to puede supon er una asistencia industrial, comercial o financiera perm itiendo la integra ción de la actividad comercial del franquician te con aquella del franqu iciado iniciando en una técnica original y un Kno w Ho w fuera de lo común permitiendo el m antenim iento de la imagen de la marca, de servicios o de p roducto vendido y el d esa rrollo de la clientela a m enor costo y con mayor rentab ilidad pa ra las do s pa rtes qu e conservan ju ríd icam ente la independencia to tal”.7. En Co lom bia el contrato de franquicia ha sido defin ido com o “el a cuerdo mediante el cual una persona llam ada franquiciador oto rga a otra persona natural o jurídica, llamada franquiciado, económ ica y juríd icamente independientes, el derecho a la distribución com ercial y explotación d e un p roducto o servicio ba jo su nombre, logo, colores, secreto s comercia les, p rogram as y m arca, recibiendo com o contraprestación el pago de un derecho de entrada m ás un porcentaje por concepto de regalía s, y transmitiéndole al franquiciado, todo s sus conocim ientos específicos, su experiencia sobre el negocio o rigina l, la a yuda y a sistencia técn ica necesa ria, bajo unas. 6. Véase FEHE R Tocatli Feren z, GALL ÁSTEGUI Ju an Manuel, Las Franquicias, un efecto de la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura d e ha cer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 3. 7 Tomado de la Con feren cia dictada por el Dr. Julio José Seneor en la Universidad de la Sabana durante el período 2003-2 . Nota: El Dr. Julio José Seneor es socio de las firmas SEN EO R Y SEN EOR ABOG ADOS, y G ALLASTEGU I ARMELLA FRANQUICIAS COLOMBIA LTD A. En la actualidad es conse jero en las áreas de Propiedad I ndustrial, franquicias y ne goc iación inte rnacional. H a re alizado distintos estudios tales como especializacion en Derec ho Comercial de la Universidad de los Andes y Espec ializac ión en Derec ho Laboral de la Pontific ia U nive rsidad Jave riana, ade más de otros e studios e n la University of Toronto. E. S. L Program.Ha asistido a distintos sem inarios entre los que se enc uentra el Se minario sobre franquicias, y ha partic ipado en cinc o congresos mundiales de la International Trademark Assoc iation (I NTA), así como tam bié n e n dos Congre sos de la International franchise Association (I.F.A)..

(9) condicion es operativas, comerciales, administrativas, económicas y geog ráficas preestab lecidas y controlada s m ediante la a sistencia p erm anente del franquiciador”.8. En m i opinión, el contrato de franquicia es aquél por medio del cual una per sona (natural o jurídica) llamada fran quiciante, le otorga a otra per sona (n atural o jur ídica) en adelante fran quiciado, el derecho de uso por un tiempo determ inado de su marca y know ho w, así como también la asistencia tecnoló gica y adm inistrativa para repro ducir fielm ente el form ato de negocio origin al so bre el cual el fran quiciante tiene propiedad, a cambio de unas contraprestaciones llam adas regalías.. 2. DI FER ENCIAS CON OTRA S FIGUR AS JURÍDICA S. El contrato de fr anquicia en Colom bia es de ín dole atípico, debido a que no se encuentra regulado ni tipificado de m anera expresa en la legislación colom biana. Por lo tanto, al tratarse de un contrato sin r egulación expr esa, la libertad contractual y la vo luntad de las partes intervinientes ( en aras de la autonom ía de la vo luntad) 9 con stituyen ley dentro del m ism o10 (y para las mismas), siempre y cuando no se contraríen las leyes que velan por el or den y las buenas co stum br es.. Por su con dición de atípico, es muy probable que el contrato de fr an quicia sea confundido con otras figur as jurídicas tales como la licencia de marca, el suministro, la agencia comercial y la concesión. Existen diferen cias notables entre una fran quicia y las anteriores mo dalidades com erciales debido a que, por ejemplo, mientras la licencia de 8. Véase VANEG AS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librería d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág . 7 y 8 . 9 Véase LAFON TPian etta, Pedro, Corte Suprema de Justicia, Sala d e Cas ación Civil, Sent encia del 17 de mayo de 1995. 10 Véase Código Civil Colombiano, art. 1602..

(10) m arca es el der echo de utilización que adquier e el titular de la m ism a, prev io a su registro ante el ente com petente (en Co lom bia, ante la Superintendencia de In dustria y Comercio), con el o bjetivo de com ercializar o identificar bienes y/o servicios, esta no im plica una transmisión del Kno w Ho w, así como tam poco una o bligatoria capacitación técnica y adm inistrativa, car acterísticas esenciales de una fran quicia.. Por otro lado, en el contrato de sum inistro un a de las partes se o bliga frente a la otra de proveerla de bienes o servicio s de manera perm anente o perió dica, a cam bio de una suma de dinero. Si bien la fran quicia contiene elementos en com ún con el contrato de suministro, ésta no se lim ita sim plemente al sum inistro per iódico de bienes y/o servicios, sino que adem ás contien e la transmisión del Know Ho w, licen cia de uso de la m arca, protección de la misma, y mantenimiento. Por otra parte, la franquicia es un contrato de cooperación, m ientras que en el contrato de suministro la parte que cum ple con la pr estación perió dica de bienes o servicios lo h ace de manera in dependiente y a cambio de una contraprestación. Por últim o, en la franquicia hay exclusividad otorgada por el franquiciador al fran quiciado m ientras que en el sum inistro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, tal exclusividad sería desleal en el sentido que se consider aría com o tal pactar en lo s contratos de sum inistro cláusulas de exclusividad, cuan do las mismas tengan por objeto restrin gir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de pro ductos o servicio s. 11. La agencia comercial por su parte, es un contrato por medio del cual un com erciante en forma indep endiente asume el encargo de promover o explotar n egocio s realizado s en beneficio exclusivo del empresario. En este caso, mientras que en el contrato de agencia 11. Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 123 y 124..

(11) el agente tendrá derecho a una rem uneración (según lo estipulado en el art. 1322 C.C.), en la franquicia es el fran quiciado quien paga una cuota inicial de entrada y unas regalías al franquiciador. De igual m anera, en la agencia comercial se exp lota el negocio en nombre de otra persona, y en la fran quicia se desarrolla tal negocio en nom bre propio y bajo el riesgo del franquiciatario. Por otra parte, la fran quicia es un contrato que im plica la transm isión del Kno w How, un a asesor ía técnica y administrativa, así como también un m anejo del lo go, sím bo los y marca. 12. Por últim o, en un a concesión el con cedente se obliga frente al concesion ario a otorgarle la distribución de sus productos o servicio s, o sus marcas, o una territorialidad a cam bio de una rem uneración. En este caso, aun que existen elementos en común entre una concesión y una fran quicia tales como el der echo a utilizar la m arca, la promoción de esta, selección de los p untos de venta y exclusividad territorial, son figur as com erciales distintas, por lo que a contin uación se expondrá, de m anera m uy general, algunas de las dif erencias prin cipales entre una y otra. En prim er lugar, en el contrato de concesión existe una relación contractual entre un r even dedor y un proveedor, mientras que en la franquicia, a cambio de la transm isión de cono cim ientos (kno w how), la m arca, el nombre com ercial y asistencia técnica y administrativa del franquiciador, el franquiciado acepta pagar un derecho y unas regalías. En segun do lugar, en una concesión el concedente no tiene que hacer inver sion es financieras previas y posee la libertad para realizar n uev as concesiones o renovar las ex istentes, debido a que son considerado s comerciantes indepen dientes. En tercer lugar, la concesión gener alm ente constituye una relación entre un fabricante de pro ductos y un com erciante, m ientras que la franquicia se desarrolla entre el cr eador del kno w ho w, de la m arca, enseña y publicidad (entre otros elem entos), y un com erciante. Por últim o, generalm ente en un 12. Ibídem Pág. 124 y 125 ..

(12) contrato de concesión se establece la venta de bienes (comúnmente en la industria autom otriz), mientras que la franquicia recae sobre bienes y servicio s. De igual manera, en la concesión el concesion ario se lim ita a reven der (nunca a elaborar), mientras que el franquiciado tiene la opción de fabricar el pro ducto comercializado. 13. Por las difer encias anteriormente exp uestas entre una franquicia y f iguras com erciales similares, es válido afirm ar que el contrato de fran quicia (aun que comparte características con aquello s esquemas comerciales), contiene elem entos únicos que definitivamente no se encuentran en su totalidad en nin guna de las f iguras anteriorm ente comparadas, por lo que se considera entonces un contrato com pletam ente autónomo.. 3. ELEMENTOS DEL CON TRATO DE FRANQUICIA. 3.1 Partes. En primer lugar, en un contrato de esta índole deben existir las partes, es decir, el franquiciante y el fr anquiciado, ya sea que en cualquier a de lo s casos se trate de una persona jurídica o natur al. Por un lado, el fran quiciante es el titular de los derecho s de utilización y explotación de una marca y, al mismo tiempo, de la tecnología de comercialización de los bienes y/o serv icio s p ertenecientes a la misma y poseedor del esquema administrativo del negocio. que lo s abarca, y. quien. además cede. contractualm ente lo s derechos de uso de la marca 14 y los conocimientos técnico s y. 13. Ibídem, Pág. 120, 121 y 122. La noción d e marca h a sido expuesta por el art. 134 d e la D ecisión 486 de l a Co misión de la Co munidad Andina, el cual expone que: 14. “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro..

(13) administrativos necesario s. Por otro lado, el franquiciado es la per sona jur ídica o nat ural que adquier e, por medio de un contrato, el derecho a comercializar un bien o un serv icio dentro de un territorio determ inado, utilizan do una marca y recibien do los conocimientos técnico s del fran quiciante. Vale precisar en este punto (aun que nuev amente nos ref eriremos a la cesión de m arca más adelante en el capítulo), que la cesión de lo s derechos de uso de una marca por parte del franquiciante al fran quiciado es uno de lo s elem entos car acterísticos e in dispen sables del contrato de franquicia debido a que, en el desarrollo del contrato, el fran quiciador pone a disposición del franquiciado el uso de la marca, siempre conservando la titularidad sobr e la misma. Por lo tanto, si no se llev ase a cabo tal cesión, no se conformaría este esquem a comercial.. 3.2 Esquema negocial del contrato de franquicia. En segun do lugar, debe existir un plan negocial que repr esente el punto de partida de la actividad económica a desarrollar, teniendo claridad entre las p artes los detalles involucrados en el m ism o tales como los métodos para logr ar r epro ducir fielm ente el desarrollo de ese negocio en otros lugar es del país o del m un do. En la gr áfica siguiente encontraremos un esquema gen eral que contiene lo s paso s a seguir en aras de constituir un negocio de fr anquicia: 15. P odrán constituir m arcas, entre otros , los siguientes signos: A) Las palabras o combinación de palabras; B) Las imágenes, figuras, sím bolos, gráficos, logotipos, m onogramas, retratos, etiquetas, em blemas y escudos. C) Los sonidos y los olores. D) Las letras y los números. E) Un color delim itado por una forma o una com binación de colores. F) La forma de los productos, sus envases o envolturas. G) Cualquier com binación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” Existen tres tipos de m arcas: nom inativa (solamente palabras), figurativa (gráficas) y mixta (com binación de nominativa y figurativa). El derecho de uso de una m arca en Colombia se adquiere previo su registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y con la aprobación de la misma m ediante resolución. 15. Tanto el Esquema No . 1 co mo las explicaciones siguientes resp ecto a cada uno de los pasos, fu eron to mados d e la Con feren cia efectuada en el período 2004 –1 por el Dr. Julio José Seneor en la Universidad de los And es p ara la Facultad de Administración d e Empresas..

(14) 3.2.1 Sem inar io de fr an quicias y def inición de necesidades.- Tiene como objetivo lo grar que el person al especialista que hace parte de la empresa fran quiciante p ueda identificar los conceptos básico s y las características más importantes del sistem a de franquicias, y pueda asimismo enten der la form a en que deberá invo lucrar sus respon sabilidades funcionales en el proyecto.. 3.2.2 Conceptualización del negocio.- Tam bién se concibe como la visión que tien e el propio fran quiciante so br e su negocio. Tal visualización debe contener to dos los elementos operativo s, de comercialización,, legales, f inanciero s y adm inistrativos del nego cio fran quiciado. De igual manera, la concepción formada debe asim ism o proyectar las v entajas com petitivas y oportunidades que ten ga el negocio dentro del mercado de.

(15) las franquicias. Este ejercicio de visualización se consolida a través de la investigación llevada a cabo conjuntam ente con los integr antes especialistas de la empresa franquiciante.. 3.2.3 Marco Jurídico del Sistem a de fr anquicia.- Si bien se trata de un contrato atípico, se busca más bien definir lo s par ám etros que r egulen la relación entre las partes involucradas en el proceso de conformación y desarrollo de las fran quicias, estableciendo objetivam ente los compromisos, obligaciones y derechos de las partes.. 3.2.4 Manuales del Sistema de Franquicias.- Los man uales operativos tienen como fin establecer los aspectos característicos del funcion am iento de la em presa franquiciante (lineamientos op erativos o de manejo de producción, tecnoló gico s ( Kno w Ho w) y técnicas de adm inistración) para así transm itirlos fielmente al fran quiciatario. Se recom ien da asim ism o que sean documentos enten dibles y de fácil manejo. Objetivo s gener ales de los m an uales operativo s: “[…] •. Ser utilizado s como documentos de inducción para el personal de nu evo ing reso.. •. Ser utilizados como los documentos administrativos básicos para ejecu tar los Prog ram as de Capa cita ción determ inados para cada puesto.. •. Servir como documentos base para innovacion es, desarro llo de nuevas tecnologías y la implementación de sistemas diferentes pa ra la administración y control de las unidades.. •. Unifo rmar la s operacion es de las unidades, logrando que lo s clientes obtengan el m ism o nivel de ca lidad de los servicios bá sico s.. •. Constituir la s guías prácticas en donde cada uno de lo s empleados operativos o administrativos de la s unidad es pu edan consultar la s actividades dia ria s o periód ica s que debe cum plir su puesto..

(16) •. Servir como herramientas adm inistra tiva s qu e determ inen los pa rámetros necesarios pa ra la evaluación del desempeño del persona l de las unidad es […].” 16. La revisión y act ualización de man uales se llevará a cabo por la em presa franquiciante de maner a perió dica, en aras de que éstos se mantengan act ualizado s. Por su parte, las opiniones y sugeren cias que proven gan de los franquiciatario s para m odificar los m anuales serán v álidas, siempre que el franquiciante considere que estas no desvirtúen los criterios generales con lo s que f ueron diseñado s los documentos. Sin em bar go, tales m odificacion es o enmendadur as (incluida la fecha de inicio de vigen cia de tales m odificacion es o enmendaduras), así com o cualquier otro cambio sobre los m an uales operativos de las fran quicias serán n ecesar iam ente comunicadas por escrito a los franquiciantes.. 3.2.5 Sistem a de otorgamiento y com ercialización del sistema de fran quicias. –Tiene como fin definir las estrategias de comercialización de la franquicia de acuer do a los parám etros, expectativas y objetivos de m ercadeo que el fran quiciante tenga para el corto, mediano y lar go plazo. Según recom endación experta, 17 en aras de constituir una adecuada com ercialización de las un idades fran quiciadas, es necesario def inir:. “[…] • Perfil Franquiciatario. • Solicitud de Franquicia. • Guía pa ra la evaluación de una solicitud d e Franquicia. • Requerim ientos del punto d e venta. • Guía pa ra la evaluación de un punto d e venta. • Prog ram a de expansión y crecimiento. • Plan de Relaciones Publica s.. 16. Ibídem..

(17) […]”.. 3.2.6 Operación de la em presa fran quiciante y programa de asistencia y soporte técnico.- Este p unto tiene como o bjetivo básico cr ear el esquem a or ganizacional de la cual el franquiciante deberá “dirigir, coord inar y controlar los esfu erzo s e intereses de cada una de las unidades qu e conform an la Red de Punto s de Venta (p ropio s y Franquiciado s). Las p rin cipales funcion es que tendrá la Em presa Franquician te con respecto a la administración y operación de la Red de Franquicias son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.. Com pras y aba stecimiento. Adm inistración y finan zas. Imagen, promoción y publicidad. Sistemas de com puto. Adm inistración de p ersonal. Capacitación. Com ercia lización d e franquicias. Aseso ría legal. Aseso ría en el p royecto arquitectón ico (construcción y/o rem odelación). Control d e operaciones y aseso ría en cam po.”18. Por otra parte, el objetivo principal de la asistencia técnica que debe brindar el franquiciante al franquiciado, es asesorar a este últim o en aras de controlar la imagen y operación del sistema de fran quicias de acuer do a las norm as, pro cedimientos y m étodos determinados por el franquiciante.. Existen entonces var ios método s de asistencia técn ica: capacitación, asistencia telefónica, v ía e-mail y per sonal.. 3.3 Transmisión de Propiedad Industrial e Intelectual. 17 18. Ibídem. Ibídem..

(18) En tercer lugar, se encuentra la transmisión de la explotación de los derecho s contenidos en el área de Propiedad Industrial so bre los cuales ejer ce titular idad el franquiciante, tales com o la utilización de la marca, el nom bre, la enseña y el comercial, patentes, y diseño in dustrial, entre otros. En cuanto a la Propiedad Intelectual se ref iere, existen dos aspectos f un dam entales a considerar sien do uno de ello s el traspaso tecnoló gico so bre sistem as de operación, com ercialización y/o producción de bien es o servicios, y el otro el traspaso del Know Ho w o secreto in dustrial.. 3.3.1 Traspaso de licencia de uso de marca:. El trasp aso de licen cia de uso de m arca es un elemento esencial del contrato de franquicia, por lo que si este faltare dentro del m ism o, es decir, no se pacta m ediante cláusula, no ser ía po sible configur ar entonces una fran quicia.. Al r especto, tanto el Có digo Deontoló gico Europ eo de la Franquicia, como el Có digo Deontoló gico Francés de la Fran quicia, hacen r eferen cia al tema, y exponen deberes que el franquiciante y franquiciado adquieren al traspasar la licencia del uso de m arca en una fr an quicia. El fran quiciante, por su p arte, garantizar á la v alidez de sus derechos so bre la m arca que hará parte de la fran quicia, y asegurará al fran quiciado la utilización de la misma sin pro blemas. De otro lado, el fran quiciado se comprom ete a devolver todo el m aterial esp ecífico y el mo delo ligado a la utilización de la marca en caso de ruptur a o finalización del contrato de franquicia.19. 19. Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 68 y 69..

(19) De todas maneras, según lo expone Vanegas Santoro, “el franquiciador d efend erá judicialm ente cualqu ier con flicto que surja en to rno a la m arca, la im agen y el buen nombre de la cadena, pudiendo el franquiciado un irse a las d em andas impuestas por el franquiciado r frente a algún tercero y obtener así, dada su indep endencia empresa rial, las ind em nizaciones que pud ieran derivarse ocasionado por este”.20. 3.3.2 Traspaso tecno lógico sobre sistem a de operaciones:. Ejem plo de esto es el uso de Software, o programas de cómp uto de uso o bligatorio en la operación del n egocio fran quiciado, los cuales hacen parte de la Propiedad Intelectual del franquiciante, por lo que el Contrato de Licen cia de uso del Soft ware debe ser incluido en el contrato de fran quicia com o anexo dentro del m ism o. En estos casos, correspon de al fr anquiciante proteger la propiedad del pro grama de cómputo.. 3.3.3 Traspaso del Kno w Ho w ( Secreto In dustrial):. Otro aspecto que hace parte de la Propiedad Intelectual es el Kno w Ho w, elem ento esencial del contrato de fr anquicia, que constituye “el conjunto de conocimientos que posee el franquiciador a través de sus años d e experiencia, relativos a los métodos de producción, de com ercialización, de administración, a lo s sistem as de financia ción de los p roducto s y d e lo s servicios objeto de la franquicia”, 21 los cuales se transm iten de m anera detallada en el man ual de operaciones y funciones, que hace parte del contrato de fr anquicia.. 20 21. Ibídem, Pág. 69. Ibídem Pág. 70..

(20) Mientras que el fran quiciante se encuentra obligado a proporcionar el Kno w Ho w, el franquiciado asim ism o tiene contraprestaciones al respecto tales com o guar dar la debida confidencialidad (pactada m ediante contrato de confidencialidad), y además o btiene el comprom iso de utilización del m ism o y su devolución al terminar el contrato de franquicia.. De igual manera, sien do lo s secretos in dustriales toda la información de ap licación industrial o com ercial que guarda el fran quiciante con carácter confidencial, y que adem ás comprenda una ventaja com petitiva o económ ica frente a terceros en desarrollo de la actividad empresarial, y sobr e la cual se han adoptado medidas para preservar esa m ism a confidencialidad y restringir drásticam ente el acceso a la m ism a, estos deben constituir parte o bligada en el contrato de fran quicia, debido a que sin los m ism os sería im posible el desarrollo fiel por parte del fran quiciado de la actividad económica inicial que esta sien do fr an quiciada. 22. Si bien no es po sible registrar el kno w how o secreto industrial ante la Superintendencia de In dustria y Com ercio, existen var ios mecanism os de protección, tales com o la elaboración de un contrato de confidencialidad, acciones derivadas de com petencia desleal, y acciones penales 23. Veam os a continuación algunas de estas regulacion es: Artículo 260, Decisión 486 de la Comunidad Andina.- Se considerará como secreto em presarial cualqu ier in formación no divulgada que un a persona natu ral o jurídica leg ítim am ente posea, que pueda usa rse en alguna actividad productiva, industria l o com ercial, y que sea susceptible de transm itirse a un tercero, en la m edida que dicha in formación sea:. 22 To mado de la Con ferencia di ctada por el Dr. Julio José Sen eor en la Universidad de la Sab ana durante el período 2003-2. 23 Mecanis mos de Prot ección to mados de la Conferenci a efectuada en el período 2004 –1 por el D r. Julio José Seneor en la Universid ad de los And es para la facultad d e Ad ministración de E mpresas..

(21) a) Secreta, en el sen tido que como conjunto o en la configu ración y reunión precisa d e sus componentes, no sea g eneralm ente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculo s que normalmente m anejan la información respectiva.. Y en el Código Penal: Artículo 308 - Violación de reserva industrial o comercia l. El qu e em plee, revele o divulgu e descubrimiento, invención científica, p roceso o aplicación industrial o com ercial, llegados a su conocim iento por razó n de su ca rgo, oficio o profesión y que d eban perm anecer en reserva, incurrirá en prisión de dos (2) a cin co (5) año s y m ulta de veinte a do s m il (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigen tes. En la m ism a pena incurrirá el que indeb idam ente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrim iento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial. La pena será de tres (3) a siete (7) año s d e prisión y m ulta de cien (100) a tres m il (3.000) salarios mínim os legales m ensuales vigentes, si se obtien e provecho propio o de tercero”.. Por su parte, com o com plemento del Kno w How (o secreto industrial), se encuentra la asistencia técnica tales com o debido entrenam iento del personal, y asistencia pre in icio de operacion es. Esta última también debe encontrarse prevista dentro del contrato de franquicia en ar as de exigir su cumplim iento.. 4. REGALIAS. En cuarto lugar se encuentran las regalías, que con stituyen pago s per iódicos (mensuales o anuales), como contrapartida por los r esultados y beneficio s, (también periódicos) que obtiene el fran quiciado como con secuencia de al asistencia que le proporciona el franquiciante. Estas mismas se div iden en tarifa de entrada (en in glés in icia l fee), o regalías o pagos continuo s ( roya lties). Las regalías deben ser pactadas de maner a clara y específica en el contrato de fr an quicia, y sobr e qué volumen de ventas se calcula este canon. Este cálculo p uede efectuar se so bre cualquiera de estos ítems:.

(22) •. “Las ventas de todo s lo s productos que sum inistra directamente el franqu iciado r.. •. Las ventas de todo s los produ ctos que suministra el franquiciador y otros proveedores.. •. Las venta s de todo s lo s produ cto s que sum inistra el franquiciador o el m ismo franquiciado ”.24. Por últim o, se encuentra la exclusiv idad del territorio, que es la zon a en donde se desarrolla el contrato de franquicia, y este concepto puede hacer referencia desde un almacén hasta un continente. Esta exclusividad debe ser p actada en el contrato de franquicia y debe asimismo respetarse de manera estricta en aras de evitar conflictos entre las p artes.. Si se presentase algún tipo de enfrentamiento, esta cláusula de exclusividad por territorio puede con stituir causal de resolución de dicho contrato, con el resar cimiento de los perjuicios causado s por tal in cum plimiento.. Es de gr an im portancia para las partes en el contrato de fran quicia an alizar con cuidado si el área determ inada com o ex clusiva y que se le adjudica al fran quiciado es la más adecuada o conveniente para el éx ito del negocio. Este análisis es m ucho m ás fácil de realizar si el fran quiciante cuenta con mucha exp erien cia en cuanto a las características del área com ercial en que se ubicar á el nuevo establecim iento y, a la vez, ha elaborado un plan de expansión que le permita conocer el n úm ero máximo de locales que deban autorizarse en el territorio determinado. 24. Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 86..

(23) 5. VEN TAJAS Y DESVENTAJ AS PAR A LAS PARTES EN UN C ON TR ATO DE FRA NQUICIA. 5.1 Ventajas para las partes. Debido a que el contrato de fran quicia debe ser justo, asim ism o las ventajas obtenidas a raíz del mism o (si bien distintas en cada caso), deben ser igualmente equitativas, sin colocar a una parte en un a posición desv entajosa frente a otra.. A contin uación se establecen algunas de las ventajas m ás importantes tanto para el franquiciante como el franquiciado en el contrato.. 5.1.1 Ventajas par a el fr anquiciante:. El esquema negocial de fr anquicias ofrece ciertas ventajas al fran quiciante o dueño original de la marca, tales com o el crecim iento y expansión de su n egocio sin r equerir de nuevas inv ersiones m ientras que recibe ingreso s tanto por concepto del derecho que paga quien in gresa a la red por el uso de la marca, com o provenientes de las regalías.. De la misma manera, el tiempo requerido para la expan sión y cr ecimiento del negocio es m ucho m enor al requerido por negocio s que no operan bajo la modalidad de franquicia.25 Veamos sin embargo algun as ventajas (expuestas por un experto en la. 25. Ibídem Pág. 44..

(24) m ateria que dur ante mucho tiem po ha m anejado el tem a de las fr anquicias), que obtiene el fran quiciante: 26. • • • • • • •. “Mayor eficien cia en la s nuevas unidades directamente operadas po r el franquiciata rio y asesorada s por especialistas. Baja inversión d e capital p ropio en la expansión d el nego cio. Incremento en la cobertu ra y desarrollo de mercados. Forta lecimiento y preservación de la m arca. Mayor despla zam iento de p roducto s. Estandarización de p roceso s. Se recupera lo invertido en el desa rro llo d el sistema a través del pago de una cuota inicia l y se obtiene a tra vés de la regalía continua un ing reso permanente.”. 5.1.2 Ventajas par a el fr anquiciado:. Asim ism o, existen ventajas para el fran quiciado. He aquí algunas de ellas:27 • • • • • • • •. “Redu cción d e riesgos e incertidum bres a l invertir en un nego cio probado. Innovación perm anente en a spectos metodológicos y tecnológicos. Asistencia técnica perm anente por parte del franqu iciante. Capacitación docum entada con los Manuales de Operación. Acceso a sistemas administrativos d e control y eva luación del desem peño. Acceso a programas de Promoción y Publicidad. Sentido de p ertenen cia a una Red consolidada de franquiciata rio s. Incremento en su prestigio persona l al involucra rse con un concepto de negocio de éxito. ”. 5.2 Desventajas para las partes: De igual manera, existen desv entajas y/o riesgos que cada una de las partes en el contrato de fran quicia debe asumir: 28. 5.2.1. 26. Desventajas par a el fr an quiciante:. Datos to mados de la Con ferencia efectu ada en el período 2004 –1 por el Dr. Julio Jos é Seneo r en la Universidad de los Andes para la facultad de Ad ministración de E mpresas . 27 Ibídem. 28 To mado de la Con ferencia di ctada por el Dr. Julio José Sen eor en la Universidad de la Sab ana durante el período 2003-2..

(25) •. “Riesgo d e m al uso del nom bre com ercial o la s m arcas.. •. Fuerte in versión inicial en el d esarrollo del sistem a de franqu icia s.. •. Riesgos d e bajo s índices de rentab ilidad.. •. Riesgo de resistencia de los franquiciado s para cum plir puntualmente el pago de regalías mensuales.. •. Riesgo de p resión por parte de los franqu iciados pa ra altera r los métodos de operación.. •. Posib ilidades de rom pim iento del espíritu d e equipo, d e lealtad y confian za.. •. Riesgo de seleccionar franqu iciado s in com petentes o no ético s”.. 5.2.2. Desventajas par a el fr an quiciado:. •. “Riesgo d e reducción de la posibilidad de innova r y a ctua r.. •. Total ap ego a lo s manuales.. •. Creación de un m ecanismo de rechazo a los m onitoreos d e supervisión.. •. Riesgo de no haber seleccionado el concep to de nego cio m ás afín a sus pretensiones personales.. •. Posib ilidad d e relacionarse con un franquiciador incompetente o no ético”. 29. 6. CA RAC TERISTICA S DEL C ON TR ATO DE FRA NQUICIA. En primer lugar, tal como se expuso con anterioridad, al no existir una regulación jur ídica expr esamente dirigida al contrato de fran quicia, se. 29. Ibídem.. trata entonces de un.

(26) contrato atípico. Asimismo, es tam bién un contrato bilateral, ya que requier e de do s o m ás personas, jurídicas o natur ales, que se o bligan recípro cam ente.. En segun do lugar, en razón de que este tipo de contrato se perf ecciona con el sim ple acuer do de voluntades sobre los elementos esenciales del mismo es con sen sual, por lo que no necesita som eterse a formalidades. Asimismo es tam bién un contrato oneroso, debido a que cada una de las partes se ha hecho car go de ciertas prestacion es que benefician a la otra. Por últim o, se trata de un contrato de tracto sucesivo, ya que las prestacion es contraidas por cada un a de las partes son de contin ua ejecución y deben cumplirse en los intervalo s de tiem po conv enido s, aun que se trate de tiempo determinado o in determ inado.. Por otro lado, según lo exp uesto por abo gados especialistas en la materia, aunque el contrato de fran quicia se ajusta a las necesidades del n egocio fran quiciado en cada caso, debe ser “justo, equ itativo, estricto, un iforme, protecto r de am bas partes, debe contener los estándares de operación del negocio franquiciado, y debe preven ir con flicto s entre las pa rtes”. 30 Sin perjuicio de las diferen cias que cada contrato de franquicia p ueda contener entre uno y otro,. se han señalado por expertos en la materia como puntos básicos e. indisp ensables lo s siguientes: “ (…) • • • • • 30. regalías elementos de propiedad indu strial punto de ven ta publicidad y mercadotecnia capacita ción, en trenamiento y asistencia técnica. Características to madas de la Conferencia efectu ada en el p eríodo 2004 –1 por el Dr. Julio José Seneo r en la Universid ad de los And es p ara la facultad de Administración de Empresas..

(27) • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •. asistencia con tinua por parte del franquiciante m anuales de operación m antenim iento estándares de calidad registros contab les inform ación confidencial segu ros garantía s m odificaciones al sistem a administración general transferen cia o cesión de derechos ( tra spa sos) m uerte del franquiciado vigencia del contrato penas con vencionales im puestos territorios desa rrollo de nu evo s produ ctos y nuevas técnicas sistem as de computo contro versias independencia de los contratantes acuerdo d e no competencia no se ga rantiza el éxito de la franquicia. (…)”.31 7. JURISDICCI ÓN. Es de gran importancia definir (m ediante cláusula en el contrato) la jurisdicción a la cual quedan som etidas las partes contratantes en una fran quicia, en aras de resolver los conflictos que se susciten a raíz de la ejecución de un contrato de esta ín dole.. De acuer do con la legislación com ercial co lom biana, es posible pactar en los contratos de franquicia, la solución de lo s conflictos a través de lo s Tribun ales de Ar bitramento, ya sean nacionales o internacionales. Sobre estos últimos, tienen vigencia en Colom bia la Conven ción de Nuev a York de 1958 y la Conv ención de Panamá de 1975, las cuales. 31. Ibídem.

(28) le otorgan validez a los laudos arbitrales de lo s tribunales internacionales y a la posibilidad de nombrar en determinado pleito a ár bitros extranjeros.. Las p artes en un contrato son libres de determ inar las norm as substanciales aplicables para la integración del tribunal de ar bitram ento que resolver á so br e las cuestiones contractuales en litigio. Por su parte, la Ley 23 de 1991, por m edio del artículo 100, m odificatorio del Decreto 2279 de 1989, artículo 8º, prev é que lo s ár bitros serán ciudadano s colombiano s, sin p erjuicio de lo s disp uesto en los tratado s vigentes r esp ecto al ar bitraje internacional.. Vale mencionar que las partes en un contrato de franquicia de car ácter internacional establecerán mediante cláusula en el contrato, y en form a clara y esp ecíf ica, la legislación y la jurisdicción bajo las cuales se resolv erán lo s litigio s que han sur gido como desarrollo o ejecución del contrato de franquicia. 32. 8. CLA SI FICACI ÓN GEN ERA L DE LAS FRA NQUICIAS. Aunque pueden coexistir distintas m aneras de clasificar este esquema de negocio comercial, aquí exponem os una de ellas:33. •. De producción: Otorga fr anquicias para que el fran quiciado produzca los item s a ser comercializados.. •. 32. De distribución: Estilo hom ogéneo par a ven der la m ism a clase de bienes.. Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 160. 33 To mado de la Con ferencia di ctada por el Dr. Julio José Sen eor en la Universidad de la Sab ana durante el período 2003-2..

(29) 1. De pro ducto y m arca: El franquiciador cede al franquiciado la distribución y el derecho a utilizar su nom br e comercial. 2. De formato de n egocio:. El negocio se maneja de m aner a exacta en to dos. los aspectos de como lo har ía el fran quiciador. 3. Por conversión:. Se adoptan características relativas para una cadena. de fr anquicias. •. De servicios: Fórm ula específica de prestación de servicios con el mismo nivel de calidad y los mismos precio s.. •. Industrial: Se adquiere el derecho de pro ducir y distribuir con la m isma tecno logía del franquiciador. 1. Corner : Venta o prestación de servicio s dentro de un establecimiento com ercial. 2. Plurifr an quicias: El franquiciado explota distintas cadenas de fran quicias complem entarias. 3. Multifran quicias: El fran quiciado tiene un área determinada para abrir cuantos establecimientos estime conveniente.. OTRA S C LASIFIC ACIONES. •. Activa: El franquiciado está al frente de su establecim iento.. •. Financiera: El Departamento Administrativo está a car go de los em pleado s del franquiciado.. •. A nivel internacional: 1. Directa:. No hay interven ción de terceros. •. Puede ser un fran quiciado por país extranjero..

(30) •. Establecer un a filial en el p aís extranjero quien act uará como franquiciador.. •. El. fran quiciado. es. propietario. de. todos. los. establecim ientos de su país. 2. Master: El fran quiciado es el fran quiciador en su país y respon sable del desarrollo y representación del negocio..

(31) C apítulo III EL CO NTRATO DE FRANQ UICIA EN EL DER EC HO CO MPARADO ( El caso de la realidad mexicana). En la historia de fran quicias en México existieron básicam ente tres etapas de desarrollo de la franquicia: importación de franquicias extranjeras, desarrollo de fran quicias m exicanas y exportación de las mismas. Sin embargo, no fue fácil el desarrollo de este esquema com ercial debido a v ario s factores tales como la falta in icial de un m arco jur ídico adecuado debido a la deficiente legislación en m ateria de propiedad in dustrial, y las con diciones económicas adver sas.. No f ue sino hasta 1985 en don de se inauguró la primera un idad fr an quiciada de McDonald´s en el sur de la Ciudad de México. Seguidamente, otras empresas que ya operaban en México h ace algunos año s, adoptaron la figur a de franquicia en aras de obtener una mayor y más rápida exp ansión. Entre estos negocio s figuraron las franquicias estadounidenses de Pizza Hut, Kentucky Fried Chicken, McDonald´s, TGI Friday´s, Ho war d John son y Holiday Inn, así com o también las fran quicias mexicanas Helados Bin g, Helado s Ho lan da, Dormimun do y Triónica. Sin em bargo, la r ápida expansión de franquicias en Méx ico ocurr ió gracias a la f undación de la Asociación Mexicana de Fr anquicias, realizada por cuatro empresas y do s con sultores, lo que produjo com o resultado el r epresentante ante el go bierno de éste sector, logr an do así de m anera pronta la im plementación de un m arco jur ídico cuya principal consecuencia ha sido nom brada con autoridad: un am plio cr ecimiento y expansión del contrato de franquicia en México. Dur ante 1989, la Asociación Mex ican a de Franquicias organizó.

(32) la primera Feria Internacional de Franquicias, con siguien do así un aum ento en el número de em presas fran quiciantes. 34. Fue entonces cuando entró en vigor la Ley de Fom ento y Protección a la Propiedad Industrial, 35 la cual otorga certeza jurídica a franquiciantes y franquiciados. Según entrevista formulada vía e-mail al Licenciado Juan Man uel Gallástegui Armella 36, la función práctica de la legislación m exicana r eferente al contrato de fran quicia con siste principalmente en defin ir la fran quicia y establecer do s obligaciones al contrato de franquicia, las cuales consisten en primer lugar, en que “previamente a la firma del Contrato de franquicia, el franquiciante deb e entregar al futu ro franqu icia tario un documento denominado Circu lar de Oferta de franqu icia (concepto expuesto más adelante en el presente capít ulo) en el que se señalan las prin cipales ca racterísticas de la franqu icia y de la op eración a celeb rarse”, y en segun do lugar, en que “la obligación posterior es eficaz y todo contrato de franqu icia que se firme debe cum plir con la m ism a”.. La expansión geo gráf ica de la fran quicia en México h a sido calif icada como “fenóm eno ur bano”, veamos las estadísticas: Hasta 1998, las ciudades que contienen el m ayor número de fran quicias son México D. F. (19.5%), Guadalajara (11.6%) y Monterrey (9%). En cuanto al núm ero de franquiciadores, y según los datos proporcion ados por la Asociación Internacional de Fr anquicia (I FA), Méx ico ocupa el o ctavo lugar del mun do. Por su parte, en el año 2002 se increm entó el núm ero de volum en de p untos de ventas 34 Véase FEHE R Tocatli Ferenz, GALLÁSTE GUI Juan Manuel, Las Franquicias, un efecto de la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura d e ha cer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 7. 35 Ibídem, Pág. 7. 36 Juan Manuel Gallástegui Armella es socio y director de la firma consultora G allástegui-Armell a Franqui cias. Asimis mo, fue presidente d e la Asociación Mexicana de Franquicias y la Federación Ibero americana de Franquicias y autor de v arias obras relacionad as con el tema de franquicias..

(33) de nego cios fran quiciados en un 14% frente al año 2001, para un total de 30,000 establecimientos, mientras que durante el año 2003 este n úmero creció en un 20%, para un total de 40,000 n egocio s franquiciados en México. 37 De igual maner a, según lo expuesto por la Asociación Mexican a de Franquicia (AMF), sólo durante el pr imer semestre de 1994, el ben eficio en la franquicia creció un 22%, siendo esta cifra equivalente a diez veces el crecim iento que experim entó el PIB durante ese mismo perío do. 38. Según el experto en la m ateria, el Licenciado Gallástegui, han ex istido con anterioridad do s generaciones de em presas de fran quicia en México 39. La prim era de ellas ( desde 1985 hasta 1993), consiste en la llegada de fran quicias extranjeras a este país, en su m ayoría procedentes de los Estado s Un idos. La segun da gener ación de fran quicias se constituye cuan do se desarrolla una legislación propia de este esquem a comercial de nego cios, así como tam bién la consolidación de franquicias nacionales. Es en esta generación donde actualmente se encuentra, según su opin ión, México en el área de las franquicias, iniciada esta desde aproxim adamente 1993. No o bstante, el autor m enciona el sur gim iento de una tercera generación de fran quicias (presente en Europa y Estados Unido s), mediante la cual, si bien no se han descuidado lo s aspectos básico s de los nego cios tales como capacitación, elabor ación de manuales de operación, supervisión, entre otros, se ha enfatizado (m ediante un a inver sión reforzada) en nuevo s elementos tales com o la tecnolo gía, el serv icio al cliente, calidad en el servicio, eficiencia operativa y financiera, entre otros, es decir, se ha aceptado una cierta flexibilidad en la 37 Véase l a página web o ficial de l a Asociación Mexicana de Franquicias www .franquiciasd emexico .org . Para mayo r info rmación , po r favor remitirse a las g ráfi cas contenidas en el anexo correspondient e al Tercer Capítulo, al final de del texto de la p resente investigación. 38 Véase DIEZ de Castro, Enrique Carlos , Práctica de la Franquicia , Mc G raw – Hill Interamericana de España S.A.U., 1998, Pág. 16. 39 Cond ensado d el artículo Llegó la 3G, es crito por GA LLÁSTEGUI A. Juan Manu el, Revista Entrepeneur, 2004, Pág. 66 – 68..

(34) réplica del m odelo or iginal del n egocio fran quiciado. De igual m anera, se ha estrechado la comun icación (a través del uso de la red) entre fran quiciante y franquiciado. Asim ism o, el autor con sidera que si bien Méx ico se encuentra aún en la segunda generación de franquicias, y a presenta indicio s propio s de la tercera generación.. Centrándono s ahora en el esquema del contrato m exicano de franquicia en sí, según lo expresado por el Licenciado Gallástegui en entrevista, “éste se fo rm ula de acuerdo a la protección que el franquician te hace tanto de su marca como de su know how, buscando qu e el contrato tenga la s siguientes características: que sea equitativo, que prevea conflictos en tre las partes y que se redacte teniendo en cuenta que no lo van a m anejar "abogados"”.. Anteriorm ente en este m ism o capítulo se mencionó la necesidad de la expedición de la Circular de Oferta de Fr an quicia. Vale entonces explorar un poco más este concepto, debido a que se trata de uno de los r equisitos más importantes que distin gue al contrato de franquicia en México. Este documento ha contribuido en gran m edida a la consolidación del sector de franquicias en ese país, tanto así que en otros países del m undo se utilizan documentos equivalentes par a la realización de un contrato de franquicia. Establece el artículo 142 de la Ley de Propiedad In dustrial mexicana que: “Quien conceda una franquicia deberá propo rcionar a quien se la pretende conceder, previamente a la celebra ción del convenio respectivo, la info rm ación relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta ley”. Según lo anterior, el franquiciante se encuentra o bligado a entregar al fran quiciado potencial, antes de firm ar el contrato de fran quicia, un documento que en México se conoce como la Cir cular de Oferta de Fran quicia ( COF), que tiene como fin brin darle al.

(35) franquiciatario la mayor cantidad de inform ación ver az y precisa so bre el franquiciante, así como también en qué con siste el negocio fran quiciado, y bajo que términos y condicion es se llevará a cabo tal otorgamiento. La COF no es registrada ante autoridad alguna, p ero el fran quiciante debe entregar la al posible fran quiciado antes de que éste últim o firme el contrato de fran quicia. 40. Por su parte, el artículo 65 de la Ley de Propiedad In dustrial en México determ ina que la Circular de Oferta de Fran quicia debe contener los siguientes elem entos: • “Nom bre, denominación o ra zón socia l, domicilio y nacionalidad del franquiciante. • Descripción de la franqu icia. • Antigüedad de la em presa franquician te d e origen o, en su ca so, de la franquicia maestra. • Derecho s de p ropiedad intelectual que invo lucra la franquicia. • Montos y concepto s de los pagos qu e el franquiciatario d ebe cubrir al franqu ician te. • Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquician te d ebe proporciona r al franquiciatario. • Definición exacta de la zona territorial en la que op era la franquicia. • Especifica r si el franquiciata rio tiene o no el d erecho de subfranquiciar a otros franqu icia tarios y, de ser el ca so, los requisitos qu e debe cubrir para hacerlo. • Obliga ciones que debe cum plir el franquiciata rio en materia de información confidencial. • Las obligaciones y los derechos del franquiciatario derivados del contrato de franquicia.” 41. Por últim o, com parando el contrato de franquicia de México con aquél efect uado en Colom bia, si bien es obvio que entre uno y otro existirán diferen cias entre sus respectivos esquemas y requisitos, la diferencia m ás importante es, según el Licenciado Gallástegui, que México tien en un marco jurídico esp ecíf ico en relación con las 40 Véase FEHE R Tocatli Ferenz, GALLÁSTE GUI Juan Manuel, Las Franquicias, un efecto de la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura d e ha cer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 54 y 55 ..

(36) franquicias m ientras que Colombia no ex iste tal cosa por ser un contrato atípico, al m enos por ahora, tem a sin embargo que será discutido en el siguiente capítulo.. 41. Ibídem Pág. 55..

(37) Ca pí tul o IV. EL CONTRATO DE FRANQUI CIA ANTE LA COM PE TE NCI A DE SLEAL (P RÁCTI CAS COM ERCIALES RESTRI CTIV AS ). ¿Existe la po sibilidad de celebrar y ejecutar libremente un contrato de fr anquicia en Colom bia? ¿Con stituye la legislación com ercial actual un medio de control par a las partes contratantes en una fran quicia o, por el contrario, un obstáculo para el desarrollo de un contrato de esta ín dole? ¿Vale la pen a entonces design ar una legislación comercial dir igida directam ente a la regulación del contrato de fran quicia que haga del m ism o una excepción a la regla en materia de competencia desleal? Estos son algunos de lo s cuestionam ientos que en últimas yacen bajo el debate act ual so br e si es necesaria o no una norm atividad que regule esp ecíf icam ente el contrato de franquicia en Colom bia, y la razón por la que se ha designado un cap ítulo especial a este tema en la presente investigación, es debido a que este debate refleja en gran medida realm ente cómo en la práctica colombiana se lleva a cabo un contrato de franquicia, so bre todo en relación con sus elem entos m ás controvertibles (lo s cuales serán nom brados más adelante), lo que innegablemente involucr a la influencia de la legislación comercial dentro del contrato en sí.. La doctrina ha definido la com petencia económica como el " ejer cicio de la libertad en procur a de captar la clientela, colocan do en el mercado productos y serv icio s a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los dem ás particip antes”. 42 Por un lado, la Con stitución Nacion al ha establecido en el artículo 333 lo siguiente:. 42. Véase GO MEZ LEYVA, De lio, De las Re stricc iones, de l Abuso y de la de sle altad e n la Com pete ncia Ec onómica, Cámara de Comercio de Bogotá , 1998, Pá g. 105..

(38) “La actividad económica y la iniciativa privada son lib res, dentro de los límites d el bien común. Para su ejercicio, nadie pod rá exig ir perm isos previo s ni requisito s, sin au toriza ción de la ley. La lib re competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidad es. (…) El Estado, por m andato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económ ica y evita rá o controlará cua lquier abuso que persona s o em presas hagan de su posición dominante en el mercado naciona l. La ley d elimitará el alcance de la libertad económica cuando a sí lo exijan el interés socia l, el am biente y el patrimonio cultura l de la Nación ”.. De otro lado, se encuentra la Ley 256 de 1996, la cual contiene normas so bre competencia desleal. Su objeto se encuentra definido en el artículo 1 º el cual establece que: “la ley tiene por ob jeto ga rantiza r la libre y lea l competencia económ ica, m ediante la proh ibición de acto s y condu cta s de com petencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado (…)”. Lo s artículos 2º a 5 º de la ley 256 de 1996 establecen los supuestos de ap licación de la misma. Es decir, para que una conducta sea con siderada como desleal, dentro de la mism a “deben darse cada unos de esos supu estos, a saber: • Haber sido realizada en el mercado. • Haber tenido fines con curren ciales, es d ecir, haber propo rcionado la posibilidad de participa r o intervenir en el m ercado, lo cual presume la ley cuando la a ctuación es objetivam ente idónea para mantener o in crem entar la participación en el m ercado del actor o d e un tercero. • Se aplica a todos los participantes en el mercado, independientem ente de su calidad de comerciantes. • Los actos desleales deb en ten er su s efecto s p rincipales o estar llam ados a p roducirlos en el mercado co lom biano”.43. 43. Véase Concepto No. 03006841 del 31 d e marzo de 2003, emitido por l a Superintend enci a de Industri a y Comercio..

(39) De igual manera, en su artículo 7º se establece como prohibición general todo acto que “resu lte con tra rio a la s sana s costum bres m ercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los uso s honestos en materia industrial o com ercia l, o bien cuando esté encam inado a afecta r o afecte la libertad de decisión del com prador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial d el mercado ”. Seguidam ente, en lo s artículo s 8 º a 19 º, se establecen de m anera p untual los actos que constituyen competencia desleal, los cuales deben ser interpretadas armónicamente con los en unciado s en los artículos 258 y 259 de la Decisión 486, el cual se refier e a alguno s hecho s que el legislador an dino consideró como desleales, vinculado s a la propiedad in dustrial.. Por su p arte, la Ley 155 de 1959 prohibe en su artículo 1º, "lo s acu erdos o convenios que directa o indirectam ente tengan por objeto limitar la produ cción, abastecimiento, distribución o consum o de materia s p rim as, produ ctos, m ercancía s o servicios nacionales o extranjero s y en gen era l, toda cla se de p ráctica s y procedim ientos o sistem as tendien tes a limitar la lib re com petencia y a m antener o determinar precios inequitativos".. Adicionalmente, el decreto 2153 de 1992 ratifica la prohibición gener al de conductas anticompetitivas (o prácticas comerciales restrictivas) y señala, de igual manera que el artículo 19 de la ley 155, que tales con ductas son consideradas como objeto ilícito ante el có digo civil. Por tanto, el anterior decr eto, en lo s artículos 47, 48 y 50 establece algunos acto s contrarios a la libr e com petencia, así com o también con ductas que constituyen abuso de la posición dominante en el m ercado. 44. 44. Por su p arte, el artículo 47 del D ecreto 2153 de 1992 establece qu e: “[…] se consideran contrarios a la libre compet encia, entre otros los siguientes acu erdos: […] 2. Los que tengan por objeto o tengan como ef ecto d eterminar condiciones de venta o co mercialización discriminatoria para con ter ceros.[…].

(40) Teniendo así un a visión clara acerca de la norm atividad refer ente a la com petencia desleal en Co lom bia y sus preceptos, es necesario establecer que existen tres tipo s de actividades que gen eran la controversia m ás común en el contrato de franquicia por ir, precisam ente, en contra de dicha reglam entación comercial.. El primer problema se encuentra relacionado con la elección de proveedor es. Es decir, que el hecho controvertido radica en que apar entemente, en el contrato de fran quicia la parte franquiciante “sugiere” (dentro del respectivo manual de operaciones) al franquiciado elegir determinado proveedor que cumpla con los requisitos técnicos de la red de fran quicias 45, cuan do en realidad lo que está haciendo es o bligando al franquiciado a elegir cierto proveedor (motivo central de la controversia) so pena de no celebr arse el contrato de fr anquicia, ya sea por que el fran quiciado no se encuentra ( bajo el punto de vista del franquiciante) disp uesto a cumplir con los están dares de calidad y técnicos de la red de fran quicia, y este últim o no se encuentra gustoso de asum ir el riesgo respecto a que sus pro ductos o servicio s se encuentren alterado s por otros están dares técnicos y de calidad a razón de la voluntad del fran quiciado, afectando obviamente el nombre de su negocio o la marca fran quiciada. Por tanto, se crea así un conflicto de intereses así como tam bién una lucha de libertades y der echos (en unciados y protegidos por la ley co lom biana en m ateria com ercial) so bre los cuales se hace acreedor el com prador o consumidor, así com o también los dem ás participantes en el m ercado.. 45. Es decir, según así lo han expuesto abogados expertos en e l ma nejo del contra to de franquicia, mediante el manua l de operaciones e l franquic iante sugiere al franquiciado un determinado proveedor avalado por é l mism o, que ha llenado los requisitos de calida d y técnicos para la fa bricac ión o c omercializac ión de los produc tos o servicios franquiciados. Sin embargo, el franquicia nte le “otorga” la liber tad al franquicia do de suger ir tam bién algún otro provee dor que pueda ser implementado al contrato de franquicia, siem pre y cuando éste cue nte c on el ava l por parte del fra nquic iante, que e s lo que en última s suscita la contr over sia me ncionada..

(41) Por un lado, según lo establecido a través de la Ley 256 de 1996, particularmente en el artículo 7 º, existe competencia desleal cuando se “ (…) afecte la libertad de d ecisión del comprador o consumidor (…)”. Según la norma anterior, el franquiciante, al condicion ar (ya sea por medio de una sugeren cia o inf luencia, directa o indirectamente) al franquiciado a o btener productos so lam ente de determinado proveedor en aras de celebr ar el contrato, se encuentra restrin giendo la libertad de decisión de adquisición del franquiciante (que en últim as es un comprador com ún y corriente y protegido por las leyes co lom bianas y Constitución Nacional), configurán dose así (a la luz de la norm atividad correspon diente a la materia), sin duda algun a, un acto de com petencia desleal. De igual m anera, se llenan lo s requisitos expuestos en lo s artículos 2º a 5 º expuestos en la misma ley debido a que, en prim er lugar, esta con ducta f ue realizada dentro del m ercado colombiano ( bajo el sup uesto de que se trata de un contrato de franquicia celebr ado y ejecutado en territorio colombiano). Asimism o el franquiciante intervino en el m ercado, ocasion an do así un desequilibrio económico dentro del mismo al otorgarle sin r azón alguna un incremento participativo in debido al proveedor design ado, crean do una desventaja en contra de terceros prov eedores.. Por otro lado, por la naturaleza misma de un contrato de fran quicia, (cuyo fin últim o es ceder un negocio a un fran quiciante para su desarrollo y exp lotación a cam bio de unas regalías), se está conformando un acto de fe en don de el nombre del nego cio o de la m arca de lo s pro ductos o serv icio s (y todo lo que éste con llev a tal como respaldo de calidad y good will adquirido a través de m uchos año s de trabajo), se encuentra a m erced de un tercero y el m anejo que éste le dé a la actividad fran quiciada, y cómo esto inevitablemente incidirá en la po sición que adquiere el nom bre de la marca o de la actividad económ ica en el m ercado.. A fin de cuentas, este hecho controversial parece tratar do s intereses com pletam ente dif erentes: por un lado el franquiciante desea obtener gar antías sobre la continuidad de su buen nom bre asegurando la calidad y tecnología ap licada con razón de sus productos o serv icio s al determ inar el prov eedor “sugerido” en un contrato de fran quicia, mientras que por otro lado el fran quiciado desea que su libertad de decisión de adquisición sea.