Protección del conocimiento tradicional indígena: una
propuesta basada en el desarrollo del concepto de propiedad
colectiva en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos.
Biviana Helo Villegas Codigo: 200821983
Presentado para optar por el título de Pregrado de Derecho
Facultad de Derecho Universidad de los Andes
INDICE DE CONTENIDO
I. Resumen
II. Introducción
III. Planteamiento del problema
IV. Sección I: Sistema Interamericano de Derechos Humanos
V. Sección II: Reconocimiento de los derechos de las Comunidades
Indígenas: el derecho a la propiedad como manifestación de la
diversidad cultural
VI. Sección III. La posibilidad de patentar el conocimiento tradicional
como fomento del desarrollo y la igualdad
Resumen
La protección jurídica de los conocimientos tradicionales se ha desarrollado
principalmente gracias al concepto de propiedad colectiva. No obstante, existe una
relación conflictiva entre la protección del conocimiento tradicional de las comunidades
indígenas y el derecho a la propiedad intelectual, por lo cual se propone la aplicación
analógica del concepto de propiedad colectiva desarrollado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos como una herramienta para solucionar este debate. Así, se
plantea la posibilidad de generar patentes colectivas en favor de las comunidades
indígenas para lograr una protección integral de su conocimiento tradicional y
promover el desarrollo de las comunidades indígenas, reconociendo el derecho a la
igualdad de las mismas y fomentando sus posibilidades de desarrollo paralelo e integral
a la comunidad jurídica.
Palabras clave: conocimiento tradicional indígena, comunidades indígenas, derecho a la
propiedad, derecho de patentes, propiedad colectiva, Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
Abstract
The legal protection of traditional knowledge has been developed primarily through
the concept of common property. However, there is an adversarial relationship between
the protection of traditional knowledge of indigenous people and the right to
intellectual property, so the concept of common property developed by the
Inter-American Court of Human Rights is proposed as a tool to solve this debate. Thus, we
propose the possibility of generating collective patents in favor of indigenous
communities to achieve comprehensive protection of their traditional knowledge and
promote the development of indigenous communities, recognizing and fostering their
ability to have a parallel and integral development with the legal community
Key Words: indigenous knowledge, indigenous communities, property rights, patent
Protección del conocimiento tradicional indígena: una propuesta basada en el
desarrollo del concepto de propiedad colectiva en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
Introducción
El presente proyecto de investigación dirigida busca demostrar la existencia de una
relación conflictiva entre la protección del conocimiento tradicional de las comunidades
indígenas y el derecho a la propiedad intelectual, para posteriormente proponer la
aplicación analógica del concepto de propiedad colectiva desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”), como una
herramienta para solucionar este debate. Para cumplir este objetivo será necesario
profundizar en la noción de derecho a la propiedad intelectual, específicamente en los
derechos otorgados a través de patentes. Luego, se evidenciará la conexión entre el
derecho a la propiedad privada, enmarcado en el otorgamiento de patentes, y la
protección del conocimiento tradicional, enfatizando en el reconocimiento efectuado
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la propiedad
privada como un derecho colectivo.
En este marco, este proyecto de investigación consta de dos objetivos específicos a
saber: (i) realizar un breve análisis de la forma en la que se ha configurado el derecho
de las comunidades indígenas a la propiedad, a través de la jurisprudencia de la Corte
IDH; y (ii) explicar el funcionamiento del sistema de propiedad intelectual, resaltando
las particularidades del sistema de otorgamiento de patentes para así comprender los
debates, discusiones y alegadas incompatibilidades de dicho sistema con la concepción
de los derechos asociados a los conocimientos tradicionales.
De un lado, el primer objetivo presentará el desarrollo de los derechos de las
comunidades indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en
adelante, “SIDH”). Puntualmente, se enfocará en la evolución jurídica que ha llevado a
extender el reconocimiento y la protección del derecho a la propiedad, consagrado en el
“CADH”), hacia las comunidades indígenas, entendiendo este derecho como un
derecho que también puede gozar de titularidad colectiva1. De otro lado, el segundo
objetivo específico planteará la forma en la que se han desarrollado los derechos de
propiedad intelectual, enfatizando en el tratamiento que se le ha dado a las patentes en
el derecho internacional, particularmente en el ámbito de la Región Andina. Además, se
examinará en qué puntos pueden converger el régimen de patentes con la noción de
conocimientos tradicionales y cómo la protección jurídica inherente a las patentes
puede ser una solución viable a algunas de las problemáticas recurrentes de los pueblos
indígenas, como lo es la falta de reconocimiento del aporte de sus conocimientos
tradicionales a algunos procesos farmacológico modernos, por ejemplo2.
Así, finalmente, se relacionará la evolución de la protección jurídica de la propiedad
colectiva con la protección del conocimiento tradicional a través del sistema de
propiedad protegido por las patentes.
Estructuralmente la presente investigación consta de una sección preliminar en la cual
se expondrá de manera concreta el problema jurídico y se delimitará el marco teórico
de la investigación, y de tres secciones: la primera de ellas se refiere a una sucinta
contextualización sobre qué es el SIDH y cuál ha sido la forma en la que se han
reconocido y protegido los derechos de las comunidades indígenas dentro de este
sistema. En la segunda sección conceptualizamos el derecho de propiedad contenido en
el artículo 21 de la CADH. En la tercera sección profundizamos en el concepto de
propiedad intelectual y los derechos de patentes conexos al mismo, caracterizando este
derecho como un derecho esencialmente individual y evidenciando así la problemática
de otorgar derechos de patentes a una comunidad indígena. Dentro de esta última
sección, se propondrá algunas subsecciones en las cuales se muestran algunos casos en
los que se han desconocido los derechos relacionados con el conocimiento tradicional
indígena, haciendo énfasis en algunos de los argumentos que se han utilizado para no
reconocer esos derechos. Por último, se presentarán algunos contra argumentos útiles
para demostrar que es perfectamente viable reconocer derechos de patentes sobre los
1
NASH ROJAS, Claudio. “Protección de los derechos humanos en el sistema interamericano”. Ponencia. En: Seminario de Derechos Indígenas. Tendencias internacionales y realidad de los pueblos indígenas. Universidad Arturo Prat, Iquique, Chile, 2003.
2
Para ilustrar lo anterior, hacemos referencia a lo sucedido en Perú con la Uncaria Tormentosa conocida como “uña de gato”, la cual fue patentada en Estados Unidos, desconociendo los derechos de las comunidades indígenas.
conocimientos tradicionales indígenas, y se realizarán las conclusiones y
recomendaciones finales.
Planteamiento del problema jurídico
Los conocimientos tradicionales han existido por muchos años y se refieren a un sinfín
de procesos, pues abarcan tanto técnicas agrícolas, como conocimientos ancestrales
sobre el medio ambiente y procedimientos tradicionales útiles para la medicina3. Los
conocimientos tradicionales asociados a la diversidad de prácticas culturales de los
indígenas son extremadamente importantes y cada vez adquieren un mayor valor, tanto
intrínseco como extrínseco. Esto se debe a que las prácticas tradicionales se han
desarrollado durante siglos y hacen parte de la cultura de las comunidades indígenas
que las practican, por lo cual son sagradas para los individuos que perteneces a dichas
comunidades y representan parte de su identidad. Adicionalmente, las prácticas
tradicionales y ancestrales encierran una serie de conocimientos de gran valor y de
utilidad para la humanidad, como lo son las propiedades curativas de las plantas o los
efectos medicinales de un proceso determinado.
Considerando lo anterior, es necesario preservar los conocimientos tradicionales de las
comunidades indígenas, no sólo por ser parte de la identidad cultural de dichas
comunidades, sino porque además representan conocimientos de alto valor para la
cultura occidental4. En este sentido, es innegable que considerar la posibilidad de
utilizar algunos conocimientos tradicionales en las prácticas occidentales o actuales es
una idea atractiva pues podría traer consigo grandes ventajas. No obstante, en muchas
ocasiones los conocimientos tradicionales han sido utilizados de manera errónea e
inclusive han sido apropiados de forma ilícita en tanto no se han reconocido las
contribuciones de los titulares de los conocimientos tradicionales.
3
De acuerdo con el Director General de Conocimientos Ancestrales del Perú, Daniel Samalavia, aproximadamente el 60% de los medicamentos en el mercado son realizados a base de productos naturales obtenidos gracias a investigaciones científicas sobre los conocimientos ancestrales de las poblaciones indígenas. EN: “Biodiversidad y derechos indígenas en el marco del Diálogo Andino Amazónico”
4
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). “Propiedad Intelectual y conocimientos tradicionales”. Folleto No. 2. En: “Propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales”. Publicación N.º 920(S). ISBN 92-805-1430-X. Ginebra, Suiza. Páginas 2 a 8.
A pesar de la evidente importancia de los conocimientos tradicionales, actualmente no
se les ha otorgado el reconocimiento necesario y mucho menos la protección jurídica
debida. Es fundamental comprender que aunque los conocimientos tradicionales
pueden contribuir enormemente en el desarrollo de la medicina occidental, también su
manejo erróneo podría llevar a la desnaturalización de los conocimientos y prácticas
tradicionales si llegasen a ser profanadas y utilizadas de manera ilícita, rompiendo con
los vínculos espirituales y las expresiones culturales propias de los conocimientos
tradicionales5. Esto sucedió con la vid de ayahuasca tradicional de la Amazonía y con
el Yagé pues ambas plantas tienen una fuerte connotación espiritual y son consideradas
como plantas sagradas por las comunidades indígenas, pero fueron comercializadas de
manera indiscriminada y profanadas, poniendo en riesgo no sólo las tradiciones
culturales de las comunidades indígenas sino también la salud de muchas personas.
Es precisamente por esto que preservar los conocimientos tradicionales y hacer uso
armónico y adecuado de los mismos es una tarea titánica. Más aún si ponemos de
presente que el desarrollo jurídico y la protección de los conocimientos tradicionales se
ha abordado únicamente desde la perspectiva de los derechos humanos y en conexión
con éstos, pues los instrumentos jurídicos que protegen los conocimientos tradicionales
suelen fundamentarse en la protección directa o conexa de un derecho humano para
sustentar la protección de los conocimientos tradicionales. Debido a lo anterior, la
forma mediante la cual se protegen los conocimientos tradicionales presenta un vacío,
pues se desconoce su gran utilidad y los avances que podrían representar en la garantía
de otros derechos humanos (como la salud y el medio ambiente). Así mismo, se dejan
de lado otras formas de protección, como lo es la posibilidad de proteger los
conocimientos y prácticas tradicionales a través de sistemas de patentes que permiten
mantener la propiedad de una invención y además recibir ganancias económicas por la
misma. Sin embargo, nos encontramos ante otro inconveniente y es el hecho de que el
sistema de propiedad intelectual de las patentes es esencialmente individualista, y
mientras entendamos la propiedad intelectual como propiedad individual persistirá el
desconociendo los derechos y garantías asociadas a las luchas de los pueblos indígenas.
5
Así las cosas, los principales problemas jurídicos que se analizarán son: de un lado, que
el sistema de derechos humanos no ofrece garantía suficiente para proteger la propiedad
de los conocimientos tradicionales de la explotación ilícita de los mismos, y por el otro,
que el sistema de propiedad intelectual desconoce la posibilidad de reconocer la
propiedad desde una perspectiva colectiva.
Sección I: Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En el presente acápite se expondrá brevemente qué es el SIDH, cuáles son sus
funciones y sus órganos principales y, adicionalmente, observaremos cuáles son los
criterios para determinar las materias de su competencia, cuestión clave para examinar
la posibilidad de presentar una reclamación por la violación de derechos de propiedad
intelectual asociados al conocimiento tradicional.
El SIDH surge a partir de la voluntad de la Organización de los Estados Americanos
(en adelante, “OEA”) de constituir un sistema institucional que vela por la promoción,
la protección y garantía de los derechos humanos en el continente americano6. Este
sistema nace con la promulgación de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y como respuesta a la voluntad de los Estados Americanos de
crear un frente unificado de cooperación y coordinación para fomentarlas relaciones
políticas, económicas y diplomáticas. El SIDH está compuesto por dos órganos
independientes que cumplen con funciones diferenciadas pero complementarias7, a
saber: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
6
Carta de la Organización de los Estados Americanos. Reformada por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Buenos Aires", suscrito el 27 de febrero de 1967, en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Cartagena de Indias", aprobado el 5 de diciembre de 1985, en el decimocuarto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Washington", aprobado el 14 de diciembre de 1992, en el decimosexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, y por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Managua", adoptado el 10 de junio de 1993, en el decimonoveno período extraordinario de sesiones de la Asamblea General.
7
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. “Qué es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.” Publicado el 11 de mayo de 2009. Disponible en Linea: http://www.colectivodeabogados.org/Que-es-el-Sistema-Interamericano. Consultado el 18 de septiembre de 2013.
La máxima autoridad en materia de promoción de derechos humanos es la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Comisión” o “ la CIDH”), la
cual es un órgano principal y autónomo de la OEA, cuyo mandato surge a partir de la
Carta de la OEA y de la CADH. La Comisión tiene el mandato de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos en la región y actúa como órgano
consultivo de la OEA en la materia. Dentro de sus funciones principales encontramos la
posibilidad de efectuar recomendaciones a los Estados miembros de la OEA en materia
de derechos humanos, la presentación de casos y solicitud de opiniones consultivas ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver artículo 64 de la CADH).
De acuerdo con el artículo 44 de la CADH, cualquier persona puede presentar quejas o
peticiones individuales por considerar que se han vulnerado los derechos consagrados
en la CADH o en otros instrumentos conexos como los son la Convención para
Prevenir y Sancionar la Tortura, el Protocolo de San Salvador sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales o la Convención Internacional sobre Desaparición
Forzada de Personas, entre otros, dependiendo de la competencia otorgada a los
órganos del SIDH.
Ante una petición, la Comisión debe encargarse de revisar la situación denunciada y de
verificar los requisitos necesarios para poder determinar si un caso es admisible8. En
caso de que la situación fáctica y jurídica denunciada sea efectivamente admisible y la
Comisión determine que hubo una violación de derechos humanos que compromete la
responsabilidad internacional de un Estado9, la CIDH deberá preparar un informe de
recomendaciones en el cual se proporcionen recomendaciones puntuales a un Estado
parte para prevenir, evitar y mejorar la situación de hecho que generó la violación de
derechos humanos10. Cabe aclarar que estas recomendaciones preferiblemente deben
8
Arts. 30 a 36 de Reglamento de la CIDH
9 En este punto cabe aclarar que las quejas pueden presentarse en contra de cualquier Estado miembros de la CADH
y la CIDH está facultada para analizar las peticiones individuales en las que se reclaman violaciones a los derechos humanos en donde se halle comprometida la responsabilidad internacional tanto de Estados miembros como de Estados que no hacen parte de la CADH.
10
De acuerdo con el artículo 50 de la CADH el procedimiento a seguir es así: “De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48. 2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo. 3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas.” De igual
ser acatadas por el Estado, pues su desconocimiento genera que el caso se pueda llevar
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque cabe aclarar que no esto no
siempre sucede)11.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Corte” o
“la Corte IDH”) se encarga de la aplicación e interpretación del contenido de la
CADH, pues el mandato de la Corte IDH apareja la toma de decisiones y la potestad
para emitir sentencias de obligatorio cumplimiento para los Estados respecto de la
significación de los derechos contenidos en la Convención12. Así, de acuerdo con los
artículos 62.1 y 62.3 de la Convención, dentro de las funciones de la Corte IDH está la
de tener jurisdicción como órgano de protección internacional de los derechos
humanos, lo que además implica que la Corte tiene competencia para conocer cualquier
caso sobre interpretación y aplicación de los derechos consagrados en la Convención13.
Para poder ejercer su función jurisdiccional, es necesario que los Estados involucrados
en un caso determinado hayan reconocido competencia a la Corte IDH, y por lo tanto
hayan aceptado someterse a las decisiones que toma y a los procedimientos que se
lleven a cabo dentro del marco del SIDH. Adicionalmente, en relación con las
funciones de la Corte, del artículo 64 de la CADH se desprende también la función
consultiva, según la cual cualquier Estado miembro o la CIDH pueden consultar a la
Corte sobre la interpretación de algún derecho, de algunas condiciones o una situación
particular, solicitando así el diagnóstico de la Corte sobre unas circunstancias de hecho
manera, el Reglamento de la CIDH estipula lo siguiente: “1. La Comisión deliberará sobre el fondo del caso, a cuyo efecto preparará un informe en el cual examinará los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la información obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la Comisión podrá tener en cuenta otra información de público conocimiento.2. Las deliberaciones de la Comisión se harán en privado y todos los aspectos del debate serán confidenciales.3. Toda cuestión que deba ser puesta a votación se formulará en términos precisos en uno de los idiomas de trabajo de la Comisión. A petición de cualquiera de los miembros, el texto será traducido por la Secretaría Ejecutiva a uno de los otros idiomas oficiales de la Comisión y se distribuirá antes de la votación.4. Las actas referentes a las deliberaciones de la Comisión se limitarán a mencionar el objeto del debate y la decisión aprobada, así como los votos razonados y las declaraciones hechas para constar en acta. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar su opinión por separado siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 19 inciso 4 del presente Reglamento.”
11
Ver Artículo 43 del Reglamento de la CIDH.
12
CIDH. “Informe sobre los derechos de los pueblos indígenas a sus territorios ancestrales y sus recursos naturales”. OEA/Ser.L/V/II. Documento 59 de 2009. Publicado el 20 de diciembre de 2009. Disponible en Línea. http://www.acnur.org/t3/noticias/noticia/cidh-publica-informe-sobre-derechos-de-los-pueblos-indigenas-a-sus-territorios-ancestrales/ . Consultado el 15 de octubre de 2013.
13
AYALA CORAO, Carlos M. “La ejecución de sentencias de la CIDH”. Consultado el 02 de diciembre de 2012. Disponible en Línea: http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_5_1_htm/la_ejecucuion5_1-2007.pdf. “las sentencias emanadas de la Corte Interamericana se fundamenta en el ejercicio de los derechos humanos y en las potestades y competencias propias de dicha jurisdicción, reconocidas por los Estados en la Convención Americana de Derechos Humanos.”
y de derechos particulares a una población, a una región o en relación con una situación
política, económica, social o cultural puntual14.
Es fundamental aclarar que el derecho legítimo de acudir a la justicia internacional y
específicamente al SIDH, se encuentra reglamentado en el artículo 44 de la CADH, en
el cual se establece que la Comisión puede conocer de una petición individual de pleno
derecho, desde que el Estado denunciado haya ratificado la Convención15. Igualmente,
en los artículos 18, 19.a. y 20.b. y c. del Estatuto de la Comisión, se establecen algunas
facultades generales y específicas, diferenciando las atribuciones de la CIDH para
aquellos Estados Parte de la Convención y para aquellos Estados miembros de la OEA
que son parte de la Declaración Americana. La Corte, como ya se indicó, deriva sus
funciones jurisdiccionales de los artículos 62 y 63 de la Convención, en concordancia
con el artículo 2.1 del Estatuto de la Corte.
Brevemente, y para mayor claridad, para que la Comisión y la Corte IDH sean
competentes para conocer de una reclamación ante su sede se requiere el cumplimiento
de cuatro criterios de competencia y admisibilidad, a saber: (i) que quien o quienes
alegan la violación de un derecho sean sujetos de derechos (competencia ratione
personae)16, (ii) que dicha violación se haya cometido en el territorio de un Estado
parte de la CADH o de la OEA (competencia ratione loci)17, posterior al (iii) momento
en el que se ratificó la Convención y se reconoció la competencia de la Comisión y de
la Corte (competencia ratione temportis), y (iv) que la reclamación trate sobre derechos
contenidos en la CADH y/o en instrumentos conexos o afines (competencia ratione
materiae). No está de más aclarar que “los requisitos de admisibilidad en el procedimiento individual de la Corte y la Comisión solamente se diferencian en tres
14 “la competencia consultiva se refiere a la interpretación de la Convención Americana o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, con el fin de coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos” OC-1/82. "Otros Tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana) Párrafo 25
15
FAÚNDEZ LEDESMA. Héctor. El Sistema Interamericano De Protección De Los Derechos Humanos. Aspectos
Institucionales Y Procesales. Instituto Interamericano De Derechos Humanos. Página 243
16
El artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos es una disposición que otorga legitimación activa a cualquier individuo, grupo de personas u organizaciones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pues dicta “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.”
17
RODRIGUEZ, Diego. “Jurisdicción y competencia de las reclamaciones individuales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. American University Washington College of Law. 2011 Disponible en Línea: http://www.wcl.american.edu/pub/humright/red/articulos/JurisdccionCompetencia.htm
aspectos: 1) legitimación activa: los individuos solamente pueden presentar peticiones ante la Comisión, mas no ante la Corte (únicamente la Comisión o los Estados Parte de la Convención pueden hacerlo); 2) para presentar una demanda ante la Corte es necesario haber agotado el procedimiento individual ante la Comisión en el caso respectivo, requisito que obviamente no es relevante en el procedimiento ante la Comisión; y 3) la competencia que la Comisión tiene para aplicar la Declaración y la Convención, mientras que la Corte solo puede aplicar directamente la Convención en casos individuales”18.
Considerando lo anteriormente mencionado, podemos concluir que las comunidades
indígenas, individualizadas o determinables19, que habitan en los Estados partes de la
CADH o de la Declaración Americana están facultadas para interponer reclamaciones
ante la Comisión, las cuales podrán llegar a la Corte eventualmente. No obstante, a
partir de la revisión de los criterios de competencia se plantea un primer problema que
se refiere a la conceptualización de los derechos de propiedad intelectual,
específicamente al derecho de patentes, pues éstos no son parte de los derechos
humanos y por lo tanto los derechos asociados a propiedad intelectual no estarían
cobijados ni por la protección ni por las garantías que ofrece el SIDH. Como
contrapartida aclaramos de ante mano nuestro desacuerdo con esta apreciación pero
reservamos el desarrollo de esta argumentación a lo estipulado más adelante en la
Sección III.
Habiendo revisado los criterios de competencia de la Corte IDH, a continuación se
explicará de qué manera se ha materializado la facultad que tienen las comunidades
indígenas para llevar sus casos y peticiones ante la Comisión y la Corte, centrándonos
puntualmente en las reclamaciones de carácter colectivo que han realizado sobre el
derecho a la propiedad.
18
FAÚNDEZ LEDESMA. Héctor. El Sistema Interamericano De Protección De Los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales Y Procesales. Instituto Interamericano De Derechos Humanos. Página 244.
19
De acuerdo con la jurisprudencia del sistema interamericano, las presuntas víctimas de un caso de violación de derechos humanos pueden estar individualizadas o pueden ser determinables. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 79. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Colombia. Caso de las comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. 6 de marzo de 2003. Párr 9.
Sección II: Reconocimiento de los derechos de las Comunidades Indígenas: el
derecho a la propiedad como manifestación de la diversidad cultural
Uno de los pilares en los cuales se han fundado los sistemas jurídicos occidentales es la
propiedad. Sin embargo, el concepto de propiedad, así como su protección jurídica, han
evolucionado de manera importante, incluyendo nuevas formas de propiedad y
permitiendo expandir la protección jurídica a dichas formas de propiedad. Este es el
caso de la propiedad colectiva.
En esta sección no sólo se pretende hacer un recuento de la forma mediante la cual las
comunidades indígenas han accedido al SIDH, sino principalmente se busca delimitar
el concepto de derecho a la propiedad y observar cuál ha sido la evolución en el
reconocimiento de los derechos de dichas comunidades. Por ello, se efectuará una
primera aproximación a la interpretación que le ha dado la Corte IDH al artículo 21 de
la CADH en lo que respecta a la propiedad y al territorio de los pueblos indígenas.
Además, se explicará cuáles son los elementos que, según la conceptualización de la
Corte IDH, componen la noción de propiedad; luego, en la siguiente sección, se
analizará la relación entre la posibilidad de garantizar derechos de propiedad intelectual
y los conocimientos tradicionales como elemento característico de la propiedad
indígena.
Tradicionalmente, los derechos humanos se han entendido como derechos individuales
y por lo tanto los mecanismos internacionales de defensa de los derechos tienen como
sujeto activo legítimo la persona, como individuo20. Esto ha implicado que para la
reclamación de derechos colectivos se ha recurrido a la protección de derechos
individuales, mediante cuya extensión se han garantizado los derechos colectivos, tal y
como ha sucedido con el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas.
Particularmente, en lo que concierne al reconocimiento de los derechos colectivos de
las comunidades indígenas, desde 1985 la Comisión reconoce que las mismas gozan del
20
NASH ROJAS, Claudio. “Protección de los derechos humanos en el sistema interamericano”. Ponencia. En: Seminario de Derechos Indígenas. Tendencias internacionales y realidad de los pueblos indígenas. Universidad Arturo Prat, Iquique, Chile, 2003.
reconocimiento de algunos derechos especiales21. En este orden de se puede afirmar
que “los derechos indígenas no sólo se refieren a los derechos individuales sino
también están asociados a los derechos que tienen como pueblos y que están vinculados a sus posibilidades de autodeterminación, a su autonomía jurídica y administrativa y a su especial cosmovisión”22.
Considerando lo anterior, la CIDH en sus informes y la Corte IDH en su jurisprudencia,
han reconocido derechos especiales a las comunidades indígenas por considerar que
son sujetos que han sufrido una discriminación histórica y que, en consecuencia,
requieren medidas positivas de discriminación por el hecho de que han sido una
minoría23. Consecuentemente, a partir del año 2000 y gracias a la publicación del
informe de la CIDH sobre “La situación de los Derechos Humanos en las Américas”,
empieza la consolidación de la base conceptual sobre la cual se protegen actualmente
los derechos de las comunidades indígenas, materializándose en el Caso Mary and
Carrie Dann contra Estados Unidos 24 y en el Caso de las Comunidades Indígenas
Mayas en el Distrito de Toledo contra Belice25. En estas tres oportunidades se
determinó enfáticamente que para que los integrantes de las comunidades indígenas
puedan gozar plena y efectivamente de sus derechos, se deben considerar las
experiencias históricas, culturales sociales y económicas particulares de las mismas.
Así, “en lo que respecto a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados
otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como también su situación de especial vulnerabilidad, sus derechos consuetudinarios, valores, usos y costumbres”26.
Lo anterior ha cobrado especial relevancia en lo relativo al derecho a la propiedad
como exponemos a continuación. La Corte IDH ha entendido que el derecho a la
21
CIDH. Informe Caso Yanomami vs Brasil. Caso No. 7615. Resolucion No. 12/85 OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10 rev. 11º octubre 1985. También ver CIDH “ Informe sobre la situación de los derechos humanos en un sector de la población nicaragüense de origen Miskito”. OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 10 rev. 3, 29 noviembre 1983.
22
NASH, Claudio. (Op.Cit.) Pag. 63
23
A partir de un informe realizado en 1997 por la CIDH sobre la situación de los indígenas en el Ecuador la Comisión “adopta claramente la perspectiva de que los derechos de los indígenas podían ser comprendidos dentro de los derechos de las minorías y establece la idea de que los indígenas no sólo debían ser especialmente protegidos sino que además los Estados están obligados a implementar medidas especiales de protección para los pueblos indígenas a fin de garantizar su supervivencia física y cultural”. NASH ROJAS, Claudio. (Op Cit.) Pág. 65
24
CIDH. Caso Mary y Carrie Dann (Estados Unidos). Informe No. 75/02, Caso 11.140, 27 de diciembre de 2002.
25
CIDH. Caso Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice). Informe No. 40/04 Caso 12.053, 12 de octubre de 2004.
26
propiedad contenido en el artículo 21 de la CADH, comprende el uso y goce de bienes
materialmente apropiables, así como también incluye “todo derecho que pueda formar
parte del patrimonio de una persona”. En este sentido, es evidente que nos encontramos ante una protección individualista del derecho a la propiedad. No
obstante, para el caso de las comunidades indígenas tanto la Comisión como la Corte
han desarrollado y han extendido el concepto de propiedad privada hacia un concepto
de propiedad colectiva, mediante la utilización de herramientas interpretativas,
informes, consultas y jurisprudencia, al considerar que las comunidades indígenas
requieren de medidas especiales de protección para garantizar efectivamente el respeto
y la protección de sus derechos.
Así, a pesar de que el artículo 21 de la CADH dicta literalmente lo siguiente: “Derecho
a la Propiedad Privada: 1.Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social; 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley; 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.”, la Corte IDH se ha fundamentado en los
artículos 21 y 29b27 de la CADH para aseverar que el concepto de propiedad plasmado
en la CADH debe incluir elementos relativos al contexto o a la situación particular,
pues ningún derecho cobra sentido sin su respectiva contextualización28. De esta forma,
para la Corte IDH se debe extender, expandir y ampliar, la interpretación del artículo 21
de la CADH para que éste pueda comprender el marco particular del derecho de
propiedad comunal del que deberían gozar los pueblos indígenas29.
Puede anotarse, entonces, que la Corte IDH ha venido “ampliando el contenido
tradicional del derecho de propiedad desde un derecho típicamente individual a una
27
CADH. Artículo 29. Normas de Interpretación “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de (…) b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”
28
el artículo 29 de la Convención hace referencia a las normas de interpretación determinando que no se puede limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido en las leyes internas de los estados partes o en otros tratados en que sea parte uno de los Estados, ni excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
29
Corte IDH, Caso Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C, No.125. Párr 135; y Caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, No.146. párr. 117.
concepción que permitiera comprender dicho derecho a la luz de las instituciones indígenas sobre el derecho de propiedad, como un derecho de ejercicio colectivo y con implicaciones culturales particulares”30. Considerando lo anterior, la Corte ha reiterado que el derecho a la propiedad indígena protegido por el artículo 21 de la
Convención, incluye la tradición comunitaria sobre la propiedad colectiva de la tierra
que existe entre los indígenas, la estrecha relación que éstos mantienen con sus tierras
tradicionales, los recursos naturales que en ellas se encuentran y, finalmente, los
elementos incorporales que de dichos recursos se desprenden31.
Particularmente, la Corte IDH ha reconocido que “entre los indígenas existe una
tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centre en un individuo sino en el grupo y su comunidad. {…} La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su perspectiva económica. {…} Para las Comunidades Indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente”32.
De esta forma, la Corte IDH ha dado un contenido integral al derecho a la propiedad de
las comunidades indígenas, en el entendido que existe una fuerte conexión entre el área
física ancestral de asentamiento de dichas comunidades con su tradición cultural33. Por
esto, la protección no se limita al término objetivo y reduccionista de la palabra
propiedad entendida como propiedad privada, sino que la garantía es más amplia
30 Nash. Pág 69 31
Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fallo de fondo, reparaciones y costas (2001), 148, 149, 151 y 153; Corte IDH, Caso Yakye Axa Vs. Paraguay, Fallo de fondo, reparaciones y costas (2005), 135; Corte IDH, Caso Moiwana Vs. Suriname, Fallo (2005), 125-135; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), 130; Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Fallo de fondo y reparaciones (2012), 145-146; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.124 (2006), Capítulo II.D.
32
Corte IDH. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs Nicaragua. Serie C, No 79. Párr. 149; y Yakye Axa vs. Paraguay. Párr. 131, 135 y 137.
33
CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indígenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indígenas y la relación singular que los pueblos indígenas mantienen con su tierra” [CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 116. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79]; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Yakye Axa Vs. Paraguay, Fallo de fondo, reparaciones y costas (2005), 135.
cobijando un concepto sistemático que incluye “aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona {…} que comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor”34.
En la definición de la propiedad colectiva35, la Corte ha considerado varios elementos
que demuestran la relación que existe entre estos pueblos con sus tierras ancestrales.
Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir “el uso o presencia
tradicional, a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; formas tradicionales de subsistencia, como caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres u otros elementos característicos de su cultura”36. Es precisamente dentro de este ámbito que encontramos una aproximación conceptual a los conocimientos tradicionales.
Así, cuando una comunidad ha desarrollado continuamente sus prácticas y
conocimientos tradicionales en virtud de la relación ancestral con sus tierras
tradicionales y los recursos que en ésta se encuentran, se deben reconocer dichas
prácticas y conocimientos como parte integral de las manifestaciones culturales que
tienen un vínculo estrecho con el concepto de propiedad, y en consecuencia deben de
ser objeto de especial protección a la luz del concepto de derecho a la propiedad
desarrollado por la Corte IDH para la consideración de las comunidades indígenas en el
SIDH. En este orden de ideas, se afirma de manera preliminar, que los conocimientos
tradicionales son elementos tanto materiales como inmateriales susceptibles de ser
valorados económicamente y que, en caso de poder ser directamente atribuidos a una
comunidad indígena, deberían ser susceptibles de ser protegidos por el derecho de
propiedad intelectual enmarcado en la lógica de la propiedad colectiva.
Habiendo establecido que el derecho a la propiedad es un derecho de índole colectivo
del cual hacen parte los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, se
34
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 14, párr. 144, y Caso Ivcher Bronstein, supra nota 14, párr. 122.
35
La corte ha reconocido que entre los indígenas existe una relación comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de las tierras, en el sentido en que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149.
36
estudiará en detalle el concepto de conocimientos tradicionales, para posteriormente
observar la relación de esta noción con los sistemas de patentes internacionalmente
establecidos.
SECCION III: La posibilidad de patentar el conocimiento tradicional como fomento
del desarrollo y la igualdad
En esta sección se evidenciará la problemática en torno a los derechos de propiedad
intelectual de las comunidades indígenas, haciendo especial énfasis en el tratamiento
individualista que han tenido los derechos de patentes y su incompatibilidad con los
derechos a la propiedad de los pueblos indígenas que son, esencialmente, derechos de
índole colectivo.
Así, el interrogante se centra principalmente en el hecho de que la naturaleza de los
derechos de índole comercial, específicamente de los derechos sobre patentes, son
derechos de carácter individual37 y en este caso, buscamos analizar qué trato le debe dar
la Corte IDH a estos derechos por tratarse de una comunidad indígena, pues se requiere
el reconocimiento de derechos de propiedad colectiva. Por lo anterior, bajo el concepto
de propiedad colectiva desarrollado por la Corte IDH ¿Es posible reconocer a las
comunidades indígenas los derechos de índole comercial propios de los derechos de
patentes y con carácter meramente individual?
Para cumplir con lo anterior, en primer lugar, se hará una breve conceptualización de lo
que son los conocimientos tradicionales. En segundo lugar, se mostrará la
configuración del sistema de otorgamiento de patentes en el plano regional e
internacional, para luego explicar cuáles han sido las problemáticas que han surgido de
dicha configuración y analizar las limitaciones que se le han impuesto a dicho sistema
desde el ámbito internacional (por ejemplo, TRIPS). Finalmente, se explicará cuál ha
37
CALDAS, Andressa: “La regulación jurídica del conocimiento tradicional: la conquista de los saberes”. Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA). Bogotá, 2004. Pág 141: , Ver también. GIBSON, Johanna. “Indigenous Resources and the International Context for Protection”. SCRIPT-ed. Vol.1, No 1. 2004. Págs. 48-82; Ver también. ROBINSON, Daniel. “Confronting Biopiracy”. Londres: Editorial Earthscan, 2004. Págs. 26-28
sido el debate en torno a la relación entre los conocimientos tradicionales de las
comunidades indígenas y la posibilidad de patentar dichos conocimientos tradicionales.
Sobre los conocimientos tradicionales
Los conocimientos tradicionales son “todas aquellas sabidurías ancestrales y
conocimientos colectivos e integrales que poseen los pueblos indígenas {…} fundamentadas en la praxis milenaria y trasmitidos de generación en generación”38 que incluyen “los conocimientos de los pueblos indígenas, sus plantas medicinales, las
que recolectan para su alimentación, los procesos de fermentación que usan en su preparación, y otros tantos elementos, son vistos como patrimonio de la humanidad”39.
Estos conocimientos están vinculados a una comunidad indígena que deberá velar por
la preservación de dichos conocimientos y procurar impedir que sean apropiados de
forma indebida. Precisamente, una de las problemáticas fundamentales en torno a los
conocimientos tradicionales se refiere a cuál es la forma jurídica idónea para
protegerlos y para asegurar su conservación y preservación, pues cada vez son más las
amenazas que los rodean. Por ejemplo, para ilustrar la magnitud de esta problemática
podemos mencionar varios casos en los cuales empresas multinacionales – sobre todo
farmacéuticas – se han apropiado de los conocimientos tradicionales de alguna
Comunidad Indígena como sucedió con el Yagé o la Ayahuasca o con el árbol Neem40.
De hecho, atendiendo a la situación de apropiación indebida de recursos naturales y de
los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, la comunidad internacional
ideó mecanismos jurídicos vinculantes como tratados, convenios y protocolos para
mitigar los posibles efectos negativos sobre las poblaciones indígenas, como lo son la
38
De la CRUZ, Rodrigo. “Conocimientos Tradicionales, Biodiversidad y Derechos de Propiedad Intelectual – Patentes”
39
CARRILLO, César. “De patentes y los derechos de los pueblos indígenas”. EN: Revista de Ciencias de la Universidad Autónoma de México. Mexico DF, 2009. pág 6.
40
Oficina Europea de Patentes. Caso Neem Tree. Decisión del 8 de Marzo de Caso número T 0416/01. No. 0436257. Consultado el 17 de enero de 2013 (Basmati Case). En: ROBINSON, Daniel. “Confronting Biopiracy”. Londres: Editorial Earthscan, 2004. Págs. 47-49.
Decisión 391 de la CAN41 sobre Acceso a los Recursos Genéticos o el Convenio 169 de
la OIT42 sobre pueblos indígenas y tribales. Igualmente, cabe resaltar el Convenio sobre
Diversidad Biológica de 1992 y el Protocolo de Nagoya Kuala Lumpur de 2010, pues
en estos dos instrumentos se regulan temas relativos a la biodiversidad, incluyendo el
uso de la biotecnología, el acceso a los recursos naturales y a los recursos genéticos y
biológicos, entre otros temas afines. En esta medida, jurídicamente, los conocimientos
tradicionales han sido reconocidos en el artículo 8 numeral j del Convenio de
Diversidad Biológica. En este artículo se establece el deber de (i) respetar, preservar y
mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas, (ii) promover su aplicación más
amplia con la aprobación y la participación de los poseedores de los conocimientos,
innovaciones o prácticas y (iii) fomentar que la repartición justa y equitativa de los
beneficios derivados de la utilización de los conocimientos, innovaciones o prácticas.
Este mandato es por todo, concordante con lo establecido en el Protocolo de Nagoya
Kuala Lumpur cuyo objetivo principal es la distribución justa de las ganancias
obtenidas a través de la explotación de recursos naturales.
Aunque existe la obligación jurídica de repartir de forma justa y equitativa los
beneficios derivados de hallazgos, de exploraciones, apropiaciones o explotación de
recursos naturales, biológicos o genéticos, no se ha logrado establecer un mecanismo
jurídicamente viable que garantice dicha repartición, ni mucho menos la participación
de las comunidades indígenas de manera equitativa. Como ya mencionamos
previamente, los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales son
consecuencia necesaria de su derecho a la propiedad territorial, debido a la dependencia
de dichas comunidades con sistemas de vida tradicionales basados en los recursos
biológicos, por lo cual las poblaciones indígenas tienen el derecho a acceder a los
recursos que estén dentro de su territorio y a explotar dichos recursos43.
41
Comunidad Andina: Decisión No. 391 del 02 de julio de 1996. “Régimen Común sobre acceso a los recursos genéticos.” Disponible en Línea: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=9446. Consultado el 06 de diciembre de 2013
42
Convenio OIT No.169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes adopata en 1989. Disponible en Línea: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml Consultado el 06 de diciembre de 2013
43
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. (Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No. 172, párr. 122; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. (Fondo, Reparaciones y Costas) Serie C No. 125, párr. 124, 137.; Caso
Se considera que bajo este contexto complejo, es necesario proponer un sistema sui
generis y precisamente la jurisprudencia de la Corte IDH puede contribuir a reconocer derechos exclusivos a las comunidades indígenas sobre los recursos naturales y los
conocimientos asociados a los mismos, por lo cual a continuación expondremos el
sistema de propiedad intelectual que se ha establecido internacionalmente hasta el
momento para después observar cómo puede contribuir la Corte a la protección jurídica
de los derechos de los indígenas.
Sobre el sistema de Derechos de Propiedad Intelectual
El sistema internacional de Derechos de Propiedad Intelectual consta de tres formas de
protección jurídica: la propiedad industrial, los derechos de autor y formas conexas, y
los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales. Las patentes hacen parte de
los derechos asociados con la propiedad industrial y lo que se busca proteger mediante
los derechos de propiedad industrial es el derecho exclusivo que se le otorga a una
persona natural o a una persona jurídica sobre una invención. Así, los sistemas de
patentes tienen como fundamento otorgar un derecho exclusivo, por lo cual éste es un
elemento esencial para garantizar los derechos del poseedor de una patente.44 Es
precisamente esta exclusividad lo que ha generado la mayoría de cuestionamientos
sobre la viabilidad de patentar conocimientos tradicionales en tanto la exclusividad se
relaciona directamente con la propiedad privada; lo cual es prácticamente
irreconciliable con la concepción de propiedad comunal.
Con esto en mente, se explicará a continuación cuál es el Régimen de Propiedad
Intelectual a nivel internacional, para luego poner de presente la importancia de
reconocer estos derechos a las comunidades indígenas, incluyendo cuáles son los
argumentos a favor y en contra de reconocer patentes a estas poblaciones.
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas) Serie C No. 146, párr. 118, 121.
44
Los regímenes de propiedad intelectual convergen en tres requisitos uniformes en
materia de patentes a saber: (i) el objeto sea novedoso45, (ii) que entrañe una actividad
inventiva y, (iii) que sea susceptible de aplicación industrial46. Dichos criterios han sido
recogidos en diversos tratados, pero es de fundamental importancia resaltar el Acuerdo
sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Al
respecto, el artículo 27 del referenciado acuerdo establece que se otorgarán patentes
“sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre
que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”.
Atendiendo a lo dispuesto en otro de los documentos orientadores sobre patentes, el
Régimen Común Sobre Propiedad Industrial de la Comisión de la Comunidad Andina,
el cual menciona en su artículo 15 que “los descubrimientos, las teorías científicas y
los métodos matemáticos” no son considerados como invenciones. A su turno, los descubrimientos han sido definidos como “el reconocimiento o hallazgo de fenómenos,
propiedades o leyes del universo material susceptible de verificación”.
De acuerdo con los criterios establecidos anteriormente, podemos afirmar que los
conocimientos tradicionales son susceptibles de ser patentados en tanto son novedosos
y pueden ser susceptibles de aplicación industrial como se ha demostrado en otras
oportunidades. No obstante, “es un hecho que el sistema de patentes que rige
actualmente en la Organización Mundial del Comercio es inadecuado para los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas”47, pues no es razonable que mediante la protección de la propiedad intelectual se desconozcan las nociones
comunales de propiedad presentes en las comunidades indígenas, si, para dar
cumplimiento al principio de efectividad en materia de poblaciones indígenas, tanto la
45
En el sistema europeo, gracias al Caso Neem Tree, se ha afirmado que la “novedad” requiere hacer una referencia al estado del arte. Específicamente la Convención Europea de Patentes en el artículo 54 (2) ha establecido que el estado del arte comprende “todo aquello disponible al público mediante descripción escrita u oral o de cualquier
otro modo” Oficina Europea de Patentes. Caso Neem Tree. Decisión del 8 de Marzo de Caso número T 0416/01.
No. 0436257. Consultado el 17 de enero de 2013[Disponible en línea] http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t010416eu1.pdf
46
Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comisión de la Comunidad Andina y el Tratado de libre Comercio de América del Norte (NAFTA).
47
OMPI. “Una cuestión de equilibrio: el sistema de patentes y el acceso a los medicamentos y a la salud”. Publicación de la OMPI No 491(S) ISBN 92-805-1068-X. Ginebra, Suiza. Disponible en Línea http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/patents/491/wipo_pub_491.pdf. Consultado el 31 de octubre de 2013.
Corte como la Comisión han establecido que al interpretar y aplicar las normas, se
deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los
miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su
identidad cultural.
Sobre el debate en torno a la patentabilidad de los conocimientos tradicionales
La posibilidad de patentar conocimientos tradicionales ha sido tema de discusión y de
debate, no sólo en el ámbito académico, legislativo y teórico, sino también en el seno
de organizaciones internacionales, como por ejemplo la Organización Mundial del
Comercio, y por parte de las mismas comunidades indígenas. Por ejemplo, algunos
pueblos indígenas de la región andina han presentado declaraciones manifestando su
apoyo al reconocimiento y a la protección del patrimonio intelectual colectivo de los
pueblos indígenas; aunque por otro lado en el Encuentro Regional Indígena sobre
Pueblos Indígenas y Propiedad Intelectual auspiciado por el PNUD otro grupo de
comunidades indígenas declaró que, desde su perspectiva, el sistema de propiedad
intelectual - como está concebido actualmente - significa un desconocimiento de la
cosmovisión indígena que se traduce en una legitimación de la malversación de los
conocimientos sobre los recursos naturales de los pueblos indígenas48.
Ahora bien, al hablar de conocimientos tradicionales Darrell Possey consideraba que de
acuerdo con sus estudios, aquellos conocimientos susceptibles de ser protegidos son “1)
propiedad sagrada (imágenes, sonidos, conocimientos, materiales, cultura o cualquier
cosa que es considerada sagrada y por tanto no susceptible de ser convertida en
mercancía); 2) conocimiento de uso común, uso previo y uso potencial de especies de
plantas y animales, así como suelos y minerales; 3) conocimiento para la preparación,
procesamiento y almacenamiento de especies útiles; 4) conocimiento de formulaciones
que incluyen más de un ingrediente; 5) conocimiento de especies individuales (métodos
para plantarlas, cuidarlas, seleccionarlas, etcétera); 6) conocimiento para la
conservación de los ecosistemas (métodos de protección y preservación de un recurso
48
DE LA CRUZ, Rodrigo. “Conocimientos tradicionales, biodiversidad y Derechos de Propiedad Intelectual – Patentes.” Universidad Nacional de Colombia. 2010.
que puede o no tener un valor comercial, aunque no sea usado específicamente para ese
fin o para otros propósitos prácticos por la comunidad local o la cultura); 7) recursos
genéticos que se originaron en (originarios de) los territorios y tierras indígenas; 8)
propiedad cultural (imágenes, sonidos, objetos, artes y presentaciones); y 9) sistemas de
clasificación de conocimientos, como las taxonomías tradicionales de plantas”.49 Y por
su parte, la Corte IDH ha entendido que el derecho a la propiedad indígena protegido
por el artículo 21 de la Convención, incluye la tradición comunitaria sobre la forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra que existe entre los indígenas; la estrecha
relación que éstos mantienen con sus tierras tradicionales; los recursos naturales que en
ellas se encuentran; y los elementos incorporales que de dichos recursos se
desprenden50, como ya fue explicado.
Con una definición tan amplia, las formas de protección de los conocimientos
tradicionales pueden ser diversas, pero en todo caso, el objetivo de salvaguardarlos
debe ser el mismo: impedir la utilización abusiva y no autorizada de los conocimientos
tradicionales. Teniendo esto en mente, podemos afirmar que los derechos de propiedad
intelectual pueden ser vistos como una solución viable para evitar la explotación
comercial indebida y la apropiación ilícita51. Esta idea es reforzada por lo establecido
en el artículo 3 de la Decisión 486 referente al régimen de propiedad intelectual, en el
cual se estipula que “la protección conferida a los elementos de la propiedad industrial
se concederá salvaguardando y respetando el patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas”.
Observemos a continuación cuál ha sido el debate en torno a la protección jurídica de
los conocimientos tradicionales a través de derechos de patentes.
49 CARRILLO, Cesar. “De patentes y los derechos de los pueblos indígenas”. EN: Revista de Ciencias de la
Universidad Autónoma de México. Mexico DF, 2009.
50
Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fallo de fondo, reparaciones y costas (2001), 148, 149, 151 y 153; Corte IDH, Caso Yakye Axa Vs. Paraguay, Fallo de fondo, reparaciones y costas (2005), 135; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Moiwana Vs. Suriname, Fallo (2005), 125-135; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), 130; Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Fallo de fondo y reparaciones (2012), 145-146; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.124 (2006), Capítulo II.D.
51
DE LA CRUZ, Rodrigo. “Conocimientos tradicionales, biodiversidad y Derechos de Propiedad Intelectual – Patentes.” Universidad Nacional de Colombia. 2010.
El otorgamiento de patentes y la posibilidad de proteger los derechos asociados con los
conocimientos tradicionales mediante el sistema de Propiedad Intelectual no es un tema
pacífico, sobre todo considerando los discursos sobre la biodiversidad como patrimonio
común de la humanidad. En este sentido, quienes consideran que no es viable otorgar
patentes para fomentar la protección de los conocimientos tradicionales indígenas
argumentan que no es posible patentar aquello que ha sido reconocido como patrimonio
de la humanidad y que cualquier forma de propiedad sobre formas de vida es
inaceptable52.
Adicionalmente, hay quienes consideran que los requisitos establecidos en los sistemas
de propiedad intelectual del mundo, más específicamente aquellos requisitos necesarios
para otorgar una patente, son incompatibles con la naturaleza misma de aquello que se
entiende por conocimiento tradicional53. Por ejemplo, se ha argumentado que otorgar
una patente en favor de una comunidad indígena va en contra de la cosmovisión
indígena en donde se considera que “todo es de todos” y por lo tanto, las patentes
atentarían contra las formas de transmisión, preservación y generación de conocimiento
propias de las comunidades indígenas; también algunos pueblos indígenas se han
opuesto fervientemente a que se concedan patentes sobre sus conocimientos
tradicionales como ha sucedido con los indígenas de la amazonía peruana respecto del
uso de la cúrcuma54.
Pero, como ya se mencionó, las opiniones están divididas y aunque el debate en torno a
las posibilidades de las comunidades indígenas para proteger sus conocimientos
tradicionales es reciente, ha tenido un amplio desarrollo práctico. Esto se ha visto
reflejado en una diversidad de acciones y manifestaciones que han tomado las
comunidades indígenas para que se les reconozca la titularidad de lo que es suyo. Por
ejemplo, los curanderos tradicionales de Samoa lograron un acuerdo para que se les
reconociera una participación justa y equitativa en un medicamento para el VIH-SIDA
creado con base en el árbol mamala55. De igual forma, algunas comunidades indígenas
52
Ibid. Pág. 18.
53
Ibid. Pág. 6.
54
Plantas Medicinales de la Amazonía Peruana. Disponible en Linea: http://www.iiap.org.pe/publicaciones/CD/documentos/L016.pdf. Consultado el 27 de diciembre de 2013. Página 19.
55
“Biopirateria en la Region Andina”. Disponible en línea: http://www.depapaya.org/news/es/2005/06/21/01/nos-quieren-robar-la-maca-y-el-yage . Consultado el 12 de enero de 2014.
