Sanciones y reducción de prácticas restrictivas de la competencia, desde la política
competitiva desarrollada por la ley 1340 de 2009: Análisis y Recomendaciones
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Trabajo de Grado
Bogotá, Mayo 2014
Ana María Cantillo Duarte
Contenido
1. CONSIDERACIONESPREVIAS ... 4
1.2. APROXIMACIÓN METODOLÓGICA. ... 10
2. DERECHOADMINISTRATIVOSANCIONADORENELDERECHODELA COMPETENCIA ... 11
2.1.OBJETIVO DE LA SANCIÓN. ... 11
2.2. GENERALIDADES RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE COMPETENCIA:ESTADOS UNIDOS -COLOMBIA. ... 13
2.2.1. ESTADOS UNIDOS. ... 13
2.2.2. COLOMBIA ... 14
2.2.2.1CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN COLOMBIA EN MATERIA DE COMPETENCIA ... 15
3. SANCIONESIMPUESTASENLASIC ENMATERIA DEPRÁCTICAS RESTRICTIVAS. ... 19
3.1.SANCIONES IMPUESTAS POR LA SIC ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1340. ... 19
3.1.1.CASO ASHOTELES(2001) ... 19
3.1.2.CASO SATENA(2002) ... 20
3.2.SANCIONES IMPUESTAS POR LA SIC DESDE DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1340- AÑO 2012 ... 21
3.2.1. CASO INGENIOS AZUCAREROS (2010) ... 22
3.2.2. CASO EPS-ACEMI (2011) ... 24
3.2.3. CASO FENDIPETROLEO(2011) ... 25
3.3. SANCIONES IMPUESTAS POR LA SIC EN VIGENCIA DE LA LEY 1340:AÑO 2013 ... 26
3.3.1. CASO CLARO (2013) ... 28
3.3.2. CASO NULE (2013) ... 30
3.3.3. CASO EBSA(2013) ... 33
3.4. IMPORTANCIA DE LA TASACIÓN DE SANCIONES ... 35
3.4.1.ALGUNOS COMENTARIOS Y RECOMENDACIONES SOBRE LA TASACIÓN DE SANCIONES. .. 37
3.5.INCREMENTO DE SANCIONES VS ELIMINACIÓN OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS. ... 41
4. COLOMBIAYLAEXCLUSIVAORGANIZACIÓNPARALACOOPERACIÓNYEL DESARROLLO(OCDE ... 44
5. CONCLUSIONES ... 48
6. BIBLIOGRAFÍA ... 51
7. ANEXOS ... 57
7.1. ANEXO 1.PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA LEY 1340. ... 57
7.2. ANEXO 2. ... 58
TABLA 1. PROCEDIMIENTOS POR INFRACCIONES A LA LEY DE COMPETENCIA, POR AÑO Y TIPO DE CONDUCTA. ... 59
TABLA 2. INFRACCIONES DE LA LEY DE COMPETENCIA 2003-2007, POR RESULTADO Y CONDUCTA. ... 59
TABLA 3.CASOS CERRADOS CON COMPROMISOS (GARANTÍAS) ... 59
TABLA 4. CASOS POR INFRACCIONES DE LA LEY DE COMPETENCIA, RESUELTOS ENTRE 2000 Y 2009, POR RESULTADO. ... 60
RESUMEN
El presente trabajo pretende abordar una problemática actual en nuestro paradigma
normativo en materia de libre competencia. Tras 5 años de haberse expedido la ley 1340
de 2009, hasta hace poco, la normativa se empieza erigir como una legislación capaz de
desincentivar las prácticas anticompetitivas en Colombia, a través del aumento en el
importe de las sanciones pecuniarias impuestas a los infractores del régimen, y cuyos
nuevos topes ascienden a la suma de 100.000 SMMLV. Este escenario, contrasta de
manera radical con la manera como la Superintendencia de industria y Comercio,
autoridad única en la materia, había venido manejando el tema de las multas y por esta
línea, a través de ésta nueva tendencia, empieza a visibilizarse como una entidad lo
suficientemente fuerte para perseguir, encontrar y sancionar a los agentes infractores y
crear una cultura competitiva en el país.
En este sentido, la ley 1340 intentó darle a la autoridad mejores y nuevas herramientas
para enfrentar a los infractores del régimen. Una de ellas, fue el drástico incremento en el
monto de las sanciones en comparación con los topes establecidos al amparo del Decreto
2153 de 1992, cuya aplicación se ha visto reflejada en el reciente caso de la sanción a
Claro Colombia( antes Comcel). Sin embargo, si bien el incremento en las sanciones
constituye un elemento importante en aras de concretar los fines últimos de la ley de
competencia, éste no el único factor que deriva en el cumplimiento y eficacia de la ley. En
efecto, se necesitan un conjunto de políticas que acompañadas del incremento en las
sanciones, contribuirían de manera indiscutible a la efectividad y respeto de las políticas
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
En tiempo reciente, tanto académicos y políticos encargados de la formulación de Políticas concuerdan en la importancia que posee en la actualidad el Derecho de defensa de la libre competencia dentro de los sistemas de las economías de mercado modernas. Según se ha dicho, la libre competencia como sistema normativo se constituye como un mecanismo idóneo en “la asignación eficiente para distribuir los recursos y así aumentar la productividad y maximizar el desarrollo económico.”1
El Derecho de la competencia, conocido también como Derecho antitrust en los países de corte en Anglosajón, se configura en “un sector del ordenamiento jurídico cuya finalidad consiste en garantizar el funcionamiento competitivo de los mercados.”2 Lo anterior se torna central cuando el objetivo no sólo es garantizar el correcto funcionamiento del mercado sino la maximización del bienestar de los consumidores a través de la sana competitividad.
En efecto, la decisión de un participante del mercado de alterar y/o violar las reglas vigentes en cuanto a protección de la competencia se refiere, pone en jaque al sistema en virtud del cual la libre competencia se configura como pilar esencial del Estado Social de Derecho y núcleo de la Economía de Mercado. En este sentido, la Constitución Nacional lo consagra como un derecho Colectivo, en el artículo 333, señalando que es un derecho de todos que otorga el Estado la responsabilidad de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante que pudiesen llegar a tener
1 Perez Patricia. The importance of the competition law for the correct operation of the economy, especially in times of
crisis Universidad de Castilla-la ManchaFacultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Derecho Público y de la Empresa, Área de Derecho Mercantil, Ronda de Toledo s/n, 13071 Ciudad Real – España. Pág.60
2
los agentes económicos.3 Por su parte, desde la perspectiva económica, el Derecho de la Competencia debe propender por brindar seguridad a los inversionistas y agentes económicos tanto nacionales como extranjeros, quienes requieren de unas garantías elementales en el marco de su participación en el mercado, al tiempo que debe otorgar protección a los consumidores a través de herramientas que garanticen sus derechos tutelados.
En la práctica, lo anterior deriva en la necesidad de un reconocimiento efectivo de la libre competencia a través de la expedición de normas que la protejan frente a comportamientos y actuaciones que puedan deteriorarla. Pero más allá de esto es indispensable el establecimiento de mecanismos idóneos para su real cumplimiento que consecuentemente generen la percepción de efectividad dentro de los agentes del mercado, acompañados de una gestión institucional que propenda fuertemente por la sana competencia. Al respecto, el actual Superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo, no duda en afirmar que precisamente el éxito de una autoridad de competencia no se mide por el número de conductas anticompetitivas que sanciona, sino por el efecto que sus investigaciones generan en los agentes que están considerando iniciar un cartel o abusar de su posición de dominio.4 En palabras del Superintendente, “Si la agencia se percibe como efectiva, los agentes se abstendrán de cometer infracciones y se autocorregirán sin necesidad de que la autoridad esté encima de ellos. Si, por el contrario, los agentes ven una autoridad débil, cuya capacidad sancionatoria es reducida o no ejercida, no tendrán incentivos para cumplir el régimen, y esperarán que la autoridad los persiga para adecuar su conducta.”5
Siguiendo la tendencia anterior y atendiendo a las coyunturas políticas y económicas en Colombia, en julio de 2009 el presidente Álvaro Uribe Vélez sancionó la ley 1340, la cual
3 Estrada V, Laura; Estrada V, Ángel. La protección del derecho a la libre competencia mediante la acción de grupo: una
lección aún por aprender. Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Privado No. 45 Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794. Disponible en:
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri62.pdf. Consultado el 8 de abril de 2014.Pág 11.
4
Robledo, Pablo Felipe. Presente y Futuro de la libre competencia en Colombia. Periódico Ámbito Jurídico. Disponible en:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-140327-05presente_y_futuro_de_la_libre_competencia_en_colombia/noti14032705presente_y_futuro_de_la_libre_competencia_e n_colombia.asp?Miga=1. Consultado el 8 de abril de 2014.
5
tenía como objetivo actualizar y renovar las normas en materia de protección a la competencia con el fin de propender e incentivar una sana competencia entre los actores presentes en el mercado. Uno de los retos que trajo consigo la ley 1340 de 2009 fue implementar un programa de cumplimiento fuerte en materia de libre competencia capaz de hacer atractivo al país para la inversión extranjera y mejorar el clima competitivo dentro del mercado colombiano. Siendo así, en la normativa vigente se buscó concretar tanto el interés del competidor como el de cualquier persona interesada en los efectos del mercado, bajo la premisa fundamental de obtener una competencia, suficiente, libre y no falseada6. Dos de sus principales efectos fueron el establecimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- como única autoridad para la aplicación de las normas de competencia,7 y un aumento sustancial de las multas aplicables.
Cuatro años después de la promulgación de la ley, queda claro que si bien la ley corrige algunas deficiencias, otras permanecen de manera inevitable. En este sentido, pese a que existe un creciente consenso internacional en cuanto a las mejores prácticas en la aplicación de las leyes de competencia y la importancia de la reforma pro-competitiva hecha por la ley 1340,8 se han trazado obstáculos complejos en torno al tema que resultan imperantes de superar. Dentro de este marco, la principal dificultad en la aplicación práctica de la ley, inicialmente, se relacionó con la SIC y los mecanismos previstos como desincentivo a la realización de conductas o prácticas anticompetitivas, específicamente con el monto de las sanciones, ya que cuando se trataba de optar por una práctica que pudiese resultar nociva en el mercado, muchas veces los beneficios en incurrir en dicha conducta resultaban mayores al monto que pudiera alcanzar la sanción en caso de ser detectada la conducta. Consecuentemente, los montos de las sanciones de carácter pecuniario, que tenían como principal objetivo disuadir al agente de la comisión de la conducta, en la práctica resultaban tener un valor casi nulo como desincentivo.9 Frente al tema de las sanciones en
6
Salim, Karam y Polo, Efraín Miguel. Teoría del modelo social en el Derecho de la competencia. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-13.pdf. Consultado el 8 de abril de 2014 Pág. 9-10
7
A exepción del sector financiero y lo aerocivi.l
8 OCDE, IDB. Examen- Interpares. Derecho y política de la competencia y Colombia.Año 2009. Disponible en http://www.oecd.org/countries/colombia/44111213.pdf. Consultado el 8 de abril de 2014.
9
Sala Cárdenas, Maria Paula. Los principales costos de transacción que fungen como desincentivos en materia de comisión de actos lesivos para la protección de la competencia : las sanciones administrativas impuestas por la
los primeros años de vigencia de la ley, Sala Cárdenas afirma que “la realidad fáctica nos ha permitido establecer que después de 3 años de haber entrado en vigencia la ley 1340 de 2009, y sin perjuicio de existir un meritorio esfuerzo por parte de la autoridad competente, los fines que conllevaron a la expedición de dicha norma no han sabido cumplirse a cabalidad y en ese sentido, no ha sido posible concretarse una materialización del objetivo último de desincentivar el incurrimiento en actos contrarios a la sana competencia por parte de agentes pertenecientes a diversos sectores de la industria. La razón principal que motiva lo anterior radica en que los costos de transacción de incurrir en una conducta perjudicial para la competencia y el consumo, no son lo suficientemente altos para fungir como desincentivo, siendo esto especialmente cierto para el costo más importante de todos: las sanciones administrativas de carácter irrisorio”10
Sin embargo, a finales del año 2013, quedó en firme el acto administrativo por medio del cual la Superintendencia de Industria y comercio- SIC- decretó una sanción a la compañía Claro Colombia por un valor total de $87.750.022.500 por abuso de su posición de dominio y conductas infractoras a la libre competencia. En este sentido, y después de un extenso análisis probatorio, la SIC, desde la entrada en vigencia de la ley 1340 de 2009, por primera vez encontró que durante el proceso, se acreditó que la compañía de telefonía móvil incurrió en dos violaciones al régimen de la libre competencia, que de hecho hubiesen podido ser tramitadas en expedientes totalmente diferentes (al constituir violaciones independientes)11. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 1340 de 200912, la SIC, decidió imponerle una multa por cada una de las violaciones: $53.909.775.000 por la conducta relacionada con el bloqueo de bandas y $33.840.247.500 por abultamiento y manipulación de cifras relacionados con la portabilidad numérica.
Superintendencia de Industria y Comercio y la implementación de la figura de la delación, análisis desde la perspectiva de los agentes infractores y de la Administración. Universidad de los Andes. Tesis de Grado para optar por el título de Abogado. Año 2012. Director, Danilo Romero Raad.
10
Ibíd (9). Pág. 1
11
Resolución No.66934 de 19 de noviembre de 2013 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
12
Dicha suma no sólo se constituyó en una multa histórica, sino que abrió paso a la reconsideración de varios temas, entre estos, los montos de las sanciones pecuniarias como medio para desincentivar las conductas anticompetitivas, las facultades de la SIC como autoridad única en materia de competencia y los criterios utilizados por ésta en la tasación de las sanciones.
Bajo las anteriores consideraciones, pretendo hacer una análisis de la ley 1340 de 2009 que permita evidenciar su nivel de disuasión en relación con la disminución de las conductas anticompetitivas. Así, la pregunta de investigación que guiará el presente trabajo será: A partir de la aplicación práctica de la ley 1340 de 2009 desde su entrada en vigencia, ¿Qué tan persuasivos resultan los mecanismos previstos en la ley 1340 de 2009, concretamente, el aumento significativo en el monto de las sanciones y la facultad reglada en cabeza de la SIC para la tasación de la multa, cuando se trata de disminuir y desincentivar las infracciones al régimen de libre competencia en Colombia?
Dentro de este marco, el siguiente trabajo se ubica dentro del análisis del derecho de la competencia en su versión de prácticas restrictivas y en esta línea la hipótesis que planteó es que los mecanismos previstos por la ley 1340 de 2009 como desincentivo de las prácticas anticompetitivas, específicamente el régimen sancionatorio (artículo 25), hasta hace poco, no resultaba un mecanismo disuasivo para los agentes económicos infractores del régimen de protección a la competencia. Desde esta perspectiva, las sanciones previstas en la normativa, y figuras como la delación y el ofrecimientos de garantías, más allá de constituirse en herramientas capaces de incentivar la sana competencia, se constituyeron simplemente en símbolos de la nueva ley que dentro de una economía llena de infracciones a las normas de competencia13 no habían sido capaces de generar el efecto deseado. En este sentido, afirmo que el aumento significativo en las sanciones por incurrir en actos restrictivos de la competencia, en la práctica, a partir del año 2013, es que se empieza a
13
Op.cit. (9), Según Sala Cárdenas, haciendo referencia a los datos estadísticos de la gestión institucional presentados por la SIC y” que comprenden los periodos de 2009, 2010, 2011 y los meses de enero a agosto de 2012, es posible establecer que en lo relativo a las prácticas comerciales restrictivas el número de denuncias ha crecido exponencialmente, pasando de 112 en 2009 a 453 en los primeros ocho meses del año 2012. Lo mismo, aunque a menor escala, puede decirse respecto de las investigaciones por inobservancia de las instrucciones impartidas por la SIC, pues al inicio del periodo, en el año 2009, había cuatro, mientras que a la fecha el número es cuatro veces mayor, llegando a un total de dieciséis.”
configurar como elemento disuasivo, en la medida en que recientemente se han mostrado como un costo alto de transacción para los infractores, pues la ganancia de incurrir en la conducta anticompetitiva empieza a ser percibida como un costo muy bajo en relación con el precio a sufragar como sanción. En este punto, resulta importante establecer criterios claros para la tasación de sanciones, pues la idea de la sanción no es “sancionar por sancionar” sino cumplir con un objetivo último. Finalmente, intentaré demostrar que la ley 1340, tal y como se ha venido aplicando de manera reciente por parte de la autoridad, pretende desincentivar los comportamientos anticompetitivos y crear una cultura competitiva lo suficientemente fuerte como para prevenir las distorsiones en el mercado para lo cual será necesario fortalecer una serie de políticas y corregir otras.
Ahora bien, este estudio es relevante, pues detectar las fallas actuales que presenta la legislación sobre la materia, resulta fundamental en aras de formular posibles estrategias que resulten útiles a la hora de fomentar la sana competencia, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, cuyo reflejo más próximo se verá en el desarrollo económico y social del país. En esta línea, es importante poner de presente que el desarrollo económico del país, actualmente se encuentra fuertemente influenciado por la apertura de mercado y dicho fenómeno requiere necesariamente un marco normativo capaz de garantizar la sana competencia entre los actores que concurren en él. Aunado a lo anterior, se encuentra el proceso que atraviesa el país con el objetivo de ingresar a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), el cual exige la aplicación de ciertos estándares.
Para determinar el nivel de disuasión de las nuevas herramientas establecidas en la ley 1340, me encargaré de desarrollar las generalidades del derecho administrativo sancionador en materia de competencia, para establecer cuál debe ser el propósito de las sanciones en el marco de una política competitiva y las particularidades de ésta a nivel comparado y colombiano.
Posteriormente haré un análisis de las características específicas del régimen sancionatorio en el caso colombiano y analizaré como se ha venido manejando el tema de las sanciones
por parte de la autoridad, haciendo especial énfasis en los pronunciamientos hechos a partir de la ley 1340. En este sentido, me enfocaré particularmente en la manera como la SIC ha manejado la Tasación de sanciones cuya facultad se estableció como reglada desde la ley, y me centraré en los casos relacionados con investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia, iniciadas por la SIC durante el año 2013, las cuales marcan un hito en las sanciones impuestas en la materia.
Una vez analizado el caso Colombiano, me adentraré en el estudio de la OCDE y de las recomendaciones hechas por la entidad, con el objetivo de que Colombia fortalezca su política competitiva y se equipare a los estándares internacionales, logrando el fin último de disuadir y desincentivar a los agentes del mercado de incurrir en conductas infractoras al régimen de competencia. En este punto, estudiaré recomendaciones hechas por la misma organización a otros países de la región, como Perú, México y Chile para tener referencias de cómo se
puede mejorar el sistema a través de un conjunto de políticas que fortalezcan la gestión de la autoridad.
A manera de conclusión, se pretende demostrar que si bien es cierto que mucho se ha debatido acerca del poder de las altas sanciones para generar por sí solas los efectos deseados en el mercado, también lo es que en conjunto con otras políticas, pueden contribuir de manera adecuada a la efectividad y respeto de las políticas relacionadas con la protección de la competencia.
1.2.Aproximación Metodológica.
De la revisión bibliográfica se desprenden dos aproximaciones metodológicas frente al tema de la eficacia del nuevo régimen de competencia. Por un lado, se encuentra la discusión teórica, fundamentada en los objetivos de la ley, según la cual los mecanismos previstos en la ley 1340 de 2009 son idóneos para desincentivar las conductas anticompetitivas. Por el otro, se encuentran los estudios empíricos de las investigaciones
iniciadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales pese a reconocer los valores máximos de la ley, ponen en perspectiva las deficiencias de éstos para afrontar la realidad en asuntos de libre competencia y bienestar del consumidor.
Como se desprende de las consideraciones anteriores, el marco teórico del presente trabajo comprenderá principalmente dos perspectivas: 1) La tendencia eminentemente teórica que desde un análisis de los fundamentos y características de la ley afirma que la normatividad vigente es capaz de regular de manera correcta lo relativo a la practicas anticompetitivas, y 2) La tendencia predominantemente empírica que en fundamento al estudio de la gestión institucional de la SIC en asuntos de protección a la competencia, estima que los objetivos planteados desde la ley, en la práctica, han tardado en materializarse. En efecto, me posicionó de este lado del debate, argumentado que los esfuerzos y a los mecanismos previstos, hasta hace poco empezaron a configurarse como un desincentivo para los comportamientos anticompetitivos.
2. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL DERECHO DE
LA COMPETENCIA
2.1. Objetivo de la Sanción.
Bajo la premisa que toda conducta antijurídica produce una sanción, el Código Civil Colombiano la define de la siguiente manera: “Se entiende por sanción, no sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del incumplimiento de los mandatos establecidos o de la trasgresión de sus prohibiciones”14
. Por su parte el doctrinante Norberto Bobbio define la sanción como “el medio con el cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes ante la erosión de las acciones
14
contrarias."15 De esta manera, la sanción se ha entendido como una equivalencia jurídica de aquellas actuaciones que trasgreden la normativa vigente.
La sanción jurídica comprende dos características fundamentales: 1) La sanción se hace efectiva mediante la expresión externa, es decir, supera el mero arrepentimiento y remordimiento interno (sanción moral) y 2) La potestad sancionatoria cuya legitimidad encuentra sustento en el interés general, se abroga a una institución específica en representación del Estado.
Dentro del Derecho de la Competencia, la sanción como consecuencia jurídica de ciertos comportamientos que vulneran el sistema normativo, tiene plena aplicación. Siendo su objetivo “reprimir una conducta contraria a Derecho y restablecer el orden jurídico previamente quebrantado por la acción del trasgresor”16
al tiempo que persigue un efecto disuasivo y preventivo. En este sentido, el Premio Nobel de Economía, Gary Becker, en relación a las sanciones como instrumento para proteger la libre competencia, afirma que las sanciones o multas que se deberían imponer a los transgresores de la normativa, deben cumplir la misma función de disuasión que cumple cualquier otro tipo de pena. En su criterio, “cuando las empresas optan por realizar una práctica anticompetitiva deben haber considerado: los beneficios de incurrir en la práctica, el tipo de sanción que recibirían por haber infringido la normativa y la probabilidad de detección.”17 Bajo las anteriores consideraciones, Becker sostiene que un participante del mercado se abstiene de la comisión de la conducta considerada ilegal cuando percibe una capacidad institucional por parte de la autoridad de competencia lo suficientemente fuerte como para ser descubierto en su práctica anticompetitiva y por otro lado, cuando el monto de la sanción prevista es ampliamente superior al beneficio percibido por incurrir en la conducta lesiva. Lo anterior, para Becker deriva en la consecuencia ineludible de la abstención por parte del infractor de la realización de la conducta ya que ésta no le reportaría ningún beneficio.
15 Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Tercera Edición. Editorial Temis, 2007. Bogotá. Pág 119. 16
Suay Rincón, j. Sanciones Administrativas. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España RINCÓN, 1989. p. 56.
17
Becker G. Crime and Punishment: An Economic Approach. The Journal of Political Economy 76. Año, 1969. Pág. 172.
2.2.Generalidades Régimen Sancionatorio en materia de Competencia: Estados Unidos - Colombia.
2.2.1. Estados Unidos.
Precisamente, en busca de lograr disuadir a los agentes económicos de incurrir en actos contrarios a la libre competencia que perjudican de manera directa el desarrollo y crecimiento de los mercados, una de las leyes precursoras de la penalización de actos lesivos de la competencia, el Sherman Antitrust Act publicado en Estados Unidos el 2 julio de 1890, además de declarar ilegales las prácticas monopólicas, estableció sanciones que actualmente ascienden a la suma de US$ 100.000.000 para compañías y US$ 1.000.000 para personas naturales, al tiempo que establece pena de prisión de hasta 10 años. En 1914, la promulgación del Clayton Antitrust Act vendría a complementar el Sherman Act, prescribiendo las prácticas restrictivas de la competencia, (tales como la fijación de precios y la colusión en las licitaciones), las excepciones a la aplicación de la ley, y el esquema de indemnización Treble Damages” a través del cual “se pretende disuadir a los potenciales violadores de la ley, incentivar la iniciación de procesos y la protección de la competencia por parte de los particulares, y proveer los recursos necesarios para indemnizar a los perjudicados.”18
Bajo este esquema de indemnización, cualquier persona natural o jurídica que haya sufrido algún perjuicio con ocasión a la conducta considerada ilegal y que logré probar el nexo causal entre los daños sufridos y la conducta que generó la violación, puede entablar una demanda en contra del responsable con el objeto de reclamar los perjuicios hasta por tres veces el daño ocasionado, las costas del proceso y los honorarios de abogado.19
18
Miranda Londoño, Alberto. ANOTACIONES SOBRE EL DERECHO ANTIMONOPOLISTICO EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA.CEDEC, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Bogotá. Disponible en:
http://centrocedec.files.wordpress.com/2011/07/1-anotaciones-sobre-derecho-antimonopolistico-usa-aml.pdf . Consultado el 14 de abril de 2014.
19 Torrado Franco, Eliana. Régimen sancionatorio y el otorgamiento de garantías sobre prácticas restrictivas de la
competencia en la Ley 1340 de 2009.Revista de Derecho Privado.; Vol. 23, No. 43 (Jun. 2010). Disponible en:
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri86.pdf. Consultado el 15 de abril de 2014.
La doctrina ha situado en perspectiva los beneficios de un esquema como el “Treble Damage” tratándose de infracciones al régimen de competencia en las legislaciones locales: Al respecto, se ha afirmado que el “Treble Damage” cumple hasta 5 funciones importantes:
- “Tiene un efecto disuasorio, al hacer que el potencial infractor quede expuesto a perder los eventuales beneficios de su conducta, compensando además la probabilidad de que la conducta no llegue a ser detectada y sancionada.
- Castiga al infractor y resalta la condena social por emprender ese tipo de prácticas. - Elimina el beneficio de la infracción (disgorgement of gains) suprimiendo así un
incentivo a infringir.
- Facilita la plena compensación de las víctimas, en la medida en que algunos daños son difíciles de acreditar y recuperar.
- Crea un incentivo para que los particulares afectados, cuyo papel se considera esencial para colmar las limitaciones de la persecución de este tipo de infracciones , actúen como verdaderos “ fiscales privados”20
2.2.2. Colombia
Tratándose del sistema normativo colombiano, el proceso establecido en materia de competencia tiene como propósito principal sancionar o castigar al infractor a través de la imposición de la sanción pecuniaria a que haya lugar una vez analizada la conducta por la autoridad administrativa competente. Dicha característica lo diferencia ampliamente del esquema establecido en Estados Unidos, pues en Colombia no se contempla el tema de la indemnización de perjuicios como consecuencia de la violación a la ley de Competencia, para lo cual los afectados si bien cuentan con opciones judiciales no especializadas, no tienen entre éstas un incidente de reparación a través del cual se pudiese tramitar la respectiva indemnización. Entre las opciones previstas para el reconocimiento de la indemnización se encuentran: 1) Acción indemnizatoria por concepto de prácticas
20
Martínez Lage, Santiago; Petibó Juan, Amdeo. Remedios y Sanciones en el derecho de la Competencia. Fundación Rafael del Pino. Año 2008.Pág27.
restrictivas, con base en el artículo 2341 del Código Civil; 2) Acción de grupo interpuesta por un número plural superior a veinte personas que se hayan visto afectadas por la práctica anticompetitiva. Adicional a lo anterior, en Colombia no se contempla la sanción penal como parte de las sanciones por incurrir en prácticas lesivas de la libre competencia, a excepción de la conducta especifica de colusión en las licitaciones para la cual se contempla pena de prisión entre 6 a 12 años a los que suma la inhabilidad para contratar con el estado por 8 años según lo estableció recientemente por el Estatuto Anticorrupción.21
2.2.2.1 Características Específicas del Régimen Sancionatorio en Colombia en
Materia de Competencia.
En el caso colombiano, las sanciones para los agentes económicos por incurrir en conductas contrarias a la libre competencia se deben desarrollar bajo un criterio orientador, cuyo marco es la normativa vigente en materia de protección a la competencia, la cual además de prescribir las conductas no permitidas dentro del mercado por afectar las reglas básicas de éste, establece de manera expresa los montos y parámetros de las sanciones aplicables al infractor de la norma. Asimismo, la potestad sancionatoria en materia de libre competencia se abroga de manera exclusiva a la Superintendencia de Industria y Comercio y tiene como objetivo primordial la protección del mercado, de los participantes de éste y el bienestar de los consumidores, al tiempo que busca generar un impacto en la sociedad cuyo resultado sea el efecto disuasivo de las conductas infractoras en los términos explicados anteriormente.
La modificación más reciente a la normatividad de competencia está consignada en la Ley 1340 de 2009, la cual tiene por objeto “actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.”22
21
Ley 1474 de 2011. Articulo 27.
22
La ley 1340 introdujo cambios importantes frente al Decreto 2153 de 199223, dentro de los cuales se destacan el aumento de las sanciones por conductas que se enmarcan dentro las prácticas restrictivas de la competencia. Al amparo del Decreto de 1992, la facultad de la SIC para imponer sanciones pecuniarias, ascendía hasta 2000 Salarios mínimos mensuales (alrededor de 427.000 dólares) para empresas y hasta 300 salarios mínimos mensuales (alrededor de 64.080 dólares) para las personas que en la empresa ejecutaran o toleraran la práctica ilegal.
Uno de los principales problemas que caracterizó a la política de competencia desarrollada por el Decreto 2153 de 1992 y que finalmente motivó la reforma de 2009, se relacionó con el monto máximo de las sanciones, las cuales, desde una mirada crítica de la doctrina científica24, e inclusive de la propia autoridad de Defensa de la Competencia, no era un esquema adecuado para fomentar un sistema eficaz, pues “permitía a las empresas asumir el riesgo de una investigación por falsear la libre competencia como un costo de transacción en el desarrollo de una actividad competitiva.”25
En este sentido, si bien las cuantías establecidas en el Decreto de la referencia representaban significancia para pequeñas o medianas empresas –las cuales no se caracterizan por su posición de dominio en el mercado26 - no lo era así para las grandes empresas, las cuales tienen un poder de mercado indiscutible y consecuentemente tienden a distorsionar el mercado a una escala mayor.
Por ser así, se consideró que las multas que podía imponer la SIC carecían de fuerza disuasoria “para las empresas en general y especialmente para aquellas empresas con poder
23 Ver anexo 1. “ Cambios introducidos por la ley 1340” 24
Se habla de doctrina científica en el derecho de la competencia, en tanto la academia no ha sido un sujeto pasivo de conocimiento del Derecho, sino que ha asumido un papel activo, protagonista, en el proceso de desarrollo, adaptación y perfeccionamiento de la normativa sobre libre y leal competencia y sobre propiedad intelectual, contribuyendo de esta manera a la difusión de los complejos entresijos de la disciplina. Pág 29. Reforma al régimen de libre competencia en Colombia
25 Uribe Piedrahita, Carlos Andrés. Reforma al régimen de libre competencia en Colombia. Pontificia Universidad
Javeriana. Colección Ibañez. Bogotá. Año 2010. Pág. 69.
26
Cortázar Mora, Javier. Hacia un nuevo derecho de la competencia en Colombia: análisis crítico y prospectiva. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. Año 2003.
de mercado y solvencia financiera.”27 Siendo así, La nueva ley intentó abordar este problema, elevando el importe de las sanciones a 100.000 salarios mínimos mensuales (alrededor de 24.600.000 dólares). 28
El artículo 25 de la ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:
“ Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.”
Respecto al aumento en el importe de las sanciones por violación al régimen de libre competencia, Gustavo Valbuena, ex superintendente de Industria y Comercio, expresa que el nuevo régimen, al actualizar el régimen sancionatorio en prácticas restrictivas de la competencia, y establecer nuevos topes como sanción ( 100.000 salarios mínimos legales mensuales o hasta el 150% de la utilidad derivada de la falta) tiene la capacidad de desincentivar y evitar comportamientos que se estiman restrictivos de la competencia, pues ésta cifra supuso un aumento del 500% frente a la anterior cifra que era de tan sólo 2.000 Salarios mínimos legales mensuales vigente.29
27
Op.cit. (27). Pág. 90.
28
Op.cit. (8)
29
Ciertamente, a través del incremento en las multas se pretendió fortalecer los instrumentos disponibles en la legislación contra prácticas restrictiva, y desde esta perspectiva se buscó establecer un sistema de multa cuyos objetivos se podrían resumir en tres premisas: 1) Clarificar el contenido de las prohibiciones; 2) Prevenir la violación de las normas de libre competencia; 3) Mediar con las consecuencias de las violaciones y por esta línea desincentivar comportamientos anticompetitivos.30
A escala continental, con los nuevos topes establecidos como sanciones en la ley 1340, Colombia incursiona en la tendencia mundial de robustecer el sistema de libre competencia a través de políticas disuasivas concretadas principalmente en el incremento de sanciones pecuniarias que constituya para los potenciales agentes infractores un costo de transacción lo suficientemente alto como para desincentivarlos de incurrir en la conducta.
Bajo un sistema internacional caracterizado por la comunicación e integración, autores como Ellen Lutz y Kathryn Sikkink han encontrado un patrón que caracterizan como una “cascada de normas”, en donde un gran número de estados aplica la norma de manera similar en un periodo de tiempo relativamente corto.31 En el marco del derecho de la competencia, autores como Jorge Witker V., se han centrado en el estudio de la transnacionalización, y no han dudado en afirmar la unificación y armonización de esta rama del Derecho que tendría como principal característica la “americanización” del mismo, esto es, “el posicionamiento del Derecho de la Competencia Norteamericano como aquél de mayor referencia e influencia, debido, principalmente, a la fuerte expansión de sus normas y prácticas jurídicas en áreas específicas.”32
. Refuerza esta idea. la opinión del profesor de Derecho de la Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Rodrigo Álvarez Zenteno, cuando sostiene que “para la mayoría de la doctrina es el hito que marca el punto de origen del moderno derecho de la competencia.”
30
Op.cit. (26) Pág. 91.
31 Ellen Lutz y Kathryn Sikkink “The International Dimension of Democratisation and Human Rights in Latin America”,
en Manuel Antonio Garretón y Edward Newman. Pág. 279
32
Witker V., Jorge, “Derecho de la Competencia en América. Canadá, Chile, Estados Unidos y México”, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 264.
3. SANCIONES IMPUESTAS EN LA SIC EN MATERIA DE PRÁCTICAS
RESTRICTIVAS.
3.1. Sanciones impuestas por la SIC antes de la expedición de la ley 1340.
Al amparo del decreto 2153 de 1992, la SIC estaba facultada para la imposición de sanciones pecuniarias hasta por el monto de 2000 SMMLV para las empresas y hasta 300 SMMLV para las personas que en la empresa ejecutaran o toleraran la práctica.33 Asimismo no se establecían reglas específicas sobre la técnica que se debía seguir para tales efectos. Frente al esquema de sanciones establecido en el decreto del 1992, Cortázar no duda en afirma que “no era adecuado para formar un sistema eficaz, pues, de una parte, el monto de las sanciones era de carácter benigno y, de la otra, se trataba de una formulación genérica que estaba sujeta a criterios subjetivos de aplicación.”34
En este sentido, en el año 2003, aún sin haberse expedido la ley 1340, expertos en la materia afirmaban lo siguiente: “un sistema como el colombiano que establece un tope máximo de 2.000 salarios mínimos no es especialmente adecuado para satisfacer las necesidades sociales relativas a la defensa de la libre competencia, sobre todo si se trata de ofensas graves, pues en estos casos las ganancias obtenidas pueden justificar inclusive el costo de la sanción.”35
Ciertamente al revisar las sanciones impuestas por la autoridad, queda al descubierto que las sanciones monetarias tendían hacer especialmente leves y por esta línea no cumplían con el fin último de desincentivar a los competidores de incurrir en prácticas lesivas de la competencia.
3.1.1. Caso ASHOTELES (2001)
33
Decreto 2153 de 1992. Artículo 4
34
Op.cit. (27). Pág. 69
En el caso de la Asociación de Hoteles de San Andrés y Providencia,- ASHOTELES-, la SIC, mediante Resolución No. 34397 de 25 de octubre 2001, señaló que existían las pruebas para declarar que 7 empresas del sector hotelero, pertenecientes a la asociación, habían incurrido en un acuerdo restrictivo de la competencia al imponer las condiciones de ventas del servicio hotelero en San Andrés, estableciendo y ratificando la exigencia del prepago para todas las agencias de viajes del país, es decir, determinando la modalidad de pago que debían utilizar las aerolíneas cuando usaran su servicio hotelero. Según Márquez, en este caso se altera el mercado “toda vez que falla uno de los supuestos del primer teorema del bienestar, porque los agentes no serían tomadores de precios ya que con su conducta tendrían la capacidad de fijarlos de una determinada manera. [Entre otras porque] es bien sabido que para la decisión de compra, no sólo el precio es importante sino la forma de pago de éste (…)” 36
En virtud de lo anterior, la autoridad impuso una multa de $8.000.0000 de pesos a cada una de las empresas investigadas. Lo anterior constituye un costo irrisorio dentro de un sector, que de acuerdo con los informe entregados por la Superintendencia de Sociedades, sumó ingresos operacionales de $3,4 billones de pesos, mientras que en el 2010, obtuvo $3,8 billones de pesos y su tendencia continúa hacia al alza.37 En este sentido, tratándose del Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A., perteneciente al grupo Hotelero Londoño GHL e investigada en el caso de ASHOTELES, la sanción representó un 0.4% de su utilidad Bruta correspondiente al año 2008. 38
3.1.2. Caso SATENA (2002)
En el caso de SATENA, la SIC, a través de la Resolución No. 04285 del 11 de febrero de 2002, declaró que dicha empresa había abusado de su posición de dominio al imponer una
36
Márquez Robledo, Apuntes sobre derecho económico y derecho de la competencia, 2007, p. 100)
37 Periódico la Republica. Araujo Merian. El sector Hotelero registro tendencia al alza en sus ingresos y
utilidades netas. Disponible en: http://www.larepublica.co/empresas/el-sector-hotelero-registr%C3%B3-tendencia-al-alza-en-sus-ingresos-y-utilidades-netas_8896. Consultado el 28 de abril de 2014.
38 Según el Periodico Portafolio ,la utilidad Bruta del grupo Hotelero Londoño GHL para el año 2008 era de
$1.774.475.000 de pesos. Disponible en:
http://www.portafolio.co/empresassectores/empresas/home/empresa.php?ide=3885393. Consultado el 13 de mayo de 2014.
serie de descuentos que conllevaron un establecimiento de condiciones discriminatorias para ciertos usuarios del servicio. Por dicha conducta, la autoridad condenó al Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA-al pago de la simbólica sanción de $ 618.000 pesos. Dicho esto, al igual que en el caso anterior, pero de manera aún más evidente, es claro que la sanción no tuvo ningún efecto disuasivo ni punitivo para el agente.
Los anteriores ejemplos, de manera explícita demuestran el bajo costo que implicaba para un agente del mercado incurrir en una conducta anticompetitiva. Sin embargo, existen un sin número de casos en los cuales igualmente se puede evidenciar que el monto de la multa, hasta antes de la ley 1340 de 2009, no resultaba un factor disuasivo para el agente pues era un costo transable para éste. En esta línea, la sanción a la Corporación de Abastos de Bogotá -CORABASTOS- por $570 millones de pesos y de $ 10 millones de pesos a cada uno de los comerciantes investigados, tras comprobarse que utilizó prácticas restrictivas de comercio, al no autorizar la distribución y comercialización de algunos producto, como la cebolla larga, en las instalaciones de la Bodega Popular; o la sanción impuesta a Casa Luker por 300 millones de pesos por influenciar a la cadena de hipermercados Makro para que desistiera de rebajar el precio del Aceite Gourmet 5.000 centímetros cúbicos,39 resultan irrisorias en contraposición al daño causado y a las utilidades devengadas-
3.2. Sanciones impuestas por la SIC desde de la expedición de la ley 1340 - Año 2012.
Recientemente, la SIC ha sido noticia en diferentes medios de comunicación de circulación masiva, al hacer uso de su potestad sancionatoria imponiendo históricas multas relacionadas con la protección a la competencia. Lo anterior supone un giro en la manera como la entidad había venido manejando el tema. Hasta el 2012, pese a que la nueva ley otorgaba nuevas y mejores herramientas para el desempeño de su función, entre éstas el incremento de sanciones, la SIC se había caracterizado por la imposición de sanciones considerablemente bajas. En efecto, una vez expedida la ley, a lo largo de tres años, la Delegatura de Protección a la Competencia solo había impuesto tres sanciones superiores a
39
Periódico El tiempo. Multan a Corabastos y Luker. Disponible en.
los 6 mil millones de pesos. En palabras del Coodinador de grupo, “desde que entró en vigencia la Ley 1340 de 2009, la Delegatura de Protección de la Competencia ha impuesto tres (3) sanciones superiores a los seis mil millones de pesos. Una por $8.640.800 que corresponde a ocho (8) personas jurídicas, cada una sancionada por $1.071.200.000, y a nueve (9) personas naturales sancionadas cada una por un valor de $160.680.000 (Fendipetróleo Nacional y Fendipetróleo seccional Boyacá y Casanare)40, la segunda por $15.000.000.000 (sanción a las EPS y a ACEMI)41 y la tercera por $8.000.000.000 (ingenios azucareros)42 entre personas naturales y jurídicas”43
Al respecto algunos doctrinantes, Luis Fernando Álvarez Londoño, Carlos Uribe Piedrahita, Sergio Rojas y Javier Cortázar, coinciden en afirmar que el importe de las multas impuestas no se ajustaba a la dimensión de los bienes jurídicos lesionados, como tampoco reflejaba el uso de los nuevos topes establecidos por la ley 1340 cuyo efecto perseguido era la disuasión.
En efecto, a través de los pronunciamientos de la SIC relacionados con prácticas restrictivas, desde la entrada en vigencia de la ley 1340 y hasta el año 2012, es posible establecer que el incremento en el importe de las sanciones no se vio reflejado en la práctica. En este sentido, hasta 2012, y pese a que los montos establecidos como sanciones anteriores a la ley 1340 resultaban ineficaces, la sanciones más altas impuestas por la autoridad se enmarcaron dentro del decreto 2153 de 1992 y no en la nueva normatividad.44
3.2.1. Caso Ingenios azucareros (2010)
Mediante Resolución No. 6839 de 9 febrero de 2010, la SIC encontró responsables a 10 ingenios azucareros de un acuerdo colusorio al imponer precios máximos o techos de remuneración de la caña destinada a la producción de azúcar durante los años 2005 a
40
Resolución No. 71794 de 2011 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
41
Resolución No. 46111 de 2011 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
42
Resolución No. 6839 de 2010 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
43
Ibíd. (9).Derecho de petición con radicado 12-185772-00003-0000, dentro del trámite 113, presentado ante la SIC con fecha de 28 de octubre de 2012.
2007. Para la Superintendencia diferentes mecanismos de remuneración de la caña fueron resultado de un acuerdo entre ingenios y no de la aplicación de usos generalizados o internacionales.45 En palabras de la Superintendencia, “esta conducta es especialmente negativa para el mercado, pues afecta de forma importante un sector significativo de la economía. De acuerdo con Fedesarrollo, durante el año 2007 diez de los trece Ingenios investigados del valle geográfico del río Cauca aportaron el 93% de la producción de caña molida y el gremio azucarero negoció 1,7 billones de pesos con sus proveedores. El informe anual de Asocaña 2007-2008 señala que en el año 2007 los ingenios molieron 21,1 millones de toneladas de caña, produciendo 2,28 millones de toneladas de azúcar y 275 millones de litros de etanol, con lo cual el sector registró utilidades por 148 mil millones de pesos. Los hechos probados dan cuenta de un acuerdo continuado por los menos durante el periodo investigado para evitar competir vía precio por la caña disponible en el mercado, logrando así que la remuneración de dicha materia prima correspondiera a un precio artificial, razón por la cual imponerse una sanción que tenga efectos suficientemente disuasivos en el mercado.” En virtud de lo anterior, varios ingenios fueron condenados a pagar, cada uno, una multa de 2000 SMMLV equivalente a $1.030.000.000 millones de pesos, sanción máxima establecida por el Decreto 2153. El total ascendió a cerca de los $ $8.000.000.000. Asimismo, algunos representantes legales recibieron multas, cada uno, por 300 SMMLV, equivalente a $154.500.000. Sin embargo y pese a que según el coordinador de grupo, ésta sanción se encuentra entre las tres más altas aplicadas una vez entrada en vigencia la ley 1340 de 2009, al hacer un análisis costo –beneficio, el resultado indiscutible es que las utilidades obtenidas fueron mucho mayores que el costo representado en la sanción administrativa. En este efecto, la sanción total representó tan solo un 5, 4% de las utilidades obtenidas por el sector con la práctica anticompetitiva. Para los casos particulares del ingenio Manuelita S.A., Providencia S.A. y Risaralda S.A., empresas investigadas y sancionadas en el presente caso, y cuyos ingresos operacionales se resumen en la tabla a continuación, la sanción representó un pequeño porcentaje en relación con los ingreso obtenidos en cada uno de los años en los que se extendió la práctica, sin contar el
45
http://www.elespectador.com/economia/articulo189092-superindustria-dice-ingenios-azucareros-han-actuado-forma-anticompetitiva
daño causado en el sector del azúcar, un producto sensible por ser de la canasta familiar ,y por esta línea el perjuicio causado a los consumidores.
Ingresos operacionales ingenios azucareros (2001-2010)
Fuente: http://bdigital.uao.edu.co/bitstream/10614/5757/1/T03788.pdf
3.2.2. Caso EPS - Acemi (2011)
Mediante Resolución No. 46111 de 2011, la SIC, sancionó la Asociación Colombiana de Medicina Integral - ACEMI- y a 14 EPS pertenecientes a la asociación, por haber realizado prácticas anticompetitivas en el sector de salud. Según la SIC, dichos participantes acordaron: “i) Afectar los niveles de prestación de servicios en salud en el mercado de aseguramiento, a través de la definición de un listado de procedimientos que debían ser negados a los afiliados, permitiendo a quienes realizan el acuerdo de manera conjunta y en detrimento de los afiliados y del mercado mismo dejar de competir; ii) Impedir la transparencia de la información requerida por el regulador para determinar la Unidad de Pago por Capitación, por cuanto dicha agremiación impartía instrucciones sobre el contenido de la información que debía remitirse y a su vez en el seno de la asociación permitía y realizaba intercambios de información sensible entre competidores y ; iii) Crearon un mecanismo tendiente a fijar la UPC, entendida como el precio del aseguramiento, y por tanto definieron indirectamente el precio de aseguramiento en
salud.”46
Con fundamento en dichos cargos, la SIC impuso una multa de 1.071.200.000 pesos, equivalente a 2000 SMMLV, a cada una de los agentes investigados; y multas máximas a los representantes legales por $89.980.800 pesos. No obstante, dicha suma constituye el tope máximo según el decreto 2153 de 1992, de nuevo, en la práctica los beneficios y utilidades fueron mucho más altos y por esta línea el objetivo último de proteger la libre competencia, en especial en un sector como el de salud, no se concretó.
3.2.3. Caso FENDIPETROLEO (2011)
Resolución No. 71794 de 12 diciembre de 2011, la SIC sancionó la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo -FENDIPETRÓLEO NACIONAL- y la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo Seccional Boyacá y Casanare FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, al influenciar a las estaciones de servicio del municipio de Duitama para que incrementaran los precios de la gasolina corriente y el ACPM o no realizaran rebajas de los mismos. Asimismo sancionó a algunas estaciones de servicio por realizar un acuerdo para la fijación de los precios de los combustibles (gasolina corriente y ACPM) y a los representantes legales tanto de la Federación como de las estaciones de gasolina por haber tolerado la práctica ocurrida en el período 2007-2009. Con fundamento en lo anterior, la SIC impuso una multa por de $1.071.200.000 de pesos tanto a las agremiaciones como a las empresas involucradas en las infracciones, así como de $160.680.000 de pesos a cada una de las personas naturales.47
Según se menciona en la Resolución, los habitantes de Duitama tuvieron que asumir un sobrecosto de $998.509.761 de pesos en gasolina corriente y de $2.542.413.224 de pesos en
46
Márquez, Pablo. Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Derecho de la Competencia en la Industria de la Salud en Colombia. Disponible en
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:2jcmYkRMRiUJ:www.sic.gov.co/recursos_user/do cumentos/promocion_competencia/Foro/web/Presentaciones/PRESENTACION_INDUSTRIA_DE_LA_SALUD_ FORO_Competencia.pdf+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=co. Consultado el 12 de mayo de 2014.
47 Resolución No. . 71794 de 12 diciembre de 2011. Dispnible en :
http://www.sic.gov.co/por-haber- influenciado-la-politica-de-precios-de-las-estaciones-de-servicio-y-haber-incurrido-en-acuerdos-de-precios-sic-sanciono-a-fendipetroleo-nacional-y-fendipetroleo-seccional-boyaca-y-casanare. Consultada el 12 de mayo de 2014.
ACPM. Si a éste perjuicio se le suman las utilidades percibidas por la práctica anticompetitiva, la sanción no se erige como costo un lo suficientemente alto y por esta línea no se concreta en una multa disuasiva. Lo anterior, sin desconocer que $1.071.200.000 de pesos es una cantidad importante.
3.3.Sanciones impuestas por la SIC en vigencia de la ley 1340: Año 2013
El anterior panorama contrasta de manera radical, con las recientes sanciones impuestas por la entidad y consideradas por el actual Superintendente como ejemplarizantes.48 Entre éstas se encuentran la multa impuesta a Claro Colombia por 87.750 millones de pesos, 30.000 millones al Grupo Nule, y 5.000 millones a la Empresa de Energía de Boyacá.49
Para la opinión ilustrada lo que pretende la SIC con las altas y sistemáticas sanciones impuestas en el último tiempo, es imponer un alto costo de transacción para aquellas empresas que decidan incurrir en una conducta que de cualquier manera restrinja la competencia. Al tiempo, que busca visibilizar a la SIC como una entidad lo suficientemente eficaz para perseguir, encontrar y sancionar a dichos infractores. Este último punto resulta crucial, pues parte del éxito de los objetivos pretendidos con las sanciones, depende fundamentalmente de la percepción que tenga el potencial infractor acerca de la posibilidad de que su conducta sea detectada por la autoridad.
Frente al tema, el ex Delegado de Protección a la competencia no duda en afirmar que: “las sanciones (teóricas) por elevadas que sean, se convierten en instrumentos ineficaces para disuadir este tipo de prácticas. Lo que realmente disuade es la sanción esperada, es decir, no solo la magnitud de la sanción que pueda llegar a aplicarse, sino también la posibilidad de que dicha sanción llegue a producirse”50
. A tal razón, la Superintendencia de Industria y
48
Periódico El Tiempo. Superindustria investiga carteles de precios y repartición de regiones. Disponible en:
http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-13336028.html. Consultado el 29 de abril de 2014.
49 Ibíd.(49) 50
De la Cruz, Dionisio, Penalty Regime in the New Colombian Antitrust Law (Régimen Sancionatorio En La Nueva Ley De Competencia Colombiana) (2009). Revist@ e-mercatoria, Vol. 8, No. 2, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1550122
Comercio ha dedicado parte de sus esfuerzos a mostrarse como una entidad dinámica en la detección de comportamientos restrictivos de la competencia.
Desde las consideraciones hechas por la doctrina, una reputación de la autoridad relacionada con imposición de multas elevadas a los responsables de infracciones al régimen, y un aparato institucional fuerte que constituya para los infractores una alta probabilidad de detección , representarían el éxito de otras figuras creadas por la ley, tales como la delación, “la cual ofrece inmunidad gradual respecto de la sanción que sería impuesta, al infractor que confiese y provea información relacionada con las conductas ilícitas y otros agentes que participaron.”51La opinión ilustrada, entre éstos el. Alfredo Jaramillo, LLM International Businness and Trade Law. Fordham University NYC, sobre las particularidades del Derecho de la Competencia, augura que lo que pretende la SIC con las altas y sistemáticas sanciones es popularizar la nueva herramienta con la que cuentan los denunciantes cartelistas, llamada delación52, ya que a nivel comparado, la experiencia en la aplicación de la figura demuestra que la posibilidad de evitar sanciones significativas anima a las empresas a aportar información a las autoridades respecto de la existencia de acuerdos que de otra forma pasarían inadvertidos,53 reduciendo de esta manera los costos asociados a la información en relación con la investigación hecha por la autoridad, y aumentado la eficacia institucional a través de la disminución de los tiempos en la resolución de casos.
A continuación se realizará un breve un análisis sobre las principales multas impuestas en el año 2013, las cuales constituyen las sumas más altas aplicadas como sanciones desde la entrada en vigencia de la ley 1340 de 2009 en materia de libre competencia. Para estos casos, además de revisar el monto de la sanción, se analizarán los criterios sancionatorios que desde una primera aproximación, dejan entre ver la necesidad de regular de manera específica la facultad sancionatoria en cabeza de la SIC.
51
Op.cit.. (9)
52 Ámbito Jurídico. ¿ Protección de la competencia?. Disponible en :
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-12050804promocion_de_la_competencia_/noti-120508-04promocion_de_la_competencia_.asp?print=1. Consultadoel 25 de abril de 2014.
53
3.3.1. Caso Claro (2013)
La primera sanción que por su trascendencia vale la pena mencionar, fue impuesta mediante Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013. Bajo este acto administrativo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia para el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica y la libre participación en el mercado de las empresas, sancionó a la Sociedad Comunicación Celular S.A. ( COMCEL S.A.), hoy Claro Colombia, por la comisión de conductas constitutivas de abuso de la posición de dominio y otras infracciones a la libre competencia. Con fundamentos en dichos cargos, la SIC condenó a la compañía, al pago total de la suma de $87.750.022.500 equivalentes a148.855 SMLMV.
Después de haberse surtido la etapa investigativa, la SIC encontró mérito para condenar a la compañía de telefonía móvil por abuso de su posición de dominio al obstruir a terceros el acceso a los canales de comercialización, con fundamento en las conductas relacionadas con el bloqueo de las bandas de los equipos móviles impidiendo o dificultando la portabilidad y vendiendo más de un millón ochocientos mil (1.800.000) teléfonos con bandas bloqueadas. Dicha infracción le representó a Claro una sanción pecuniaria por el monto de $53.909.775.000, equivalentes a 91.450 SMMLV. De otra parte, la declaración por infringir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al realizar prácticas tendientes a limitar la libre competencia, con fundamento en las conductas relacionadas con el abultamiento (manipulación) de cifras de Portabilidad Numérica Móvil, incorporó a nombre de la compañía una sanción pecuniaria de $33.840.247.500, equivalentes a 57.405 SMMLV.
Con sustento en la función legal prevista expresamente en la ley 1340, según la cual la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer multas hasta 100.000 SMMLV
por cada violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, la SIC sancionó por separado cada conducta probada no obstante cada una hubiese podido
ser tramitada en expedientes diferentes, al configurar violaciones independientes.54 En esta línea, mediante Resolución No. 66934 de 19 de noviembre de 2013, que resuelve el recurso de reposición interpuesto por Claro Colombia en contra de la Resolución No. 53403 de 3 de septiembre de 2013, el Superintendente de Industria y Comercio afirma que la multa impuesta a Comcel mediante la Resolución en comento “ es diferente a los casos fallados anteriormente, en la medida en para que este caso particular se acreditaron por primera vez desde la entrada en vigencia de la ley 1340 de 2009 dos violaciones diferentes a disposiciones sobre protección de la competencia en un mismo Expediente, lo cual no estaba previsto en las disposiciones sobre protección de la competencia anteriores.”
En cuanto a los criterios utilizados para tasar la sanción y expuestos en la parte motiva de la Resolución que se recurrió, la entidad es clara en afirmar la importancia del principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa55, pues de ésta depende el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma. Asimismo, con base a la ley 1340 de 2009, la SIC sostuvo que para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable “ésta debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción (capacidad económica del investigado, reiteración de la sanción, colaboración del investigado, entre otras).” Dichos criterios fueron ponderados por la entidad para el caso concreto, frente a los cuales concluyó que las conductas sancionadas se relacionan con el sector de la telefonía móvil, el cual tiene unos altísimos niveles de penetración en la población colombiana y por tanto “cualquier afectación que conlleve a restringir los derechos de los consumidores y la libre competencia es especialmente grave y tendrá un impacto en la mayor parte de la población.” Con fundamento a lo anterior y bajo la premisa de que las conductas desplegadas por Comcel afecto negativamente los procesos
54 Resolución No.66934 de2013 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 55
Al respecto de la proporcionalidad en materia sancionatoria, la Corte constitucional ha señalado que “éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública, Respecto de la sanción administrativa, la
proporcionalidad implica también que lla no resulte excesiva en rigídez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”
competitivos dentro del sector, condenó a la compañía a pagar la suma más grande impuesta hasta la fecha por la entidad.
Para este caso particular, y siendo que la sanción constituye la más alta impuesta por la autoridad en la materia, se ha dicho que la sanción resulta exagerada y por esta línea desproporcional , especialmente para los representantes del grupo Claro. Sin embarg,o la suma de $ 87.000 millones de pesos, es decir, 45 millones de dólares, equivale al 0,8 por ciento del patrimonio de Comcel; al 1,1 de los ingresos operacionales y al 3,6 por ciento de la utilidad de Comcel en el 2012.56
Situando lo anterior en perspectiva, bien se podría alegar que más que desproporcional, dicha sanción resulta baja en relación con los ingresos operacionales y la utilidad de Comcel para el año en que incurrió en la práctica. No obstante no se puede negar que desproporcional o no, el drástico incremento en la sanción impuesta en comparación con las multas impuestas en otros casos, constituye un avance importante en el tema de la sanciones en el marco de la política competitiva desarrollada por la ley 1340.En este sentido, es innegable el impacto mediático de decisión de la SIC y el efecto disuasivo de dicha Resolución para los competidores en el mercado.
3.3.2. Caso Nule (2013)
Según ha afirmado la SIC en varias oportunidades, la colusión “se considera especialmente nociva, grave, infame, sucia pues no solo afecta el interés colectivo de la libre competencia, al falsear las reglas que deben imperar en el libre mercado, sino que impide que el esquema de asignación eficiente de los recursos públicos que proponen los procesos de selección estatal logre su cometido.”57
La gravedad de la mencionada conducta dentro del mercado colombiano quedó ratificada cuando mediante Resoluciones Nos. 68972 y 68972 de 25 de noviembre de 2013, la SIC confirmó las sanciones impuestas por las Resoluciones Nos.54.963 y 54965 de 16 de septiembre de 2013, a través de las
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Op.cit. (49)
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Valbuena Quiñonez, Gustavo. Derecho ¿Penal? de la competencia. Artículo publicado en Ámbito Jurídico. 29 de Junio de 2012.