Gobierno corporativo en la SAS
37
0
0
Texto completo
(2) INDICE. I.. Gobierno corporativo. ¿Qué es el Gobierno Corporativo? Gobierno Corporativo en América Latina Gobierno Corporativo en Colombia Código País Guía colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia. II.. Sociedad por Acciones Simplificada SAS. Ley 1258 de 2008 Flexibilidad de las SAS: posibilidades ofrecidas por las SAS y su implementación en los estatutos societarios. III.. SAS y recomendación de gobierno corporativo. 1. Imposibilidad de negociar valores en el mercado público (artículo 4) 2. Objeto social (artículo 5 numeral 5º) 3. Organización de la sociedad (artículo 17) 4. Convocatoria a la asamblea de accionistas (artículo 20) 5. Acuerdos de accionistas (artículo 24) 6. Junta directiva (artículo 25) 7. Revisor Fiscal (artículo 28) 8. Resolución de conflictos (artículo 40). IV.. Bibliografía.
(3) I.. GOBIERNO CORPORATIVO. ¿Qué es el Gobierno Corporativo?. El acelerado proceso de globalización económica que en la actualidad destruye progresivamente las fronteras tradicionales entre países, lleva inmersa la necesidad de generar empresas más competitivas, tecnológicas y que estén a la vanguardia con las exigencias del mundo actual; en este marco ha sido necesario que las empresas replanteen sus estructuras organizativas, la forma en la que se administran y controlan internamente, priorizando el estudio del gobierno de la empresa; de esto se deriva la importancia del Gobierno Corporativo.. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), emitió en sus “Principios de Gobierno Corporativo” las ideas básicas que dan forma al concepto de gobierno corporativo que hoy en día es utilizado por los países miembros y algunos en proceso de serlo. Según la OCDE, “El gobierno corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la administración de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la cual se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y supervisar el desempeño”1. En este entendido, el gobierno corporativo trata específicamente las prácticas formales e informales que establecen las relaciones entre la Junta Directiva, entendida como quienes definen las metas de la empresa; la Gerencia, los que la administran y operan día a día; y los Accionistas, aquellos que invierten en ella2.. Ahora bien, la definición de Gobierno Corporativo ofrecida por la OCDE, solo hace referencia a la regulación interna de las corporaciones, sin embargo el concepto de Corporate Governance abarca dos grandes esferas de acción: “la regulación, en donde los Estados con el objetivo de preservar la confianza en sus mercados establecen normas imperativas de orden legal o reglamentario que deben ser aplicadas por las 1. Principios de Gobierno Corporativo de la OECD. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. 2004. (En línea) (Consultado el 28 oct.2011) Disponible en: <http://www.gobiernocorporativo.com.co/aspectos-generales/definicion.html> 2 Definición de Gobierno Corporativo programa de Gobierno Corporativo. Corporación Andina de Fomento. (En línea)(Consultado 28 oct. 2011) Disponible en: <http://www.gobiernocorporativo.com.co/aspectos-generales/definicion.html>.
(4) compañías; y la autorregulación, que hace alusión a las prácticas empresariales establecidas mediante sus estatutos, el código de buen gobierno o reglamentos internos”3.. El buen gobierno corporativo desempeña un rol crítico en el proceso de construir un fuerte mercado de capitales local que ayude al mejoramiento de las condiciones de financiación empresarial4. Es bien sabido, que para incrementar la competitividad de una empresa es necesario contar con el capital suficiente; ahora bien, el panorama de acceso al capital para el empresario colombiano es bastante complicado, de hecho, según estadísticas del Banco Mundial, en Colombia los 50 mayores deudores absorben un 20% de la cartera comercial del sistema financiero y los 1.500 mayores un 75%”5. De tal forma que acceder al crédito, además de ser costoso, es un privilegio de pocos. La solución a este problema es recurrir a financiamiento alterno al bancario; para lo cual es indispensable que la empresa sea confiable y atractiva para la inversión extranjera.. Por esta razón, con las medidas ofrecidas por el Gobierno Corporativo se incrementa la reputación corporativa, ofreciendo a posibles inversionistas por un lado mayor transparencia y, por el otro, mayor valor de la sociedad, lo cual genera más seguridad para posibles inversionistas y otros grupos de interés como proveedores, clientes o empleados.. Gobierno Corporativo en América Latina El preocupante panorama económico de Latino América se caracteriza por “el creciente portafolio de los fondos de pensiones, la evidente concentración en deuda soberana y la carencia de papeles privados por falta de conocimiento de los empresarios sobre los mercados de valores, la inseguridad jurídica de nuestros países y la falta de formalización empresarial”6. Adicionalmente, la necesidad de crecimiento económico en América Latina ha hecho que el concepto de Gobierno Corporativo tome cada día 3. BERNAL, Andrés. Gobierno Corporativo. En: Empresarial. (En línea). Centro Internacional para la Empresa Privada, Confederación Nacional de Cámaras de Comercio de Colombia. (Consultado el 12 nov. 2011). Disponible es <:http://www.icpcolombia.org/archivos/revista/No%206/18_gobierno.pdf> 4 Ibídem. 5 “Impacto social de la crisis. Diferenciales urbano-rural” Banco Mundial, 2002. En: Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Disponible en: <http://gobiernocorporativo.com.co/images/descargas/libroblanco.pdf> 6 BERNAL. Op cit..
(5) más fuerza, haciendo que los empresarios adopten prácticas sólidas de administración con el propósito de aumentar la competitividad, efectividad y transparencia de las empresas latinoamericanas.. Con la intención de homogenizar una serie de prácticas, principios y objetivos políticos comunes que resultaran atinentes al desarrollo empresarial de Latinoamérica se creó el White Paper de Gobierno Corporativo, siguiendo como referencia la estructura de los Principios de Gobierno Corporativo de la OECD. El White Paper o Libro Blanco de Gobierno Corporativo es un documento no obligatorio y. consultivo que fue. desarrollado en cuatro mesas redondas7 celebradas en Brasil (2000), Argentina (2001), México (2002) y Chile (2003). Este documento está dirigido especialmente para las sociedades inscritas en las bolsas de valores y proporciona un conjunto de recomendaciones que apuntan a mejorar el gobierno corporativo en América Latina.. Más recientemente, en el año 2006, la CAF (o Banco de Desarrollo de América Latina) promovió un proyecto sobre mejores prácticas de Gobierno Corporativo con el fin de contribuir a la implementación de estas prácticas en la región. El proyecto fue realizado conjuntamente con la firma española “IAAG, S.A.”, y el resultado son los “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo”, documento que pone a consideración de las empresas de la región un conjunto de recomendaciones básicas que constituyen las bases para un buen gobierno corporativo8.. Gobierno Corporativo en Colombia. En Colombia la implementación de prácticas de gobierno corporativo es relativamente reciente; inició con la Resolución 275 de 2001 de la Superintendencia de valores (ahora Superintendencia Financiera), la cual establecía la adopción de un código de Gobierno Corporativo para quienes desearan que sus valores fueran adquiridos por fondos de pensiones9. 7. La Mesa Redonda Latinoamericana es un foro para discusiones de políticas en el que participan la Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo, el Banco Mundial, la Corporación Financiera Internacional y socios regionales clave del sector público y privado. 8 Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo. (En línea) (Consultado 28 oct. 2011) Disponible en: <http://gobiernocorporativo.com.co/images/descargas/lineamientoscodigoandino.pdf> 9 Código País. En: Colombia Capital, un punto de encuentro para inversionistas. (En línea) (Consultado 4 nov. 2011) Disponible en: <http://www.governanceconsultants.com/web/Publicaciones/CodigoPais.pdf>.
(6) Años más tarde, se despertó el interés académico por la difusión y promoción del Gobierno Corporativo; esto aunado a la expedición de la Ley 964 del Mercado Público de Valores de 2005, generó conciencia entre los empresarios nacionales sobre la importancia del tema. A partir de la Ley 964 de 2005, la mayoría de las normas sobre buenas prácticas de Gobierno Corporativo se tornaron obligatorias para los emisores de valores10 en general. Entre sus artículos más relevantes tenemos el título quinto de la Ley 964 de 2005 que establece el régimen de protección a los inversionistas y señala ciertos requisitos para los emisores de valores; el artículo 44 que establece, por ejemplo, que las juntas directivas de los emisores de valores deberán integrarse por mínimo 5 y máximo 10 miembros principales, de los cuales al menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes11.. A finales del 2005, por iniciativa de la Superintendencia Financiera de Colombia, se conformó un Comité integrado por una amplia gama de entidades 12, entre ellos empresarios e inversionistas13, los cuales dieron inicio a una extensa discusión sobre el contenido del Código de Mejores Prácticas de Colombia, conocido como Código País, destinado a las sociedades inscritas en bolsa, el cual fue publicado en marzo de 200714.. El Código País se dividió en cuatro capítulos y 41 medidas; las cuales no debían ser implementadas por los emisores obligatoriamente; sin embargo, estos debían revelar las medidas adoptadas durante el año por medio del diligenciamiento de una encuesta anual de Código País diseñada y controlada por la Superintendencia Financiera cuya obligatoriedad se estableció en la circular externa 028 de 2007, modificada el mismo año mediante la circular externa 056 de 200715. 10. Los emisores de valores fueron definidos en el Código de Mejores Prácticas Corporativas del 2007 como: “Toda aquella entidad que con el objeto de captar recursos del público mediante valores, se inscriba e inscriba sus títulos en el Registro Nacional de Valores y Emisores”. 11 Artículo 44 de la Ley 964 de 2005. 12 Introducción Código País. En: Superintendencia financiera de Colombia. (En línea) (Consultado 1 nov. 2011) Disponible en: <http://www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/codigopais1.htm> 13 El comité encargado de la creación del Código País contó con la participación de los gremios y agentes nacionales más importantes: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria; Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, Asofondos; Asociación de Fiduciarias, Asofiduciarias; Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, Andi; Bolsa de Valores de Colombia, BVC; Confe- deración Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras; Federación de Aseguradores de Colombia, Fasecolda (Colombia Capital, s/f). 14 Código País. Op cit. 15 Ibid..
(7) Código País. El interés que despertó el Gobierno Corporativo alrededor del mundo, trajo consigo la creación de guías, que podemos agrupar como “Códigos de Buen Gobierno”, las cuales proveen recomendaciones para las sociedades de cada país en temas claves para la empresa tales como la compensación de ejecutivos16 y relaciones y roles entre la junta directiva, la gerencia y los socios. En el caso colombiano, la guía o el “Código de Buen Gobierno” está contenido en el Código de Mejores Prácticas de Colombia, conocido como Código País, el cual según la definición acogida por la Superintendencia Financiera de Colombia, debe entenderse asi: “El Código País es una compilación de recomendaciones de mejores prácticas de Gobierno Corporativo para emisores del sector real y financiero, que busca crear una serie de medidas a través del consenso de un equipo de trabajo, integrado por todos los partícipes del mercado de capitales: inversionistas, emisores, proveedores de infraestructura y supervisores”.17. Las medidas o recomendaciones contenidas en el Código País son destinadas a los emisores de valores colombianos, sin embargo su implementación es deseable en cualquier tipo de empresa pues; éstas medidas giran en torno a los siguientes temas: (i) Asamblea General de Accionistas, (ii) Junta Directiva, (iii) Revelación de Información Financiera y no Financiera, y (iv) Solución de Controversias.. Ahora bien, pese a los beneficios que trae la implementación de las medidas propuestas en el Código País, su implementación no es obligatoria ni siquiera para los emisores de valores, que son a quienes están específicamente dirigidas. El Código sigue el principio “cumpla o explique”; este principio consiste en que pese a que la adopción de las medidas por parte de los emisores de valores es voluntaria, cuando un emisor no las cumpla, este deberá estar en disposición de explicar al mercado su razón para no. 16. Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Disponible en: <http://gobiernocorporativo.com.co/images/descargas/libroblanco.pdf> 17 ¿Qué es el Código País? En: Superintendencia financiera de Colombia. (En línea) (Consultado 1 nov. 2011) Disponible en: <http://www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/codigopais1.htm>.
(8) hacerlo18. Ahora bien, de lo anterior se deduce que tampoco es obligatorio explicar porqué no se adoptaron ciertas medidas, la explicación es completamente potestativa.. Así las cosas, el Código País al ofrecer tan solo recomendaciones a los empresarios basadas en las buenas prácticas de Gobierno Corporativo, no tiene la fuerza vinculante de una norma; sin embargo, los emisores de valores deben diligenciar y remitir a la Superintendencia Financiera la encuesta anual de Mejores Prácticas Corporativas en la que se rendirá un informe sobre qué medidas adoptó la compañía y cuáles no19; esto con el fin de establecer que tan en cuenta tienen las empresas las recomendaciones del Código de Mejores Prácticas Corporativas.. Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las sociedades cerradas y de familia. Tal como ya lo reseñamos, el concepto de Gobierno Corporativo tuvo sus inicios en las grandes economías del mundo, países que cuentan con mercados de capitales desarrollados y que distan mucho de la situación latinoamericana, conformada en su mayoría por pequeñas y medianas empresas20. En el marco internacional, las recomendaciones del Gobierno Corporativo fueron dirigidas a las sociedades abiertas, aquellas que negocian sus acciones en bolsa de valores, donde Colombia no fue la excepción.. La normatividad sobre prácticas de Gobierno Corporativo colombiana también fue pensada para las sociedades abiertas; de esta manera tanto la Ley 964 de 2005 como el Código País fueron destinados para las sociedades inscritas en bolsa. Sin embargo es ahora que ha surgido un interés en diferentes países por fortalecer y promover el Gobierno Corporativo en las sociedades cerradas21.. En Colombia, la necesidad de contar con recomendaciones de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas y de familia es apremiante dada la gran cantidad de este tipo 18. Ibíd. Ibid. 20 Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Op cit. 21 Entre las normatividades de Gobierno Corporativo de sociedades cerradas se resaltan: el Código Buysse en Bélgica (septiembre de 2005), el Código de Finlandia (enero de 2006), el Código Libanés (junio de 2006) y el Código de Suiza (diciembre de 2006). 19.
(9) de sociedades; pues “según los datos de la Bolsa de Valores de Colombia, existen 239 sociedades inscritas en bolsa. De acuerdo con las estadísticas de la Superintendencia de Sociedades, en el 2009 reportaron información 22.250 sociedades cerradas”22. Lo que se suma a lo que establece el Libro blanco de gobierno Corporativo publicado en el 2003, según el cual para la fecha el 70% de las empresas colombianas estaban constituidas por Sociedades de Familia, en donde todos los procesos corporativos se ven afectados por la cultura patriarcal y la subordinación familiar23.. Consientes de la necesidad de promover las prácticas de buen gobierno entre las sociedades cerradas, la Cámara de Comercio de Bogotá, la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio y la Superintendencia de Sociedades24 crearon la “Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia”; la cual fue adoptada posteriormente por diferentes entidades públicas y privadas.. La Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia contiene 36 medidas que responden a los problemas previamente detectados por el comité en el campo empresarial del país, con el propósito concreto de disminuir o eliminar la ocurrencia de dichas irregularidades. Las 36 medidas pretenden ofrecer al empresario que las adopte un aumento del valor, la rentabilidad y la competitividad de su compañía, así como la disminución de los factores de riesgo que han sido diagnosticados como de mayor incidencia en las sociedades cerradas y de familia en nuestro país.. Entre los factores de riesgo se encuentra la posible disolución de la sociedad, esto por cuanto la sostenibilidad de las sociedades cerradas es frecuentemente amenazada por conflictos entre familiares y/o empresarios, la concentración de poder en el accionista mayoritario o “fundador” de la sociedad o en unos pocos accionistas, la ausencia de preparación para el cambio generacional, la carencia de criterios razonables para 22. Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia. Superintendencia de Sociedades, Confecamaras y Cámara de Comercio de Bogotá. (en línea) (Consultado 8 de nov. 2011) Disponible en: <http://www.urosario.edu.co/urosario_files/82/82430d35-2eec-412f-8e1be8424f8fb047.pdf> 23 Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Op cit. 24 También participaron en la creación de la Guía de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas: la Corporación Andina de Fomento, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Asociación Nacional de Industriales, la Bolsa de Valores de Colombia, Sociedades Bolívar, Cementos Argos, Governance Consultants y Suárez & Asociados..
(10) elección de los administradores, ya que en este tipo de sociedad existe una tendencia a elegir los ocupantes de estos cargos por razones afectivas y, por último, la ausencia de procedimientos formales25.. Por lo anterior, uno de las metas primordiales de la Guía es garantizar la permanencia de la sociedad en el entorno económico. Por último, en cuanto a la competitividad de las compañías cerradas, la Guía pretende fortalecer la confiabilidad de las sociedades para que puedan atraer distintas alternativas de financiación, dado que las sociedades cerradas usualmente carecen de estas.. SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS). Ley 1258 de 2008. La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) fue creada con la Ley 1258 de 2008, llamada Ley SAS, con la intención de impulsar la formalización de las actividades comerciales y facilitar a los empresarios la creación de sociedades, reduciendo los costos de constitución y permitiendo mayor autonomía a los socios a la hora de establecer los estatutos, es decir, las normas que regirían su sociedad.. La SAS es una sociedad comercial en la cual la responsabilidad de los asociados es limitada al monto de sus aportes; este tipo societario permite emitir acciones y otras modalidades de valores mobiliarios, sin embargo, no está autorizada para negociar sus valores en bolsa26. La Ley 1258 de 2008, fue inspirada por las principales vertientes de derecho extranjero contemporáneo y por antecedentes normativos de la legislación local, como lo fueron la regulación de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada que se había introducido a la legislación colombiana con la Ley 222 de 1995 y el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 que introdujo el concepto de sociedad unipersonal a Colombia27.. 25. Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia. Op cit. REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La sociedad por acciones simplificada. Legis Editores S.A 2009. Pág 39. 27 Ibid. Pág 4. 26.
(11) La Ley SAS trajo consigo importantes innovaciones, entre las que se destacan: “la posibilidad de creación por un acto unipersonal, la constitución por documento privado, el carácter constitutivo de la inscripción en el registro mercantil, la limitación de la responsabilidad por obligaciones sociales -incluidas las derivadas de impuestos y deudas laborales-, la posibilidad de desestimación de su personalidad jurídica en hipótesis de fraude o utilización abusiva, la posibilidad de objeto indeterminado, termino de duración indefinido, clasificación de acciones, voto múltiple, abolición de requisito de pluralidad para quórum y mayorías decisorias, la posibilidad de renunciar al derecho a ser convocado a reuniones de la asamblea, la libertad de proporción entre capital autorizado y suscrito, el plazo amplio de dos años para el pago del capital sin sujeción a porcentaje definido de cuota inicial, la efectividad de acuerdos de accionistas –incluida la posibilidad de hacer valer la ejecución específica de las prestaciones pactadas-, la supresión de prohibiciones a los administradores sociales y de los límites para la distribución de utilidades y el régimen específico sobre abuso del derecho”28.. Flexibilidad de las SAS: posibilidades ofrecidas por las SAS y su implementación en los estatutos societarios. Desde el primer año de vigencia de la Ley 1258 de 2008, las Sociedades por Acciones Simplificadas empezaron a ser uno de los tipos societarios más utilizados a la hora de constituir sociedades; esta tendencia se debe en parte a la flexibilidad que ofrece el nuevo tipo societario al introducir figuras novedosas como lo son la constitución a través de documento privado, el “objeto indeterminado”, la duración indefinida de la sociedad y, en especial, la autonomía contractual. Esta última, retoma el concepto de sociedad-contrato, en el que predomina la voluntad de los constituyentes para estipular las reglas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de su sociedad, sobre aquellas de orden imperativo que abundan en los tipos societarios tradicionales del Código de Comercio colombiano29.. Para estudiosos del Derecho Societario como Francisco Reyes Villamizar, la Ley 1258 de 2008 representa un salto hacia la modernidad societaria que se ajusta a las 28 29. Ibid. Páginas 4 y 5. Ibid. Prefacio Página. XI..
(12) necesidades actuales de los empresarios, facilita la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, favorece la innovación empresarial y mejora la competitividad del sistema económico30; de hecho, el mismo Reyes Villamizar, respaldado en doctrina comparada, propone a mediano plazo a las SAS como una alternativa, un reemplazo, a los tipos tradicionales societarios del Código de Comercio31. Sin embargo, pese a que las estadísticas de la Cámara de Comercio y la opinión de reconocidos doctrinantes en materia societaria concuerdan en señalar que el nuevo tipo societario no ha sido del todo claro para los ciudadanos razón por la cual se ha pedido en repetidas ocasiones a la Superintendencia de Sociedades su interpretación sobre el régimen que propone la Ley 1258 de 200832.. En nuestra opinión, la misma flexibilidad de las SAS que para muchos es fortaleza de este tipo societario y, el carácter eminentemente dispositivo de las normas contenidas en la Ley 1258, que permiten ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas, constituye una problemática toda vez que es posible que las personas al crear la empresa no tengan los suficientes conocimientos de derecho como para determinar que conviene pactar y que no, dentro de todas las posibilidades que ofrece la Ley SAS.. Consecuentemente, como respuesta a esta problemática, en este trabajo pretendemos proponer la implementación de buenas prácticas de Gobierno Corporativo contenidas en el Código País como guía para los empresarios al momento de constituir sus empresas y definir la organización y normatividad interna que éstas tendrán. Así las cosas, a continuación se analizarán los puntos más relevantes de la ley SAS, a partir de los conceptos que al respecto ha emitido la Superintendencia de Sociedades y de las estadísticas de un estudio realizado por estudiantes de la Universidad de los Andes para la Superintendencia de Sociedades en que se analizan los estatutos de 190 sociedades por acciones simplificadas33; y se presentarán las recomendaciones que sobre estos temas trae el Gobierno Corporativo. 30. Ibid. Prefacio Páginas. XIII Y XIZ. Ibid. Páginas. 2 y 3. 32 Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la intervención de la Superintendencia de Sociedades. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 40, No. 112 / p. 43-79 Medellín - Colombia. Enero-Junio de 2010, ISSN 0120-3886. 33 ZAMOJCIN, Martha; MORAD, Yusef y QUIROGA, Felipe. Desarrollo de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) en Colombia. Bogotá, 2011. (Sin publicar). 31.
(13) II.. SAS Y RECOMENDACIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO. 1. Imposibilidad de negociar valores en el mercado. El artículo 4 de la Ley 1258 de 2008 establece:. Art. 4.-Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa. De la prohibición de este artículo se desprende que las acciones de las sociedades por acciones simplificadas no podrán negociarse en el mercado de valores ni ser objeto de oferta pública, a este respecto la Superintendencia de Sociedades en Oficio numero 220087094 de 2 de agosto de 2009 manifestó lo siguiente: “las SAS no podrán realizar oferta pública en el mercado de valores de sus títulos emitidos ni transarlos en un sistema de negociación, dado que el artículo 1.1.2.1. de la Resolución 400 de 1995, estipula que para ello las entidades deberán inscribirlos en el Registro Nacional de Valores y Emisores”.. Adicionalmente, la Superintendencia resalta que en caso de presentarse una emisión de valores de una sociedad SAS que configure una oferta pública de valores en los términos de la resolución 400 de 1995, dicha sociedad deberá desistir de efectuarla dado que no cuenta ni con la capacidad legal, ni con la autorización previa de la Superintendencia Financiera de Colombia que exige el artículo 104 del Decreto 2150 de 1995, y en todo caso, de llegar a efectuarse la oferta pública esta será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar según el artículo 49 y siguientes de la Ley 964 de 2005.. De acuerdo con lo anterior, cualquier emisión de acciones o de cualquier otro valor de una sociedad por acciones simplificada solo podrá ser objeto de oferta privada, que es la dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) asociados según el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010..
(14) Según el profesor Francisco Reyes Villamizar34, la razón de esta prohibición radica en que la sociedad por acciones simplificada no está concebida para ser inscrita en bolsa, sino que se trata de un tipo societario diseñado para estructurar compañías cerradas, por lo que la amplísima flexibilidad de las SAS resulta incompatible con la estricta regulación del mercado de valores que significa unas exigencias adicionales para las sociedades que negocian sus valores en bolsa, en búsqueda de la protección de los inversionistas y de evitar un aprovechamiento indebido de los recursos del público.. Ahora bien, aunque coincidimos con el profesor Reyes Villamizar en que la flexibilidad de las SAS es incompatible con las exigencias de la regulación del mercado de valores, no compartimos la opinión de que la estructura de las SAS este diseñada exclusivamente para sociedades cerradas, pues si bien la prohibición de negociar valores en el mercado público es una limitación importante para empresas grandes, esto no significa que las personas que constituyan una sociedad por acciones simplificadas no puedan en un momento dado considerar volverse públicas y transformarse en anónimas para negociar sus acciones en el mercado público.. En este sentido, los empresarios podrían beneficiarse en un primer momento de las facilidades de constitución de las SAS y de la reducción de costos y trámites, y una vez hayan alcanzado un nivel de crecimiento importante, o consideren apropiado emitir valores en el mercado público, podrán hacerlo luego de transformarse en sociedad anónima.. Es aquí donde las recomendaciones de gobierno corporativo toman importancia. Como ya se ha dicho, la Superintendencia Financiera se ha preocupado por promover activamente las prácticas de buen gobierno lo que se evidencia en la creación del Código País, y aunque en principio este Código está dirigido a los emisores de valores, el seguimiento de las recomendaciones contenidas en el Código por parte de una SAS, significará que en el momento en que se busque negociar sus valores en el mercado público y deba realizarse una transformación al tipo de la sociedad anónima, la misma tendrá menos tropiezos y será más ágil y organizada.. 34. REYES VILLAMIZAR. Op cit. Página 86..
(15) Así, por ejemplo, una sociedad por acciones simplificada que siga las recomendaciones del Código País contará con Junta Directiva y Revisor Fiscal los cuales no son obligatorios en la SAS pero si en la sociedad anónima, e igualmente se encontrará mejor preparada en cuanto al manejo de información que tendrá que hacer pública al momento de registrar sus valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores.. 2. Objeto social (artículo 5 numeral 5º). El numeral 5º del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 establece que la sociedad por acciones simplificada podrá establecerse con objeto indeterminado, esto hace posible que en los estatutos se puede expresar que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil lícita.. Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que si bien es posible optar por un objeto indeterminado, cuando se haga una enunciación precisa de las actividades que constituyan el objeto de la sociedad, esto determinará el ámbito de la capacidad jurídica de la sociedad de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio35.. En los estatutos de las SAS revisados se encontró que en el 57% de los casos los asociados decidieron optar por el objeto indeterminado, contra el 43% que prefirió hacer una enunciación completa de las actividades principales, como se encuentra establecido para los tipos societarios tradicionales. Sin embargo se evidencia es que las sociedades transformadas son las que mantienen su objeto determinado, mientras que las sociedades de nueva creación prefieren la innovación normativa.. Ahora bien, aunque optar por un objeto indeterminado ha sido la tendencia de las SAS de nueva creación, esto no implica que sea la opción indicada para quienes quieren constituir una sociedad por acciones simplificada.. Por ejemplo, en concepto 220-125862 de octubre 21 de 2009 la Superintendencia de Sociedades en respuesta a una consulta sobre si una Empresa de Servicios Temporales. 35. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-121211 de noviembre 1 de 2009..
(16) podría constituirse como una SAS, señaló que no existe prohibición al respecto, pero en todo caso “la empresa de servicios temporales que adopte la forma jurídica de sociedad por acciones simplificada, no podrá contar con objeto social indeterminado como lo permite el numeral 5º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, en razón a que dichas compañías solo pueden desarrollar un objeto social único, valga recordar, el de prestación de servicios temporales, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 7º del Decreto 4369 de 2006, en armonía con el artículo 71 de la Ley 50 de 1990”.. Por otra parte, en concepto 220-121211 de noviembre 1 de 2009 en respuesta a una pregunta relacionada con la clasificación de la actividad económica en materia tributaria de acuerdo con la resolución 432 de 2008 emitida por la DIAN, señaló que en este evento independientemente del objeto indeterminado de la sociedad contribuyente, le corresponderá a esta identificar las actividades de las que efectivamente deriva sus ingresos los cuales serán fuente de sus obligaciones fiscales. De manera que así no se encuentre delimitado el objeto de la sociedad en los estatutos, igualmente le corresponderá a la sociedad efectuar esta delimitación para cumplir con sus obligaciones tributarias.. Sobre este punto específico de acuerdo con los principios de gobierno corporativo y con las recomendaciones sobre el manejo de información del Código País, en miras a facilitar una futura transformación en sociedad anónima si se decide negociar las acciones de la sociedad en bolsa, o incluso para que en caso de pretender emitir acciones en una oferta privada los futuros inversionistas tengan la posibilidad de conocer las actividades a las que efectivamente se dedica la sociedad; la recomendación sería optar por un objeto social determinado.. En nuestra opinión, lo más conveniente a la hora de establecer el objeto social en los estatutos de una SAS sería hacer mención de las actividades principales a las que se va a dedicar la sociedad y de las cuales va a derivar sus ingresos y adicionalmente incluir la expresión “y cualquier otra actividad comercial o civil lícita”, de manera que no quede limitada la capacidad jurídica de la sociedad. De esta manera, al momento de realizar la transformación a sociedad anónima con miras a incursionar al mercado público de valores, la sociedad podrá presentar información real del sector de la economía del cual.
(17) deriva sus ingresos, además de enfocar al empresario en la realización de actividades claras y concisas, generando mayor confianza en los futuros inversionistas pues podrán medir el crecimiento real de la compañía y la experiencia en el campo en el que se desenvuelve.. 3. Organización de la sociedad (artículo 17). El artículo 17 de la Ley 1258 permite que a la hora de constituir una SAS se determine libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento, y a falta de estipulación estatutaria establece que las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea que será el Máximo Órgano Social. Esta innovación de acuerdo con el profesor Reyes Villamizar, faculta a los asociados para que con total libertad establezcan la organización interna de la sociedad de acuerdo con sus necesidades y elimina la carga burocrática al reducir al mínimo posible los órganos obligatorios36.. Ahora bien sea cual fuere la organización determinada por los asociados, desde el punto de vista de Gobierno Corporativo es recomendable que se establezca un Máximo Órgano Social que sirva como el principal mecanismo de información y participación de los accionistas, para lo cual de acuerdo con los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo (LCAGC) los estatutos deberán atribuirle las funciones fundamentales de gobierno de la compañía, y en general todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados. En este orden de ideas los LCAGC recomiendan que se determinen de competencia indelegable del Máximo Órgano Social las facultades de decisión sobre asuntos como la aprobación de los estados financieros, el nombramiento y la aprobación de la gestión de los miembros de Junta Directiva (o del organismo o persona que ejerza las funciones de administración), la aprobación del reparto de utilidades, la designación de auditores externos, la aprobación de la política de remuneración de los miembros de Junta Directiva, la venta de activos fijos y la aprobación de operaciones de fusión o escisión de la compañía.. 36. REYES VILLAMIZAR. Op cit. Página 97..
(18) En este mismo sentido la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia (GCGCSCF) recomienda que se sometan a decisión del Máximo Órgano Social las operaciones que representen enajenación global de activos, las operaciones con partes vinculadas y en general todas aquellas en que su realización pueda obrar en detrimento de los intereses de la sociedad y de los socios, con el fin de evitar situaciones en que se puedan presentar conflictos de interés entre los administradores y los asociados.. De acuerdo con lo anterior, al momento de establecer la organización interna de la sociedad, lo recomendable es que se mantengan en cabeza del Máximo Órgano Social las funciones contenidas en el artículo 420 del Código de Comercio para la asamblea general de accionistas, y adicionalmente se establezca que deben someterse a su decisión las operaciones anteriormente mencionadas.. Por otra parte, la GCGCSCF en cuanto a las sociedades de familia recomienda la conformación de dos órganos que contribuyan al funcionamiento de este tipo de sociedades, estos serán la Asamblea de Familia y el Consejo de Familia, e igualmente recomienda la suscripción de un Protocolo de Familia donde se regule el manejo entre familia, negocio y propiedad.. La Asamblea de Familia será el órgano encargado de regir las relaciones familiares, y estará constituido por todos los miembros de la familia, este órgano no goza de capacidades decisorias en lo que concierne a la empresa, sino que tendrá la función de orientar y conciliar las posiciones de los familiares para preservar los intereses comunes a largo plazo, sirviendo como órgano consultivo del Consejo de Familia. En cambio, el Consejo de Familia será nombrado por la Asamblea de Familia y contará con la representación de cada rama y generación de la familia, la función de este órgano será la de determinar la participación de la familia en el negocio, sirviendo de puente entre la empresa y la familia. Ahora bien, cuando la familia se encuentre aún en la primera o segunda generación sin muchos núcleos familiares asociados al principal, no hará falta la constitución de la Asamblea de Familia y se tendrá solamente como órgano de gobierno al Consejo de Familia..
(19) El Consejo de Familia funcionará como órgano consultivo para la Junta Directiva (o el órgano encargado de la administración), y se encargará de elegir a los representantes de la familia que serán candidatos a ocupar cargos dentro de los órganos de gobierno de la empresa, así como de suscribir el Protocolo de Familia y velar por su divulgación y cumplimiento.. El Protocolo de Familia es una herramienta que busca garantizar la sostenibilidad de la empresa, y es un documento que se suscribe de manera voluntaria por parte de la familia propietaria de la empresa con el fin de regular la relación entre la familia, la empresa y la propiedad. El Protocolo de Familia establecerá las funciones de los órganos de familia, el plan de sucesión empresarial, las reglas con que los familiares propietarios se relacionan laboralmente con la empresa, y los mecanismos que se utilizarán para la resolución de conflictos.. 4. Convocatoria a la asamblea de accionistas (artículo 20). El artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 establece:. Art. 20.- Convocatoria a la asamblea de accionistas. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior. PAR.-La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento. Como se puede apreciar de la lectura del artículo, la novedad de la Ley SAS en cuanto a las convocatorias del Máximo Órgano Social es que permite que se estipule en los estatutos la forma en que debe realizarse la convocatoria sin imponer términos.
(20) obligatorios, siendo los 5 días hábiles de antelación para la comunicación de los accionistas una medida supletiva. Adicionalmente, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 424 del Código de Comercio para las convocatorias de asamblea de las sociedades anónimas, no se amplía el plazo de antelación cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio.. Este tema al estar relacionado con los derechos de los accionistas ha sido de principal interés del gobierno corporativo y por tal razón se encuentran varias recomendaciones puntuales al respecto en el Código País y en la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia.. El Código País reconoce la asamblea general de accionistas como el principal mecanismo presencial para el suministro de información a los accionistas, por esta razón considera recomendable que las sociedades establezcan procedimientos adicionales a los contenidos en la Ley, que tiendan a facilitar la participación de los accionistas en las reuniones de Asamblea y la comprensión de los temas por tratar en ellas. Para tal fin se propone la implementación de medios electrónicos en adición a los métodos tradicionales de convocatoria y revelación de información.. En este orden de ideas, pactar en los estatutos reglas de convocatoria con requisitos menos exigentes que los de la Ley no sería recomendable, y por el contrario lo que se debería buscar es implementar medidas que permitan una mayor y mejor participación de los asociados.. Con esta finalidad, el Código País considera necesario que se brinde al accionista la información requerida para la toma de decisiones razonadas sobre los temas que se vayan a tratar en la reunión, para lo cual se debe procurar definir con anterioridad y con la mayor precisión posible los temas que se van a discutir, sin perjuicio del derecho que le asiste a los asociados para proponer temas nuevos durante el transcurso de la reunión, y poner a disposición de los accionistas durante el término de la convocatoria la documentación necesaria para la debida información sobre los temas a tratar.. Por su parte, la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia recomienda incluir en la convocatoria además de los temas que se van a.
(21) tratar en la reunión y de los documentos que contengan la información que deban conocer los accionistas; el lugar, oportunidad y persona ante quien podrá ejercerse el derecho de inspección en los casos en que la Ley lo establece. Así mismo, se recomienda a los administradores que en los casos en que se vayan a tratar temas de significativa importancia que demanden de un mayor tiempo de los asociados para tomar la decisión correspondiente, en lo posible deberán convocar con una antelación mayor a la exigida por la Ley o por los estatutos.. En cuanto a la asistencia a las reuniones la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia señala que los administradores de las sociedades muestran poca preocupación por promover una mayor participación de los asociados a las reuniones y por fortalecer la integración del Máximo Órgano Social, por lo cual, en miras a mejorar la asistencia a las reuniones sociales, recomienda la implementación de medios de convocatoria adicionales a los previstos en la Ley como correos electrónicos, páginas web o redes sociales, con el fin de procurar la asistencia de todos los accionistas a las reuniones del Máximo Órgano Social.. Ahora bien, aunque el artículo 20 solo habla del término de antelación de la convocatoria y del término durante el cual podrá ser ejercido el derecho de inspección cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, de acuerdo con las recomendaciones de Gobierno Corporativo los asociados deberán incluir en los estatutos reglas sobre información, medios de convocatoria y términos de antelación que garanticen el mejor funcionamiento del Máximo Órgano Social, y no limitarse a lo dispuesto en este artículo.. 5. Acuerdos de accionistas (artículo 24). El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 establece:. Art. 24.-Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre compra o venta de acciones, la preferencia de adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde.
(22) funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por periodos que no superen los diez (10) años. Los acuerdos de accionistas no son una nueva creación de las SAS, es importante recordar que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 que introdujo modificaciones a las normas sobre los tipos societarios tradicionales del Código de Comercio estableció que los accionistas podrían celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometieran a votar en determinado sentido en las asambleas de accionistas. Sin embargo, la innovación de la Ley 1258 es que elimina las restricciones que establece la Ley 222 permitiendo que cualquier accionista sin importar sus calidades pueda suscribir dichos acuerdos, los cuales además podrán versar sobre cualquier asunto lícito sin circunscribirse a la asamblea de accionistas.. Sobre este tema la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-025702 de abril 29 de 2010 dijo que “Frente a un acuerdo de accionistas en una sociedad por acciones simplificada, sean los firmantes del mismo administradores o no de la compañía, bien puede incluirse en él, acuerdos sobre cualquier asunto licito. Con relación a tipos societarios diferentes a una S.A.S., es claro que un acuerdo entre accionistas no podrán suscribirlo los administradores de la sociedad y deberá versar sobre asuntos atinentes con el sentido del voto dentro del seno de la reunión pertinente”. Ahora bien, en este mismo concepto la Superintendencia afirma que “Un ACUERDO DE ACCIONISTAS, conforme los lineamientos consagrados en el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008, bien puede ser suscrito el mismo, por un administrador de la sociedad, independientemente que posea acciones o no en la compañía”, sin embargo, es importante resaltar que en nuestro concepto la Superintendencia cae en un error al hacer esta afirmación puesto que si bien el artículo 24 de la Ley 1258 no reproduce la prohibición del artículo 70 de la Ley 222 frente a los accionistas que sean administradores de la sociedad, esto no significa que se autorice a los administradores que no sean accionistas a suscribir este tipo de acuerdos, que como su nombre lo indica está reservado para quienes tengan la calidad de accionistas.. Los acuerdos de accionistas son un instrumento idóneo para la protección de los derechos de los accionistas, uno de los principios de gobierno corporativo de la OCDE,.
(23) sin embargo, debido a que estos acuerdos podrán versar sobre diversos temas, resulta importante que los accionistas sean precavidos a la hora de celebrarlos ya que podrían incurrir en situaciones de abuso de derecho o desconocer los derechos de los demás accionistas.. La validez de los acuerdos radica entonces en que su objeto y causa sean lícitos como se desprende del artículo 24 de la Ley 1258, lo cual implica el respeto a normas de carácter societario como el artículo 379 del Código de Comercio que establece los derechos de los accionistas, así como el respeto al interés social y al orden público.. De acuerdo con lo anterior, no será válido por ejemplo el acuerdo de accionistas relativo a la compra o venta de acciones cuando en los estatutos se haya estipulado el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o si se hubiere estipulado restricciones a las negociaciones de acciones de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1258, y en cualquier caso siempre prevalecerán las disposiciones de los estatutos.. En cuanto a los acuerdos entre accionistas sobre el sentido del voto, no será válido el acuerdo en el que se tenga como objeto perpetuar en sus cargos a los administradores, miembros de junta directiva, revisor fiscal o demás funcionarios elegidos por votación del máximo órgano social, ya que esto constituiría un abuso del derecho de control que implicaría un menoscabo al interés de la sociedad.. En nuestra opinión lo que deben tener en cuenta los accionistas que suscriban uno de estos acuerdos, es que este es un instrumento para la protección de sus derechos, y en primer lugar está dirigido a aquellos accionistas minoritarios o que cuenten con poca representación, por lo cual no debe utilizarse en contra de los intereses de la sociedad.. 6. Junta directiva (artículo 25). El artículo 25 de la Ley 1258 es uno de los puntos en que se hace evidente la amplia flexibilidad de las SAS y la reducción de los órganos de gobierno obligatorios; tanto es así, que su creación está sujeta a la voluntad de las partes y de no estipularse la creación de la Junta Directiva las funciones de administración y representación le corresponderán al representante legal designado por el Máximo Órgano Social. Adicionalmente, en caso.
(24) tal que los socios decidan pactar la creación de dicho órgano en los estatutos, la junta podrá integrarse con uno o varios miembros; los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos y, las normas sobre su funcionamiento se podrán determinar libremente en los estatutos37.. A pesar de que se reconoce la importancia de la junta directiva como un órgano de mucha utilidad sobre todo en sociedades de gran dimensión, llama la atención que en la sociedad por acciones simplificada su existencia no sea obligatoria. El artículo 25 de la Ley 1258 de 2008 (Ley SAS) estableció que es potestad de los socios prever en los estatutos la creación de la junta directiva, si ésta no se estipula, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.. El resultado de esta innovación de la Ley SAS era de esperarse, según los estatutos revisados el 95% de las sociedades prefirieron no crear Junta Directiva para ahorrarse los costos que implican dicho órgano social. De otro lado, según las mismas estadísticas, puede verse que el mínimo porcentaje de sociedades que sí crearon junta directiva se trata de aquellas transformadas de tipos societarios tradicionales, es decir sociedades que anteriormente ya contaban con este órgano.. El tema de las juntas directivas resulta de mucha relevancia considerando que el Gobierno Corporativo se basa en las relaciones contractuales entre aportantes de fondos (propietarios y acreedores) y la dirección, qué podría ser la junta directiva u otro órgano. Según los postulados de Gobierno Corporativo, si se ejerce mayor eficacia en la supervisión y el control de la dirección se produce una reducción de costos de agencia que, en definitiva, redundará en un mayor valor de la entidad38. Así las cosas, cabe cuestionarse en este punto, si es necesaria la conformación de una junta directiva para lograr una supervisión y un control más eficientes, o si el representante legal de la sociedad, facultado por el artículo 25 de la Ley SAS, podría asumir estas funciones con la misma eficiencia.. 37. Artículo 25 de la Ley 1258 de 2008. GANGA, Francisco A y VERA, José R. El Gobierno Corporativo Consideraciones y cimientos históricos. Bogotá, 2008. Página 101. 38.
(25) Según establece el Código País, es necesaria la conformación de una junta directiva para el buen funcionamiento de los emisores de valores. Esta junta debe reflejar la estructura accionaria de la compañía y servir de enlace entre ésta y sus accionistas e inversionistas, garantizando un trato equitativo para todos. De igual manera, la junta debe garantizar la calidad de la información que la compañía revela al mercado, y verificar que se satisfagan los requerimientos de gobierno corporativo exigidos en las normas legales o aquellos que se adopten voluntariamente por la compañía39.. Por otra parte, la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia (GCGCSCF) en lo que respecta a la Junta Directiva (o a quienes ejerzan las funciones de administración cuando no se constituya Junta Directiva), recomienda que en los estatutos se debe definir sus funciones con el fin de evitar que el comportamiento de los administradores se vea influenciado por incentivos que los lleven a adelantar una gestión ajena a los intereses de la sociedad. Entre las funciones de éste órgano social, la guía señala: aprobar el presupuesto anual, el plan y objetivos estratégicos de la compañía, realizar seguimiento periódico al desarrollo del plan estratégico y de las medidas de Gobierno Corporativo, establecer las políticas de nombramiento, retribución, evaluación y destitución de los altos directivos de la compañía, entre otras. Así mismo, en caso en que se pacte en los estatutos la creación de la Junta Directiva, la GCGCSCF recomienda que el número de miembros debe ser impar y, al menos uno deberá ser externo40. En cuanto al funcionamiento de la Junta Directiva se recomienda la adopción de un reglamento de organización interno en el que se establezcan los derechos, deberes, incompatibilidades e inhabilidades de los miembros; la periodicidad de las reuniones y la forma en que se realizará la convocatoria; la forma en que la junta tendrá acceso a la información de la compañía; y las reglas para la instalación y el desarrollo de las reuniones. Para velar por el. 39. Junta Directiva En: Superintendencia financiera de Colombia. (En línea) (Consultado 1 nov. 2011) Disponible en: <http://www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/juntadirectiva.htm> 40 Según la Guía de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas y de familia un miembro externo es aquella persona que en ningún caso: a) Sea empleado o Representante Legal de la compañía. B)Sea empleado o administrador de la persona natural o jurídica que preste servicios de auditoría a la sociedad o a alguna de sus filiales o subsidiarias. C)Sea asociado que directa o indirectamente dirija, oriente o controle la mayoría de los derechos de voto de la compañía o que determine la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma. D)Tenga vínculos familiares con alguno de los anteriores hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil..
(26) cumplimiento de estas recomendaciones se designará un responsable específico que puede ser miembro de la Junta Directiva (para no incurrir en gastos adicionales), el cual se encargará de comprobar el cumplimiento de las normas estatutarias y las medidas de Gobierno Corporativo en las reuniones de la Junta Directiva.. De acuerdo con lo anterior, así los asociados decidan prescindir de la Junta Directiva y decidan dejar en cabeza del representante legal las funciones de administración, es igualmente recomendable que se acojan las disposiciones hasta aquí expuestas con el fin de establecer con claridad sus funciones con el fin de orientar adecuadamente el rol del representante legal como administrador de la compañía.. 7. Revisor Fiscal (artículo 28). La Revisoría fiscal es una figura que está reglamentada por la Ley 43 de 1990 y por el Código de comercio en sus artículos 203 a 217; la existencia de esta doble normatividad se presta para confusiones respecto a si la revisoría fiscal es o no obligatoria para las SAS. De una parte, el Código de comercio en su artículo 203 establece la obligación de tener revisor fiscal para: 1) Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de compañías extranjeras; y 3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital. Ahora bien, dado que las Sociedades por Acciones Simplificadas no existían al momento de expedirse el Decreto 410 de 1971, la exigencia de revisor fiscal en las “sociedades por acciones” contenida en el artículo 203 de dicho decreto, no aplica para las SAS.41 De otra parte, la ley 43 de 1990, en su Art. 13, parágrafo 2 contempla que: “Será obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos”.. 41. Esta afirmación ha sido objeto de posiciones contrarias..
(27) En sus conceptos la Superintendencia de Sociedades ha concluido que cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el citado parágrafo 42. Así pues, la remisión que el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley para efectos de determinar si la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal, debe ser entendida junto al parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, y no al numeral 1º del artículo 203 del Código de Comercio43.. En cuanto a las calidades que debe tener el Revisor fiscal, el artículo 28 de la Ley SAS establece que en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente.. Así las cosas, la Ley 1258 permite a las SAS prescindir del revisor fiscal en la medida en que sus activos sean menores a los establecidos por el artículo 13 de la Ley 43 de 1990, y de acuerdo con los estatutos revisados en el 93% de los casos los asociados decidieron prescindir del revisor fiscal.. La necesidad del Revisor Fiscal ha sido controvertida por expertos en la materia como Reyes Villamizar y Gabino Pinzón. En su libro sobre las SAS, Reyes Villamizar señaló que la revisoría fiscal además de ser costosa para los accionistas, tratándose de sociedades cerradas, resulta de poca utilidad dado que las minorías pueden beneficiarse de la fiscalización directa que ejercen las mayorías sobre la administración. Así pues, para Reyes Villamizar, la exigencia del Revisor Fiscal no es otra cosa que el resultado de la interferencia del gremio contable en la legislación societaria. 44 Por su parte, Gabino Pinzón señala que es necesaria una reforma al sistema de revisores fiscales previsto en el Código de Comercio, ya que el hecho de que sean los mismos socios que. 42. Superintendencia de Sociedades. Concepto Oficio 220-039060 Febrero 11 de 2009. Superintendencia de Sociedades. Concepto Oficio 220-068085 Abril 24 de 2009. 44 REYES VILLAMIZAR. Op cit. Página 123. 43.
(28) elijen a los administradores, aquellos encargados de elegir a los revisores fiscales, produce que los funcionarios se sientan vinculados con éstos socios, dejando de lado a los demás, lo cual finalmente se traduce en una burocracia costosa y no siempre útil45.. No obstante, consideramos que es necesario contar con mecanismos de control externo, como lo es la revisoría fiscal, ya que estos son de gran importancia en el enfilamiento de intereses, entre los dueños y los directivos, sobre todo cuando los mecanismos de control interno, como lo es la junta directiva son inadecuados46. Es importante que haya una supervisión externa a los gerentes y administradores para prevenir que estos actúen conforme a sus intereses; sin embargo, lo anterior no quiere decir que la figura del revisor fiscal como está prevista en el Código de comercio sea la adecuada; de hecho debe reconocerse que la independencia de los revisores fiscales colombianos puede verse amenazada por diversos factores, entre ellos, un compromiso con los socios que los eligieron. En respuesta a esto, más allá de criticar o cuestionar la necesidad de contar con un revisor fiscal, el Código País ofrece un conjunto de medidas que facilitan el mantenimiento de la independencia de los revisores fiscales.. De acuerdo con el Código País, para lograr la independencia del revisor fiscal la sociedad deberá designar como revisor fiscal a personas o firmas que hayan recibido ingresos de la compañía que representan el 25% o más de sus ingresos anuales, así mismo la sociedad deberá abstenerse de contratar con el revisor fiscal servicios distintos a los de auditoría, y optará por rotar a las personas naturales que ejerzan la función de revisores fiscales en periodos que no superen los 5 años.. La Guía de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia coincide con el Código País en señalar la necesidad de establecer medidas que preserven la independencia e idoneidad profesional de este cargo; la necesidad de garantizar la independencia del revisor fiscal se fundamenta en que éste órgano es el encargado de velar porque se lleve regularmente la contabilidad de la empresa, y certificar, con su. 45. Las Sociedades en el nuevo Código de Comercio, Derecho colombiano, Cámara de Comercio de Medellín, 1985. Página 92. 46 HOSSKINSON. R. y TURK, T. Corporate restructuring: Govemance and control limits of intemalmasket. Academy of Management Review, (2009). En: GANGA, Francisco A y VERA, José R. El Gobierno Corporativo Consideraciones y cimientos históricos. Bogotá, 2008. Página 112..
(29) firma, que la información se ajusta a derecho, de modo que refleje fielmente la situación financiera de la compañía47.. En este sentido, en el proceso de selección del revisor fiscal se establece la necesidad de presentar, al menos, tres propuestas al órgano que lo designe, así como también se prevé la necesidad de crear mecanismos para la no injerencia de grupos específicos de accionistas que puedan afectar la independencia del candidato, generando que en el ejercicio de sus funciones, el revisor fiscal elegido tienda a favorecer los intereses de unos pocos.. 8. Resolución de conflictos (artículo 40). El artículo 40 de la Ley 1258 establece que se podrá establecer en los estatutos el arbitraje o la amigable composición como mecanismos para la resolución de conflictos que surjan en desarrollo del contrato social, y de no pactarse arbitramento o amigable composición será la Superintendencia de Sociedades la encargada de dirimir los conflictos mediante el trámite del proceso verbal sumario. La innovación que incluye la SAS en este sentido es que se excluye la prohibición del artículo 194 del Código de Comercio y se permite que la impugnación de decisiones de asamblea de accionistas sea sometida a decisión arbitral o de amigables componedores.. En los estatutos de las SAS revisados se encontró que en un 32% se pactó arbitramento exclusivamente; en un 29% se estipuló una fórmula mixta en la que el arbitramento conocerá sobre la impugnación de decisiones de la asamblea y la Superintendencia sobre los demás conflictos; en un 27% se estipuló la competencia exclusiva de la Superintendencia; en un 5% se pactó la subsidiariedad entre uno y otro; y en el 5% restante no se hizo estipulación.. Ahora bien, de acuerdo con las anteriores estadísticas es posible identificar como las personas que han constituido SAS han preferido pactar el arbitramento bien sea para conocer sobre todas las diferencias que surjan del contrato social, o para asuntos específicos como la impugnación de decisiones de la asamblea de accionistas. 47. Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia. Op cit..
(30) Sobre este tema la Superintendencia de Sociedades ha dicho que de acuerdo con la lectura del artículo 40 de la Ley 1258 se desprende que salvo estipulación de arbitraje o amigable composición los conflictos en las sociedades por acciones simplificadas solo serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, ya que los jueces de la República no cuentan con facultades para tal fin48. Adicionalmente en respuesta a una pregunta sobre el requisito de procedibilidad en referencia a la impugnación de decisiones de la asamblea de accionistas, la Superintendencia citando el artículo 53 de la Ley 1395 de 2010 señaló que: “dada la naturaleza civil de la jurisdicción otorgada a esta Entidad, en el caso específico por la Ley 1258 de 2008, y que la impugnación de decisiones sociales es una controversia conciliable, siempre que se pretenda interponer demanda de impugnación de las decisiones sociales, deberá intentarse la conciliación con la otra parte, ante un conciliador debidamente facultado”49.. De acuerdo con los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo (LCAGC) la falta de mecanismos ágiles para resolver conflictos en el seno de una compañía representa una preocupación, tanto para los accionistas como para proveedores, clientes, entidades financieras, etc., que prefieren relacionarse con una empresa en la que la resolución ágil de este tipo de conflictos contribuya a su estabilidad; en esta medida, se recomienda el arbitraje como una alternativa a la administración de justicia que suele presentar problemas de lentitud e ineficacia. Así mismo, la recomendación de los LCAGC es que se sometan a arbitraje cualquier clase de conflicto que se pueda presentar entre los accionistas, o entre los accionistas y los administradores siempre y cuando la legislación local lo permita, lo cual se hace posible en las SAS por la exclusión de la prohibición del artículo 194 del Código de Comercio que mencionamos anteriormente.. En relación al texto de la clausula compromisoria que se incluya en los estatutos, los LCAGC recomiendan que se establezca que las diferencias se someterán a un arbitraje institucional o administrado ante una institución independiente, y en ningún caso a arbitraje ad hoc, en miras a lograr un nivel razonable de fiabilidad, rapidez y eficacia en la solución de las disputas que se puedan plantear. 48 49. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-097635 de julio 6 de 2009. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-104552 de noviembre 2 de 2010..
(31) Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 40 de la Ley 1258 permite que se pacte en los estatutos que los conflictos que surjan en desarrollo del contrato social se sometan a arbitramento exclusivamente, es importante recordar que en virtud del principio de habilitación de la clausula compromisoria, el pacto incluido en los estatutos no podrá ser impuesto a los nuevos accionistas de la sociedad, razón por la cual aún cuando se haya pactado en los estatutos que todas las diferencias serán sometidas a arbitramento, los nuevos accionistas podrán acudir a la Superintendencia de Sociedades cuando no expresen su consentimiento con la clausula compromisoria.. Por otra parte, la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia (GCGCSCF), para el caso de las sociedades de familia recomienda que por la naturaleza de los vínculos entre las partes involucradas, y por las ventajas en costos, tiempos e impacto, los asociados opten por un mecanismo de arreglo directo. La medida 26 de la GCGCSCF propone que las partes involucradas intenten en primera instancia solucionar el conflicto directamente. De no ser posible el arreglo directo, la recomendación es que las partes designen a un tercer familiar que consideren neutral, o que sea designado por el Consejo de Familia (asamblea o Máximo Órgano Social) con el fin que ayude a las partes a dirimir el conflicto. Como segunda instancia, de persistir el conflicto el Consejo de Familia podrá considerar una decisión, y en última instancia se recomienda acudir a la amigable composición, para lo cual el Máximo Órgano Social designará el amigable componedor teniendo en cuenta que debe nombrarse a alguien capacitado que sea independiente a la familia y sin implicaciones en el conflicto en cuestión..
Documento similar