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Las vías jurídicas de los deudores de escasos recursos en de los procesos de ejecución

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Academic year: 2020

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(1)LAS VÍAS JURÍDICAS DE LOS DEUDORES DE ESCASOS RECURSOS EN DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN Trabajo de grado para optar al título de: ABOGADO. Presentado por:. 200522878 200521274. Universidad de los Andes Facultad de Derecho Bogotá Mayo 24 de 2010.

(2) 2. Índice. 1.. Introducción ................................................................................................................................ 3. 2. Análisis de los regímenes de familia y penal con respecto a la exigibilidad de las obligaciones a falta de recursos del deudor y su aplicabilidad en el régimen civil y comercial .............................. 6 2.1. Análisis del régimen de familia con respecto a la exigibilidad de las obligaciones a falta de recursos del deudor y su aplicabilidad en el régimen civil y comercial ..................................... 6 2.2. Análisis del régimen penal con respecto a la exigibilidad de las obligaciones a falta de recursos del deudor y su aplicabilidad en el régimen civil y comercial ........................................ 13 2.3.. Conclusión......................................................................................................................... 22. 3. Normatividad actualmente vigente para proteger a deudores de escasos recursos dentro de un proceso judicial. ................................................................................................................................ 23 3.1.. Mínimo vital ...................................................................................................................... 23. 3.2.. Bienes Inembargables ....................................................................................................... 25. 3.3.. Afectación de vivienda familiar ........................................................................................ 28. 3.4.. No hay prisión por Deudas ................................................................................................ 31. 3.5.. Límites a los Intereses ....................................................................................................... 33. 3.6.. Cesión de Bienes ............................................................................................................... 36. 3.7.. Pago con Beneficio de Competencia ................................................................................. 38. 3.8.. Ley de insolvencia para personas naturales no comerciantes ........................................... 40. 4.. La propuesta: Una alternativa más ............................................................................................ 47. 5.. Conclusión................................................................................................................................. 50. 6.. Bibliografía ............................................................................................................................... 52.

(3) 3. 1. Introducción En Colombia, las personas con escasos recursos económicos1, no tienen un sustento legal válido para proponerle al juez en su defensa y hacer valer sus intereses, al momento de ser ejecutados en virtud de obligaciones contraídas de naturaleza civil y comercial. Por esta razón, los deudores que no tienen capacidad económica se ven desprotegidos al momento en que se inicia un proceso en su contra, pues los argumentos que tienen el juez no los tiene como válidos jurídicamente, y los procesos siguen su curso sin que sus intereses sean protegidos. En muchas ocasiones al deudor no le falta la voluntad de pago, simplemente no cuenta con los recursos para satisfacer sus obligaciones, sin dejar de lado su supervivencia, dada su precaria situación económica, pero el anterior no es un argumento jurídicamente válido que puedan interponer dentro del proceso.. En virtud del problema planteado, el presente trabajo pretende realizar un breve análisis del tratamiento que a las personas de escasos recursos otorga el área de derecho penal y el área de derecho de familia, y los casos en los que la falta de recursos económicos del deudor en dichas áreas, limita la exigibilidad de las obligaciones. Lo anterior, con el fin de determinar la posibilidad de extraer los fundamentos teóricos que sustentan tales situaciones y verificar su aplicabilidad en el derecho puramente civil y comercial, teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional al referirse al derecho de familia y penal: “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino - a fortiori - la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza. 1. Que valga la pena resaltar son ocho millones de colombianos que viven en la indigencia y veinte millones considerados pobres. Se considera que un hogar es pobre cuando está conformado por cuatro personas y tienen un ingreso inferior a un millón cien mil pesos mensuales, y se está en estado de indigencia o pobreza extrema cuando el hogar no tiene ingresos para comprar la canasta básica familiar. Semana.com. Menos pobreza y más indigencia en Colombia. Agosto 24 de 2009. Tomado de: http://www.semana.com/noticias-economia/menos-pobreza-indigencia-colombia/127777.aspx. Recuperado: mayo 21 de 2010..

(4) 4. mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad”2.. En este orden de ideas, se busca determinar la posibilidad de que, en el derecho civil y en el derecho comercial, la falta de recursos económicos sea igualmente una causal de fuerza mayor que limite la exigibilidad de las obligaciones en dichos campos.. A lo largo de la presente investigación, se hará un análisis de la aplicación de la carencia de recursos económicos como fuerza mayor para impedir la exigibilidad civil de la obligación en el ámbito de familia y la deducción de la responsabilidad penal. Con lo anterior, se determinará que los valores fundantes para que dicho precepto pueda ser aplicado en el derecho de familia y en el derecho penal no son aplicables al derecho puramente civil y comercial, por las grandes diferencias que existen entre la naturaleza de las obligaciones y los fines que se pretenden alcanzar.. Sin perjuicio de lo anterior, y a diferencia de lo que se puede pensar en un primer plano, en la legislación colombiana existes diversos métodos de defensa con los que cuentan los deudores con escasos recursos económicos para defenderse en los procesos judiciales y poder así hacer efectivas sus pretensiones. Entre ellos se encuentran: el derecho a mínimo vital, los bienes inembargables, la afectación de vivienda familiar, la prohibición de ir a prisión por deudas, los límites a las tasas de interés pactadas en los negocios, la cesión de bienes, el pago con beneficio de competencia y la ley de insolvencia para personas naturales no comerciantes; métodos que se analizan igualmente dentro de esta investigación.. Finalmente, la investigación propone retomar una figura que se tenía anteriormente en el Código de Procedimiento Civil, pero que por razones que se explicarán posteriormente fue derogada, consistente en la realización de una audiencia de conciliación dentro de los. 2. Corte Constitucional. Sentencia C-388 de 5 de abril de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) 5. procesos ejecutivos. Ésta como otro método que tiene el deudor para hacer valer sus intereses dentro de un proceso ejecutivo..

(6) 6. 2. Análisis de los regímenes de familia y penal con respecto a la exigibilidad de las obligaciones a falta de recursos del deudor y su aplicabilidad en el régimen civil y comercial Esta investigación tuvo sus bases fundamentales en la idea de que, tanto en el área de familia como en la de penal, existen casos en que la falta de recursos económicos limita la exigibilidad de las obligaciones. Esto, porque por un lado, en el área de familia cuando el deudor de alimentos tiene escasos recursos económicos puede pedir una disminución e inclusive una exoneración de la cuota alimentaria, es decir se limita la exigibilidad de la obligación. Por otro lado, en derecho penal, el tipo penal de inasistencia alimentaria, prevé la falta de recursos económicos como una justificación para exonerar al procesado de la responsabilidad penal.. Dado que los anteriores casos son dos ejemplos contundentes de la forma en que la exigibilidad de las obligaciones se ve limitada cuando el deudor carece de recursos económicos para atenderlas, en este capítulo de la investigación se hace un análisis de esos dos casos y la forma en que operan en la práctica. Así mismo, se indaga en los fundamentos existentes para aplicar la teoría en cuestión en ambas áreas; con miras a establecer si es posible trasladar dichos fundamentos al derecho civil y comercial y lograr argumentar así que la falta de recursos económicos del deudor limita la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales.. 2.1.. Análisis del régimen de familia con respecto a la exigibilidad de las obligaciones a falta de recursos del deudor y su aplicabilidad en el régimen civil y comercial. El fundamento de la obligación que tienen los seres de un núcleo familiar entre ellos, se encuentra ilustrado en sentencia de la Corte Constitucional de forma muy precisa: “El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del.

(7) 7. mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”3.. Es por esto que en el derecho de familia, contemplado dentro del Código Civil se determina la obligación de alimentos que se tiene respecto de ciertas personas como lo son el cónyuge, los ascendientes y descendientes4. No obstante, esta obligación no es absoluta, pues se requiere que se cumplan los siguientes requisitos5: que el legislador le otorgue el derecho a exigir alimentos; que el peticionario carezca de bienes, es decir, que realmente necesite los alimentos y; que la situación económica de la persona a quien se le piden le permita proporcionarlos. “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”6.. De los requisitos mencionados previamente se pueden extraer dos características que son necesarias resaltar: que la obligación alimentaria es legal y que dependen de la situación económica del obligado, las cuales analizaremos a continuación.. Concentrándose en primera medida en el tema de la obligación legal y su diferencia con las obligaciones convencionales, pues como bien lo estipula la Corte “en materia de los derechos de la familia, los alimentos son una obligación legal y constitucional, cuyo contenido no puede restringirse al concepto de deuda por la función que cumplen, las. 3. Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Código Civil. Ed. Legis, Art. 411. 5 MONROY CABRA, Marco G. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Ediciones del Profesional. Bogotá, 2009. Pg. 163. 6 Op.Cit. Sentencia C-237 de 1997. 4.

(8) 8. finalidades que persiguen y por no tener su fuente en un negocio jurídico”7. Por su parte, el Código Civil8, entre las fuentes de las obligaciones distingue, entre otras, las nacidas del concurso real de las voluntades de aquellas que se tienen por disposición de la ley, adoptando, de tal forma, una concepción clásica de las fuentes de las obligaciones.. Lo anterior, pone una barrera entre la obligación de alimentos en el ámbito de familia prevista en la ley y las obligaciones puramente civiles y comerciales nacidas del conceso entre las partes, siendo estas últimas las que ocupan esta investigación. Por su parte, el doctrinante Hernán Fabio López Blanco asegura: “En familia las obligaciones no nacen del consenso; nacen de una seria de situaciones de hecho que se dan frente a ciertas conductas (…) No hay acuerdo de voluntades en el sentido de que surge una obligación de esas circunstancias, en el sentido civil, surge como consecuencia de las conductas que se presentaron”9. Así que, entrar a hacer un paralelo entre las dos no es posible pues cada una tiene naturaleza diferente.. En otras palabras, no es viable, dada el contraste en la fuente de ambas obligaciones, determinar que la falta de recursos económicos que limita la exigibilidad de una obligación como la de alimentos, también limite la exigibilidad de una obligación comercial nacida de un contrato, toda vez que quien tiene una obligación de fuente legal no decidió, por voluntad, obligarse como tal, mientras que quien tiene una obligación de carácter convencional tomó una decisión libre y voluntaria de contraer dicha obligación, lo que hace que no sean equiparables.. Acerca del tema, la catedrática María del Socorro Rueda asegura que las obligaciones de alimentos: “Son obligaciones de derecho personalísimo y no obligaciones onerosas que tienen un régimen completamente distinto. No se puede comparar obligaciones entre. 7. Op.Cit. Sentencia C-237 de 1997. Código Civil. Ed. Legis, Art. 1494. 9 Entrevista a Hernán Fabio LOPEZ BLANCO. Abril 22 de 2010. 8.

(9) 9. comerciantes o de contratos netamente civiles, frente al derecho personalísimo, en el cual podría haber eventualmente una exclusión”10.. Ahora bien, podría pensarse que en realidad la obligación de los alimentos, respecto a los hijos, sí es en parte voluntaria, pues la persona decide si quiere o no tener un hijo, con los deberes y derechos que acarrea. Sin embargo, y tal y como lo asegura el tratadista López Blanco11, en Colombia un porcentaje muy alto de los embarazos no son deseados y el aborto no es un método de planificación legal y moralmente aceptado, lo que conlleva que la persona no está en capacidad de decidir si quiere o no tener un hijo y, por consiguiente, si desea o no obligarse. Lo mismo sucede con la obligación de alimentos respecto a otras personas, por ejemplo los padres, pues claramente no es posible escoger si se quiere tener padres y por ende obligarse. Es evidente entonces que, con base en este presupuesto, se dificulta la posibilidad de trasladar el fundamento para que la falta de recursos económicos del deudor en el área de familia limite la exigibilidad de la obligación de alimentos, al área puramente civil y comercial, ya que las fuentes de estas dos obligaciones son completamente diferentes, donde en una la persona no tiene la posibilidad de escoger si se obliga o no, en cambio la otra fue creada exclusivamente por la voluntad del deudor.. Por otro lado, es importante analizar la característica de la situación económica del obligado, vale la pena resaltar el artículo 419 del Código Civil: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”12. De este artículo se puede entender que el monto de la obligación no se encuentra determinado en la ley, pues, como bien se dijo, para la tasación se tienen en cuenta las facultades del deudor, es decir, se tasa según los recursos económicos de la persona obligada. En este orden de ideas, quien tiene altos ingresos y un patrimonio mayor, debe pagar una cuota alimentaria proporcional a los mismos y más alta 10. Entrevista a María del Socorro RUEDA FONSECA. Abril 19 de 2010. Op. Cit. Entrevista a LOPEZ BLANCO. 2010. 12 Código Civil. Ed. Legis, Art. 419. 11.

(10) 10. en comparación con la que debe cancelar una persona que devenga un salario mínimo mensual legal vigente como su único ingreso y no cuenta con patrimonio alguno. Así mismo, quien se encuentre desempleado y no obtenga ingreso alguno, se encuentra exento de pagar alimentos, según se determina por el artículo ya citado.. No obstante lo anterior, entra en juego la presunción de derecho consagrada en el artículo 155 del Código del Menor, donde se asume que el padre, entendido en el sentido genérico, obligado devenga mínimo un salario mínimo mensual legal vigente, y es sobre ese monto que se debe imponer la cuota alimentaria. Atendiendo este artículo, la obligación alimentaría estaría siempre tasada como mínimo con la base del salario mínimo mensual fijado por el Gobierno para el determinado año, pues siempre se asumiría que el obligado debe pagar como si devengara el salario mínimo, así no fuera verdad, y dejaría por fuera la posibilidad de argumentar la falta de recursos económicos para disminuir dicha obligación.. No obstante, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad de dicho artículo, señaló: “La presunción establecida en el artículo 155 del Código del Menor puede ser desvirtuada por el deudor. En efecto, dicha disposición no implica una ficción incontrovertible, sino una carga procesal que se impone al alimentante dada la importancia de los derechos de su contraparte en el proceso de alimentos - el menor -, y la desigualdad material que existe entre las partes respecto del acceso a la prueba. En este sentido, el sujeto afectado puede utilizar los recursos que estén a su alcance para demostrar que no devenga el salario mínimo legal. Dado que nadie está obligado a lo imposible (CC art. 416), al desvirtuar la presunción, el juez queda obligado a inaplicarla o a relevar al deudor del pago de la cuota fijada en virtud de un patrimonio que no corresponde a su realidad económica. Como lo ha reconocido la Corte, la carencia de recursos económicos impide la exigibilidad de la obligación”13.. 13. Op. Cit. Sentencia C-388 de 2000..

(11) 11. Así, dado que es posible desvirtuar la presunción mencionada, la tasación de los alimentos debidos se hace con base en lo que realmente devenga el deudor, así el salario que perciba sea menor al salario mínimo mensual. Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que la obligación de alimentos tal y como está contemplada en la legislación civil es una obligación en blanco, pues la ley prevé la existencia de una obligación, sin embargo, no determina el monto de la misma, pues lo deja a criterio del juez para que la determine en el proceso de fijación de cuota alimentaria, teniendo en cuenta las necesidades del alimentado y las facultades del alimentante. En este orden de ideas, no es acertado decir que la falta de recursos económicos limite la exigibilidad de la obligación de alimentos en el derecho de familia, pues la falta de recursos lo que entra a determinar es el monto de la obligación que debe pagar el deudor al alimentado. Así, si una persona no tiene ningún recurso económico, pues su obligación se tasará en “0” pesos, sin que ello quiera significar que se haya limitado la exigibilidad de la obligación, pues la obligación sigue siendo exigible pero a un monto de “0” pesos. En este punto es necesario dejar en claro que dicha tasación puede ser modificada si la situación económica del deudor cambia.. Como último punto pertinente de analizar se encuentra el hecho que, como se ha visto a lo largo de este capítulo, la capacidad económica del deudor se analiza al momento de fijar la cuota alimentaria, pues según dicha capacidad se tasa el monto de la obligación. Teniendo esto en cuenta, es posible decir que la falta de recursos económicos del deudor en nada influye un proceso ejecutivo de alimentos, pues lo que el alimentante adeuda lo debe pagar so pena de ser compelido a hacerlo de forma ejecutiva, así alegue que su situación económica no corresponde a la cuota que le ha sido fijada.. Lo anterior, porque para pedir una nueva tasación de la cuota alimentaria o la exoneración, se encuentra previsto por la legislación respectiva el proceso de disminución de cuota alimentaria el cual, dicho sea de paso, se tramita mediante el procedimiento verbal sumario, o por las disposiciones especiales contenidas en el Código del Menor, si se trata de un menor de edad..

(12) 12. Al respecto, la profesora María del Socorro Rueda asegura: “En un proceso ejecutivo donde alguien esta demandado por cierta cantidad de plata tienes que pagarla, los recursos económicos se tienen en cuenta es en los procesos de fijación de cuota alimentaria”14. Haciendo énfasis nuevamente en que este proceso no tiene nada que ver con el ejecutivo de alimentos, pues lo que el alimentante debe, es cobrado de forma coactiva a través del proceso ejecutivo, sin importar la situación económica del mismo. Claro está, como se verá más adelante, que para poder hacer efectiva una obligación de forma ejecutiva es necesario que el deudor posea bienes sobre los cuales pueda recaer la ejecución, de lo contrario el proceso no cumplirá los fines para los cuales fue creado, que es la recuperación efectiva de lo adeudado, convirtiéndose así en lo que coloquialmente se denomina “una sentencia para enmarcar”.. Finalmente, vale la pena resaltar el contenido del artículo 152 del Código del Menor, normatividad vigente aun después de la expedición de la ley 1098 de 2009 o Código de la Infancia y Adolescencia el cual se encargó de derogar el Código del Menor con excepción a los artículos que regulaban los procesos especiales de alimentos, el cual señala: : “La demanda ejecutiva de alimentos provisionales y definitivos, se adelantará sobre el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trámite ejecutivo de mínima cuantía en el cual no se admitirá otra excepción que la de pago”15.. Con dicha afirmación, es evidente que en este proceso no cabe otra excepción que la de pago, es decir, que la falta de recursos económicos no cabe como una excepción dentro del proceso ejecutivo de alimentos.. En conclusión, se demuestra en este capítulo de la investigación que los presupuestos utilizados en el área del derecho de familia para limitar el monto de las obligaciones alimentarias adeudadas, no pueden ser utilizados para limitar la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales cuando haya falta de recursos económicos. Lo anterior, 14 15. Op.Cit. entrevista a RUEDA FONSECA, 2010. Decreto 2737 de 1989. Art. 152..

(13) 13. porque, como se demostró, ambas obligaciones tienen una fuente completamente distinta; adicionado a que en el derecho de familia no es que se limite la exigibilidad de la obligación, sino que, al momento de fijarla ésta puede quedar tasada en “0” pesos en virtud de la capacidad económica del deudor; y finalmente, porque, de todos modos, al momento de impetrar la ejecución en contra de un deudor de alimentos éste debe pagar lo que debe, así su situación económica sea precaria, pues los recursos económicos se tienen en cuenta es para la fijación de la cuota de alimentos.. Por ende, en virtud de dichos fundamentos, no es fructífero proponer una excepción como la falta de recursos económicos al momento de la ejecución de una obligación puramente civil y comercial, pues no existe la posibilidad de limitar la exigibilidad de dicha obligación contraída de manera voluntaria.. 2.2.. Análisis del régimen penal con respecto a la exigibilidad de las obligaciones a falta de recursos del deudor y su aplicabilidad en el régimen civil y comercial. El tipo penal de Inasistencia Alimentaria se encuentra previsto en el artículo 233 del Código Penal de la siguiente manera: “Inasistencia alimentaria.- El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge…”16. En virtud del artículo citado, hay dos aspectos de gran importancia dentro del tipo penal; el primero de ellos tiene que ver con la sustracción de la obligación, que quiere decir que es necesario que dicha obligaciones exista. Dado que todos los padres tienen la obligación de proveer alimentos a sus hijos, aspecto que fue analizado de forma detallada en el tema del derecho de familia, con el simple hecho de que exista el vínculo previsto, ya sea sanguíneo o civil, se tiene la obligación de alimentos con la persona, es decir, con los hijos, padres o cónyuges. Dentro de un proceso penal, es posible probar dicho vínculo con un registro civil. 16. Código Penal. Ed. Legis, Art. 233..

(14) 14. de nacimiento donde se puede demostrar quiénes son los padres o quiénes tienen la obligación respectivamente.. Así pues, el segundo aspecto contenido en el tipo penal se encuentra relacionado con la capacidad de cumplir dicha obligación, aspecto de mayor relevancia para esta investigación. Lo anterior, dado que el tipo establece que la sustracción de la obligación debe darse sin justa causa para que la conducta se acomode al tipo. Dentro de la Corte Suprema existió una controversia con respecto a este elemento, pues no era claro si hacía parte de la tipicidad o de la antijuridicidad, sin embargo, la Corte resolvió dicha controversia estableciendo lo siguiente: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad-ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad”.17 Por ende, queda claro que la justa causa contemplada dentro del tipo penal de inasistencia alimentaria debe analizarse en sede de tipicidad, pues el mismo tipo contempla la justa causa, y no se deja abierta a las causales generales, las cuales sí serían analizadas en sede de antijuridicidad.. Con esta precisión se demuestra la gran importancia que tiene para el tipo penal que la sustracción se haga sin una justa causa, pues de no tener dicha importancia, podría dejarse abierta la posibilidad de que la justa causa fuera alegada en el ámbito de la antijuridicidad, es decir, que se enmarcara dentro de las causales de justificación generales que se encuentran previstas en la parte general del Código Penal.. En este orden de ideas, dentro del análisis de tipicidad, al referirse a la justa causa, es posible afirmar que la falta de recursos económicos que impida el pago de la obligación en cuestión, constituye uno de los casos contemplados como justa causa para sustraerse de la obligación alimentaria. Según la Corte Constitucional: 17. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 4 de diciembre de 2008, Rad. 28813. M.P. Augusto Ibañez.

(15) 15. “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia”18.. Lo anterior, porque el derecho penal castiga el hecho que haya un deber y que pudiendo cumplirlo no lo haga, cosa que no pasa cuando hay falta de recursos económicos, pues cuando la situación económica impide el pago de la obligación alimentaria, existe el deber pero no el poder, es decir, hay una justa causa para sustraerse de la obligación y por ende, el derecho penal no entra a castigar a esa persona. Acerca del tema, el profesor Yesid Reyes asegura: “El derecho penal castiga en esa conducta y en todas porque, debiendo y pudiendo comportarse de una manera, no se hizo, se necesita el deber y el poder”19. De tal manera que si una persona no cumple la obligación alimentaria por no tener plata, no puede el derecho penal declararla responsable, pues no es posible que actúe de otra manera. Y es por esta razón, tal y como lo asegura la Corte que “la imposibilidad de pagar por insuficiencia de recursos debidamente documentada constituye justa causa para disminución o suspensión temporal de la obligación alimentaria y sirve para desvirtuar la responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria”20.. El tema mencionado, tiene relación directa con la inexigibilidad de una conducta diferente, pues existe el deber, pero en las circunstancias específicas en que se presentan los hechos, no es posible exigirle a la persona que se comporte de la manera prevista. En palabras del doctor Reyes, la inexigibilidad de una conducta es “cuando ninguna otra persona en ese 18. Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 21 de agosto de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Entrevista a Yesid REYES ALVARADO. Abril 16 de 2010. 20 Op.Cit. Sentencia C-388 de 2000. 19.

(16) 16. lugar habría podido cumplir, no se le puede exigir a otra q cumpla, no está obligado a lo imposible. Le es inexigible una conducta distinta y por consiguiente está exento de responsabilidad”21. Así pues, el derecho penal no puede declarar la responsabilidad de una persona si no se puede predicar una conducta diferente de nadie más, dadas las circunstancias del momento y el espacio.. Es dicha inexigibilidad la razón de ser de todas las causales de exoneración de la responsabilidad en el derecho penal. “La diferencia técnica es qué elimina la inexigibilidad de otra conducta, si elimina dolo como intención, si elimina dolo como conciencia de antijuridicidad en culpabilidad, etc.”22, pues dependiendo del caso en concreto y hablando de tecnicidades, uno u otro elemento estará ausente al momento de hacer el juicio de reproche. No obstante, sea cual sea el elemento que se elimine, todo se puede resumir en un mismo principio, y es de nuevo la imposibilidad de exigirle a una persona que se comporte diferente en un caso en concreto. Por ejemplo, la legítima defensa impide que se declare la responsabilidad de quien comete un delito defendiéndose a sí mismo, ¿por qué?. La respuesta se enfoca a que no existe la posibilidad de que esa persona actúe de forma distinta, pues cualquier persona que se encuentre en las mismas circunstancias probablemente también cometa el mismo delito tratando de defenderse.. Dejando atrás un poco el tema, es de suma importancia traer a colación la presunción que se encuentra presente en el artículo 155 del Código del Menor la cual fue analizada anteriormente, pues en principio, no cabría la posibilidad de argumentar la falta de recursos económicos como una justa causa para sustraerse del pago de la obligación alimentaria, pues el deudor estaría obligado a pagar una cuota tasada como si devengara el salario mínimo. Sin embargo, y como quedó claro en la investigación, dicha presunción es desvirtuable por parte del deudor, lo que hace el artículo es invertir la carga de la prueba y le corresponde al obligado demostrar que no devenga el salario mínimo, logrando así “dos objetivos procesales importantes. En primer lugar se corrige la desigualdad material entre 21 22. Op.Cit. Entrevista a REYES ALVARADO, 2010. Ibídem..

(17) 17. las partes respecto de la prueba y, en segundo término, se evita que un eventual deudor de mala fe, pueda evadir sus más elementales obligaciones ocultando o disminuyendo una parte de su patrimonio. Con lo anterior, la ley tiende a garantizar, en el peor de los casos, el pago de una cuota alimentaria mínima vinculada al nivel de ingresos presumido”23. No obstante, como ya fue visto y lo aclara la misma sentencia, dicha presunción es desvirtuable por parte del deudor.. En este orden de ideas, es posible que se alegue la falta de recursos económicos como justa causa para sustraerse de la obligación alimentaria, pues el deudor está en la capacidad de demostrar que no devenga el salario mínimo presumido, y que en realidad lo que gana es mucho menos o nada, y de esa manera, estaría exento de la responsabilidad penal.. En conclusión, después de hacer un análisis detallado del tipo penal, es necesario entonces que exista la obligación y que el obligado, de forma injustificada, se abstenga de cumplirla, para que la conducta prevista se acomode al tipo penal y pueda ser sancionada por el derecho penal, sin excluir las acciones civiles que se puedan llevar a cabo.. Teniendo claro el delito de inasistencia alimentaria y el fundamento para que la falta de recursos económicos exima de responsabilidad penal al deudor de los mismos, es posible analizar si dichos fundamentos son aplicables a las obligaciones de carácter civil y comercial.. En primera instancia, es importante resaltar la diferencia que existe entre los bienes que protege el derecho civil frente a lo que protege el derecho penal, pues el derecho civil y comercial, al tener mecanismos eficaces para hacer efectivas las obligaciones, busca proteger el principio que estipula que el contrato es ley para las partes 24 y por ende debe ser cumplido por quienes lo celebran. En cambio, el derecho penal se encamina a proteger bienes jurídicos, pues para que una conducta constituya un delito, entre otros aspectos, debe 23 24. Op.Cit. Sentencia C-388 de 2000. Código Civil. Ed. Legis, Art. 1602..

(18) 18. cumplir el principio de lesividad. “El principio de lesividad suele sintetizarse en el tradicional aformismo liberal no hay delito sin daño, que –traducido el lenguaje actualequivale a la inexistencia de conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el ´bien jurídico tutelado´…”25. Con dicha definición de lesividad, se torna necesario definir los bienes jurídicos que van a ser protegidos por el estado, ya que es necesario que los delitos protejan un bien jurídico específico, y la conducta a su vez amenace o vulnere dichos bienes para que ésta pueda ser castigada por el derecho penal, pues de no ser así, no estaría presente el principio de lesividad, presupuesto necesario para que una conducta sea punible.. Con lo anterior, surge un interrogante y es el significado, y la forma en que se determinan los bienes jurídicos que el derecho penal se encarga de proteger. Los doctrinantes actuales y a través de la historia han tenido diferentes conceptos de lo que se define por bien jurídico, no obstante “parece indudable que el concepto de bien jurídico se debe analizar desde una perspectiva social, pero, a su vez, teniendo en cuenta la escala de valores plasmada en la Carta Fundamental y en la ley penal que, en definitiva, es la encargada de trazar las pautas fundamentales que moldean el sistema del derecho penal”26. Por consiguiente, es evidente que los bienes jurídicos son presupuestos sociales que son necesarios para la realización de las personas en su entorno social, lo que hace que los bienes jurídicos protegidos sean diferentes en todas las sociedades dependiendo de las prioridades culturales que existan.. Ahora bien, teniendo en cuenta el entorno social, el bien jurídico que el delito de inasistencia alimentaria busca proteger es la familia. Pues, en realidad el derecho penal no castiga el hecho de no pagar la obligación como tal, sino de poner en peligro efectivo el bien jurídico familia.. 25. VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal, parte general. Tercera edición, Editorial Comlibros. Medellín, 2007. Pg. 46. 26 Ibídem. Pg. 50-51..

(19) 19. “El fundamento de la obligación alimentaría es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido (…) es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario…”27.. Queda entonces claro que el derecho penal busca proteger el bien jurídico familia y en realidad no le importa la deuda como tal. Por ende, una persona que tiene escasos recursos económicos no es castigada por el derecho penal si incumple su obligación alimentaria porque cuando lo hace sin el dolo necesario para que se configure el presupuesto penal castigado. Lo anterior, lo confirma el doctor Reyes cuando dice: “En penal el problema no es la deuda, es el deber de garantizar el sustento de la familia. No se trata de la deuda, sino la puesta en peligro del bien jurídico que es la familia”28. En cambio, como ya se mencionó, el derecho civil protege la obligación existente entre las partes, la cual nació de la voluntad de las partes y debe ser cumplida, pues se configuró en ley para éstas.. Por otro lado, es posible identificar otra diferencia significativa entre el derecho penal y el civil y comercial, ya que el derecho penal “no mira hacia atrás sino hacia adelante. En penal no se puede cobrar hacia atrás, se tiene en cuenta el momento en que el deudor infringe la norma, y si no podía no infringirla no responde”29. Eso es una gran diferencia con el derecho civil y comercial, pues en éstos, si se tiene una obligación y el momento en que deba hacerse efectiva no se tienen los recursos económicos para pagarla, igual la obligación sigue existiendo. En cambio en penal, no es posible argumentar que antes se tenía la obligación y como actualmente tiene recursos, se debe castigar por no haber cumplido con la obligación antes de tener los recursos económicos para hacerlo, pues cuando la condición económica cambia se mira hacia adelante.. 27. Op.Cit. Sentencia C- 237 de 1997. Op. Cit. Entrevista a REYES ALVARADO, 2010. 29 Ibídem. 28.

(20) 20. Respecto a lo anterior, el profesor Reyes asegura que no es posible mirar hacia atrás en el derecho penal, y pone un ejemplo muy pertinente: “El papá que no sabe nadar y no rescata a su hijo por esa razón. Si en 5 años el padre aprende a nadar el derecho penal no puede ahora sancionarlo por no haber salvado al hijo, pues la posibilidad nace desde el momento en que efectivamente aprende a nadar”. Lo mismo pasa con la falta de recursos económicos, el derecho penal se ocupa desde el momento en que el padre obtiene los recursos económicos para cumplir con la obligación alimentaria, pues antes, como ya se vio, no tenía lo posibilidad de cumplirla y por ende no es sancionado.. En este orden de ideas, si una persona es denunciada por inasistencia alimentaria y demuestra la falta de recursos económicos y es absuelta no puede después castigarse por no haber cumplido con la obligación en dicho momento. En cambio, si una persona es demandada ejecutivamente por una obligación y no tiene recursos económicos para cumplirla, esta obligación igual sigue siendo exigible y puede ser cobrada en cualquier momento en que el deudor mejore su situación económica. En palabras del profesor Yesid Reyes: “El problema es que en civil le guardan la deuda, en penal no se la guardan. Pero si se lleva ese postulado a civil se acaban las obligaciones”30. En realidad, si el postulado es llevado a civil y comercial, se abriría la posibilidad a que la gente, sabiendo que no tiene recursos económicos se obligara y quedara exenta de cumplir dichas obligaciones, así en un futuro su situación económica mejorara. Tal presupuesto no puede ser llevado a otras áreas del derecho, pues en civil y comercial, el acreedor quedaría completamente desprotegido ante la insolvencia del deudor en un momento dado, así la condición económica del mismo mejorara posteriormente.. Finalmente, otra gran diferencia, radica en que el fin de un proceso penal consiste en castigar a una persona por incumplir un deber pudiendo cumplirlo. Pues como bien está definida: “la pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta por el órgano jurisdiccional competente a la persona que he realizado una conducta punible, acorde con 30. Ibídem..

(21) 21. las pautas legales correspondientes; tarea básica de la pena es la protección de los bienes jurídicos, para asegurar la coexistencia humana en sociedad aunque, en alguna medida, también tiene un cometido restaurador del orden jurídico quebrantado por la infracción de la ley penal”31. Entonces, en un proceso penal, se busca como fin último determinar la responsabilidad del procesado para imponerle una pena, que entre otros fines, busca restaurar las normas que han sido violadas a través de las conductas punibles.. En cambio, el fin de un proceso ejecutivo civil es completamente diferente, ya que consiste en hacer efectiva una obligación que ha sido contraída voluntariamente por las partes. El proceso como tal no busca ninguna clase de castigo, aunque dentro de las normas civiles hay castigos para los deudores morosos, como los intereses moratorios o la clausula penal. Sin embargo, el fin del proceso no se relaciona de ninguna manera con dichos castigos, simplemente busca que de manera coactiva se cumpla la obligación, sin tener implicaciones mayores.. Con lo que se ha visto de manera precisa en este aparte de la investigación y teniendo claros los presupuestos para que la falta de recursos económicos constituya justa causa para absolverse de la responsabilidad penal en materia de alimentos, es posible concluir que los presupuestos y fundamentos del derecho penal no son aplicables a las obligaciones civiles y comerciales. Lo anterior, porque ambos procesos se interesan y buscan fines diferentes, además que por razones ya vistas, implicaría destruir los principios básicos de las obligaciones. Por consiguiente, no es posible sustraer los fundamentos de derecho penal para ser aplicados al derecho civil y comercial y de tal manera concluir que la falta de recursos económicos del deudor sea una causal para limitar la exigibilidad de las obligaciones en el tiempo en esta área del derecho.. 31. Op.Cit. VELÁSQUEZ, 2007. Pg. 513..

(22) 22. 2.3.. Conclusión. A lo largo de este capítulo, se analizó la obligación de alimentos para el derecho de familia y la importancia que tienen los recursos económicos del alimentante al momento de tasar la obligación. Sin embargo, a la hora de un proceso ejecutivo de alimentos no se tiene en cuenta la capacidad económica del deudor, pues éste es ejecutado por la totalidad de la obligación. Por esta razón y, dado que ésta es una obligación legal y las puramente civiles y comerciales son obligaciones convencionales, no es posible argumentar al momento de una ejecución en un proceso civil, basándose en los fundamentos del derecho de familia, la falta de recursos económicos del deudor para limitar la exigibilidad de la obligación.. Igualmente, se hizo un análisis del delito de inasistencia alimentaria y la forma en que la carencia de recursos económicos puede configurarse como una justa causa para exonerarse de la responsabilidad penal que acarrea dicho tipo. No obstante, los presupuestos del derecho penal son completamente diferentes a los del derecho civil, y por ende, tampoco fue posible aplicar fundamentos en el derecho civil traídos del derecho penal para limitar la exigibilidad de las obligaciones.. Por consiguiente, no es posible aplicar los fundamentos de las áreas de familia y penal al derecho puramente civil y comercial, por tener principios y analizar aspectos tan diferentes de las obligaciones.. Los capítulos siguientes pretenden hacer un análisis detallado de los métodos de defensa que existen, actualmente regulados, para los deudores de escasos recursos..

(23) 23. 3. Normatividad actualmente vigente para proteger a deudores de escasos recursos dentro de un proceso judicial.. Es común pensar, para quienes ejercen la práctica jurídica, que los deudores de escasos recursos tienen, en Colombia, pocas posibilidades de hacer valer sus derechos y hacer efectivas sus pretensiones, dentro de un proceso judicial. Lo anterior, en la medida en que quien no cuenta con dinero para realizar el pago, no encuentra fundamentos legales que justifiquen su incumplimiento en virtud de su precaria condición económica. Sin embargo, a través de la investigación realizada, fue posible determinar que en Colombia sí existen actualmente pluralidad de herramientas normativas para defender, dentro de un proceso judicial, a aquel deudor que no cuenta con medios económicos suficientes para cumplir con la obligación adquirida. Como se explicó en el acápite anterior del presente documento, si bien no existen preceptos legales para justificar el incumplimiento por falta de dinero, si existen múltiples normas que protegen al deudor, para que no se vean vulnerados sus derechos fundamentales. A continuación se expondrán unos de los principales mecanismos existentes, mediante los cuales el deudor de escasos recursos puede defender sus derechos, hacer efectivas sus pretensiones, defender sus intereses, y sobre todo, proteger su patrimonio hasta el punto en que pueda garantizar un mínimo vital para poder subsistir. Esto, cuando no cuenta con recursos económicos suficientes que le permitan cumplir con su obligación.. 3.1.. Mínimo vital. El derecho fundamental al mínimo vital ha sido reconocido desde 1992 de manera reiterada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como un derecho que se deriva de los principios del Estado Social de Derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad entre los más necesitados. La corte Constitucional concretamente ha dicho que:.

(24) 24. “Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental, sin que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación. En tal evento, se opera una inversión en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación directa e inmediata en favor de la persona que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia.”32. El objetivo del derecho fundamental al mínimo vital cobija tanto medidas positivas como negativas, ordenadas por la Constitución, con el fin de que la persona no se vea reducida a su valor intrínseco como ser humano, debido a que no cuenta con las condiciones materiales suficientes que le permitan llevar una existencia digna. “La Constitución acoge la fórmula del Estado social de derecho, la cual implica que las autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de interferencia ajena, sino que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales. El Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna.”33. Este Derecho fundamental busca principalmente, garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines o propósitos, por 32 33. Corte Constitucional. Sentencia. T-533 de 23 de septiembre de 1992. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 28 de mayo de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero..

(25) 25. importantes que ellos sean. Se pretende entonces, proteger a la persona contra cualquier forma de degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino su valor intrínseco.. El derecho al mínimo vital se ve reflejado a lo largo del reconocimiento de diferentes prestaciones positivas por parte del Estado a favor de personas vulnerables tales como inimputables, detenidas, indigentes, enfermos no cubiertos por el sistema de salud y mujeres embarazadas, entre muchos otros. Y no es una excepción el trato que se le da al deudor de escasos recursos dentro de un proceso judicial. Muchas medidas de protección entran a jugar un papel determinante, para que la persona tenga garantizada su subsistencia en condiciones dignas.. La medida principal que refleja la protección y garantía del mencionado derecho, es sin duda, la imposibilidad que tiene el acreedor de embargar la totalidad de los bienes que se encuentran en cabeza del deudor, con miras a que éste último conserve las herramientas básicas para no verse reducida en su valor intrínseco.. 3.2.. Bienes Inembargables. Para que un proceso ejecutivo resulte efectivo, es decir, para que un acreedor realmente pueda hacer efectiva determinada deuda que a favor de éste se contrajo, es fundamental la figura del embargo dentro de dicho proceso. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico prevé casos en que dicha medida cautelar no procede o puede llegar a ser levantada. El acreedor, en nuestro ordenamiento jurídico, está investido por un poder de agresión que consiste en la facultad de emplear las vías legales tendientes a obtener la ejecución especifica de lo debido, es decir, de satisfacer sus intereses económicos perjudicados por el incumplimiento, recayendo dichas medidas sobre el patrimonio del deudor. Sin embargo, no basta con la actuación del acreedor para obtener la satisfacción de su crédito, sino que es necesario que cuente con cierta seguridad a fin de que dicho proceso no se vuelva irrisorio:.

(26) 26. en este sentido, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, prevén el embargo como medida destinada a la individualización y afectación de determinados bienes del patrimonio del deudor, con el fin de garantizarle al acreedor los resultados del proceso. 34. No obstante, teniendo en cuenta razones humanitarias, se han establecido en nuestro ordenamiento ciertas excepciones, excluyendo de esta prenda común a ciertos bienes que integran el patrimonio, resultando estos inembargables. Estas limitaciones al principio de la prenda común de los acreedores, tiene por finalidad directa impedir una excesiva aplicación del mismo, que pueda llevar a alterar las condiciones mínimas de existencia de las personas. La inembargabilidad de los bienes prevista a lo largo de los diferentes cuerpos normativos vigentes, está basada en el concepto de humanización del proceso, con miras a la garantía y protección de los derechos consagrados en Nuestra Carta Política. “Existe así un mínimo de condiciones en las que debe desenvolverse la vida para ser compatible con la dignidad humana; en función de ello la inembargabilidad procura que las cosas permanezcan invariables, evitando así la frustración de aquel nivel de vida elemental por acción de los acreedores.”35. El Código de Procedimiento Civil colombiano en su libro Cuarto, el cual regula el tema de las medidas cautelares, lista de manera detallada cuáles son los bienes que se consideran por el ordenamiento jurídico inembargables, y que en consecuencia, salen de la prenda general de un acreedor, a la hora de querer perseguir el patrimonio del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de una determinada obligación.. Así el artículo 682 de dicho Código establece que: “Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse: 1. Los de uso público. 2. Los destinados a un servicio público cuando éste se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de éstos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del 34. FERNANDEZ, María Lorena, La Inembargabilidad De Los Bienes, Un Mecanismo De Humanización En El Juicio Ejecutivo, Tomado de: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/52/57 Recuperado en: Abril 15 de 2010, Buenos Aires. 35 Ibídem..

(27) 27. respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje. Cuando el servicio lo presten los particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practicará como el de empresas industriales. 3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios. 4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales. 5. Los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o particulares, en la proporción prevista en las leyes respectivas. La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados. 6. Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios. 7. Los uniformes y equipos de los militares. 8. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos. 9. Los bienes destinados al culto religioso. 10. Los utensilios de cocina y los muebles de alcoba que existan en la casa de habitación de la persona contra quien se decretó el secuestro, y las ropas de la familia que el juez considere indispensables, a menos que el crédito provenga del precio del respectivo bien. 11. Los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se decretó el secuestro, a juicio del juez, con la salvedad indicada en el numeral anterior. 12. Los artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se decretó el secuestro y de su familia durante un mes, a criterio del juez. 13. Los objetos que posean fiduciariamente. 14. Los derechos personalísimos e intransferibles, como los de uso y habitación.”. Según el doctrinante Guillermo Ospina Fernández, varios son los criterios de que la ley se sirve para establecer la inembargabilidad de ciertos bienes del deudor: En primer lugar, opina que se trata de consideraciones de orden ético social, que prenden evitar que una persona y su familia puedan ser privadas de los elementos necesarios para la subsistencia. Este es el caso del salario mínimo legal, las prestaciones sociales, los utensilios de cocina y muebles de alcoba, ropas, instrumentos para el trabajo y artículos de alimento y.

(28) 28. combustible. En segundo lugar, establece que lo que se busca es garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos, declarando inembargables por ejemplo, los bienes de uso público, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación, o los destinados a los servicios públicos prestados por los departamentos, municipios y establecimientos públicos, entre otras. En tercer lugar, considera Ospina Fernández, que también tiene en cuenta el valor religioso o de afección vinculado a ciertos bienes, como los destinados al culto religioso, o a cementerios o enterramientos, los uniformes y los quipos militares, condecoraciones o pergaminos.36 En este orden de ideas, y en aras de proteger los derechos fundamentales del deudor, se establecieron las mencionadas limitaciones a la prenda general del acreedor. Vale la pena resaltar, que dichas medidas juegan un papel fundamental, sobre todo en la situación de aquellos deudores de escasos recursos toda vez que, como no cuentan con suficientes bienes para poder cumplir con sus obligaciones, podrían verse afectados sus medios de subsistencia, hasta el punto de transgredir su derecho al mínimo vital. Así pues, con estas medidas, se le garantiza al deudor, que sin importar cuál sea su deuda, el acreedor no va a poder hacerla efectiva afectando sus medios de subsistencia. De esta forma, el deudor más común en Colombia, que sin duda es aquel que no tiene bienes propios sino aquellos que de manera muy reducida cubren sus necesidades, está protegido de esta forma por la ley, dentro de cualquier proceso ejecutivo que curse en su contra.. 3.3.. Afectación de vivienda familiar. La afectación a la vivienda de familia es una figura que la ley ha creado, con el fin de proteger la vivienda en la cual reside una familia, de modo que tal vivienda resulte inembargable excepto en algunos casos expresamente consagrados por la ley.. 36. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, octava edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005. Pg. 51..

(29) 29. El artículo 1 de la Ley 258 de 2006, por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones, establece: “Entiéndase afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.” Con esta figura, se busca proteger la familia como unidad básica de la sociedad, puesto que la jurisprudencia colombiana ha entendido que para que una familia se pueda consolidar, requiere de un espacio físico mínimo el cual debe ser protegido de manera especial, lo que conlleva a que una vivienda familiar no pueda ser embargada por ningún acreedor. En sentencia C-192 de 1998, la Corte Constitucional expresó: “La Constitución de 1991 protege de manera especial a la familia, a la que considera “institución básica de la sociedad” (art. 5 C.P.) y “núcleo fundamental” de la misma (art. 42 C.P.). Toda persona tiene derecho a una vivienda digna y la Constitución ordena al Estado que fije las condiciones necesarias para hacerlo efectivo (art. 51 C.P.).Pero la vivienda destinada a la familia goza de especialísima protección constitucional, en cuanto un mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, es absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía. Desde este punto de vista, la garantía de la vivienda familiar no es solamente un propósito deseable de los individuos sino un objetivo del más alto y urgente interés social, particularmente en lo que toca con las personas de menores ingresos. (Subrayado fuera del texto) El artículo 44 de la Constitución, al consagrar los derechos fundamentales de los niños, destaca entre ellos el de tener una familia y no ser separados de ella, a la vez que proclama el mandato de protegerlos contra toda forma de abandono e insiste en la obligación de la familia, la sociedad y el Estado en el sentido de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, nada de lo cual puede lograrse cabalmente si los menores, solos o con los suyos, carecen de una habitación digna a la cual acogerse, o si corren el riesgo de perderla, generalmente a causa de problemas económicos que no está en sus manos.

(30) 30. resolver. Por eso, de manera expresa el Constituyente ha querido establecer a favor de la familia, y particularmente de los niños, un patrimonio mínimo que pueda subsistir aun frente a cobros judiciales coactivos y del cual no se pueda disponer, inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos. La Carta Política autoriza al legislador para determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.”37 La afectación de vivienda familiar opera por ministerio de la ley respecto de las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la ley 258 de 1.996. Los inmuebles adquiridos con anterioridad a la ley, podrán afectarse por medio de escritura pública otorgada por ambos cónyuges ante notario. Los inmuebles afectados a vivienda familiar sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma. En este mismo orden de ideas, la Ley 258 de 1996 artículo 7, establece que el inmueble afectado de vivienda familiar es inembargable; sólo se puede embargar si se hipotecó con anterioridad a la fecha en que se registró la afectación de vivienda familiar, y así las cosas, el único que puede solicitar el embargo del bien es el beneficiario de la hipoteca. Se puede embargar también, cuando la hipoteca se constituye posteriormente a la fecha de registro de la afectación de vivienda familiar, si dicha hipoteca se constituyó para adquirir, construir, o mejorar la vivienda objeto de la afectación familiar. Con respecto al levantamiento de la afectación, el artículo 4 de la mencionada ley establece que ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso, podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial, únicamente en los casos previstos en dicho artículo, entre los cuales están: la declaración de incapacidad civil de uno de los cónyuges y la disolución de la sociedad conyugal, entre muchos otros. Hay que resaltar, que la afectación de vivienda familiar se. 37. Corte Constitucional. Sentencia C- 192 de 6 de mayo de 1998. M.P.: Josa Gregorio Hernández..

(31) 31. extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges. Una vez dicho todo lo anterior, es claro cómo la afectación de vivienda familiar es una medida existente para dar protección sobre todo, a quienes no cuentan con recursos económicos suficientes. Ello, puesto que los menos favorecidos suelen ser propietarios únicamente del bien inmueble donde habitan, razón por la cual, ante un posible proceso ejecutivo en su contra, el acreedor buscaría el embargo de dicho bien, para poder hacer efectivo el pago de la obligación contraída. Entonces, con esta disposición, se le garantiza al deudor su vivienda, sin que pueda ser embargada, rematada y posteriormente vendida. Para la Corte Constitucional resulta evidente que la afectación consagrada en la ley, en cuanto se refiere a la vivienda, goza de las mismas garantías constitucionales enunciadas -la inembargabilidad y la inalienabilidad- puesto que, al fin y al cabo, el legislador no ha hecho nada distinto de contemplar uno de los componentes del patrimonio familiar, con ese carácter de protección mínima que deja a la familia a salvo de todo riesgo judicial.. 3.4.. No hay prisión por Deudas. Otro mecanismo de defensa para el deudor de escasos de escasos recursos que se encuentra vinculado en un proceso judicial, es sin duda, el principio consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, el cual reza: “(…)En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” En este orden de ideas, es una protección para el deudor que definitivamente no tiene cómo cumplir la obligación adquirida, el hecho de no verse privado de su libertad, en caso de incumplir con el pago. Así las cosas, cuando la obligación es meramente civil, el deudor jamás se verá sancionado yendo a la cárcel por el no pago, sino que, a la únicas sanciones a.

(32) 32. las que podría enfrentarse sería el cobro de intereses moratorios, los cuales “corren” hasta el momento efectivo del pago y la cláusula penal, en caso de haberse pactado. La Corte Constitucional al respecto a dicho en reiteradas ocasiones38, que “cuando la Constitución prohíbe la detención, prisión o arresto por deudas, se refiere concreta y particularmente a aquellas originadas en relaciones de origen civil, sin que en estas medien situaciones o hechos punibles. En ciertos casos penales cuando la multa se impone -y se convierte en arresto- no ocurre por el incumplimiento de obligaciones contractuales que es lo que prohíbe la norma superior, sino en razón del resarcimiento por la lesión que se haya inferido al orden social al no cumplirse con la pena principal impuesta -la multa”39. Así pues, cuando el sujeto activo de un determinado tipo penal tiene alguna deuda pecuniaria y dicho tipo contempla como sanción la privación de la libertad, ésta no sanciona entonces el incumplimiento de la obligación civil, sino por el contrario, castiga el delito que comete el actor. Lo anterior, de cara a la protección de los bienes jurídicos que busca proteger el derecho penal, y no como sanción por el no pago de una obligación consensualmente contraída, como sí pasa en civil. Este el caso del delito de inasistencia alimentaria, el cual establece como sanción la privación de la libertad, pero la Corte Constitucional ha dicho que “El artículo 28 de la Constitución que prohíbe la sanción privativa de la libertad "por deudas", se refiere a las obligaciones meramente patrimoniales, en las que el obligado que insatisface un crédito, vulnera los bienes materiales del acreedor. En la inasistencia alimentaria, se reitera, no se pone en riesgo el patrimonio del beneficiario sino su propia subsistencia.”40. 38. Corte Constitucional. Sentencia C- 665 de 28 de junio de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil y Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. 39 Corte Constitucional. Sentencia C-629 de 21 de noviembre de 1996. M.P.: Hernando Herrera Vergara. 40 Corte Constitucional Sentencia C-984 de 13 de noviembre de 2002. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra..

(33) 33. En este orden de ideas, y según lo expresa el profesor Gustavo Cuberos Gómez 41, no hay mejor defensa para un deudor de escasos recursos dentro de un proceso ejecutivo, que el simple hecho de no tener activos que actúen como prenda general del acreedor. En otras palabras, si bien se tiene una deuda pecuniaria pero ésta no puede pagarse por no contar con recursos económicos suficientes, el deudor no podrá por ningún motivo verse privado de su libertad (siempre y cuando no cometa un hecho punible). Según el Doctor Cuberos, “El que está más tranquilo en la vida es el que no tiene bienes, porque los pocos bienes que tiene no pueden ser embargados. Simplemente para el deudor no hay régimen; quien le otorgó crédito a él lo hizo bajo su propio riesgo.”. 3.5.. Límites a los Intereses. El límite a los intereses es sin duda alguna otra protección importantísima que tiene el deudor limitado por su insuficiencia económica. Vale la pena aclarar, que el perfil del deudor objeto del presente estudio, es aquel que no tiene como pagar sus obligaciones, y que cuenta con pocos o ningún bien para respaldar el pago de la deuda. En este orden de ideas, dichos deudores de escasos recursos suelen contratar, no con grandes instituciones financieras, sino con personas naturales, muchas veces también de escasos recursos, negociantes, que viven de hacer préstamos, pero que usualmente establecen tasas de interés demasiado altas, incluso, incurriendo en usura42. Siendo así las cosas, el ordenamiento jurídico colombiano establece, por un lado límites a dichas tasas, y por otro, sanciones tanto civiles como penales para quienes incumplen dichos límites. “El dinero, aunque esté representado por moneda fiduciaria, es decir, respaldada en todo en parte por la fe del Estado, es también en sí mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de transacciones comerciales, y a cambio de otros bienes, y a facilitárselo. 41. Entrevista a Gustavo CUBEROS GÓMEZ. Abril 28 de 2010. Se considera usura la tasa de interés que se cobra por un crédito que supere el 50% del interés corriente vigente para el periodo en cuestión. La tasa de usura es el límite máximo con el que un particular o una entidad financiera pueden cobrar por intereses sobre un préstamo. 42.

(34) 34. alguien a otro para obtener como contraprestación de éste el pago de un rédito o interés.”43 En este orden de ideas, y teniendo en cuenta la naturaleza del dinero, su función en el intercambio social y la facilidad de su inversión, el legislador reconoce su rentabilidad o aptitud de producir intereses que así constituyen los frutos civiles del dinero. 44 Existen dos tipos de intereses, los remuneratorios y los moratorios, a los cuales se les da un tratamiento diferente según el régimen, si es civil o comercial. Los intereses remuneratorios se entienden como aquellos intereses que se cobran como rendimiento de un capital entregado a un tercero. Todo capital que se entrega en calidad de préstamo o crédito, debe generar un rendimiento, es decir, se debe obtener una remuneración por entregar ese capital para que un tercero lo disfrute. En el régimen civil, si dichos intereses no son pactados, no se presumen, en consecuencia si las partes no se pronuncian sobre ellos, no son tenidos en cuenta. Si llegan a ser establecidos de manera convencional, pues la tasa de interés será lo pactado pero sin sobrepasar la tasa de usura, la cual constituye un límite a la voluntad de las partes. En el régimen comercial por el contrario, si los intereses remuneratorios no llegasen a ser pactados, éstos se presumen, teniéndose en cuenta como tasa de interés el bancario corriente45, pero si llegasen a ser estipulados por las partes, dicha tasa no podrá superar el IBC. Si dichos montos llegan a ser superados, el acreedor perderá todos los intereses sin perjuicio de lo estipulado por el artículo 72 de la ley 45 de 1990.46 Con respecto al interés moratorio, es aquel interés sancionatorio que se aplica una vez se haya vencido el plazo para que se reintegre el capital cedido o entregado en calidad de préstamo y no se haga el reintegro o el pago. En el régimen civil, si estos no llegan a pactarse, se presumen entendiéndose como el interés legal, es decir, el 6% efectivo anual47.. 43. Op. Cit. OSPINA FERNANDEZ, 2005, Pág. 130. Código Civil, Ed. Legis, Art. 117. 45 Código de Comercio. Ed. Legis, Art. 884 46 Ley 45 de 1990 Art. 72 : “Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la Ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. 47 Código Civil, Ed. Legis, Art. 1617. 44.

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