ErrorEs más frEcuEntEs
quE impidEn la inscripción
dE acuErdos En El rEgistro
mErcantil
Coloma Gil-Albert Armero
. abogada grupo rld.
La reciente entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), y la consiguiente derogación de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), entre otras disposiciones, implica ciertas dudas respecto a la inscripción registral de las escrituras públicas que recojan los puntuales cambios que la nueva Ley (LSC) origina. El presente artículo pretende despejar estas dudas de una forma clara y precisa.
Las modificaciones de la menciona-da LSC no alcanzan, hasta el momen-to, al Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio, del Reglamento del Registro Mercantil, y en consecuencia, es previ-sible que hasta que el nuevo marco le-gislativo societario sea completamente actualizado, los Registradores Mercan-tiles deban hacer uso de sus criterios interpretativos –criterios que, en mu-chos casos, son ya “corporativos”, pero que, inevitablemente, en otros tantos supuestos, serán individuales–.
Lo cierto es que, en la práctica pro-fesional, es patente la diferente califi-cación que una misma escritura puede tener, dependiendo del Registro Mer-cantil al cual se presente. Es evidente que se pretende dar uniformidad a la interpretación y consiguiente aplica-ción de las leyes, pero también resulta
patente que, en materia societaria, hay un amplio espacio para la imaginación, y nos encontramos en más ocasiones de las esperadas en “tierra de nadie”. En estas ocasiones, la singularidad de una operación, o simplemen-te, una confusa redacción, deriva en que la inscripción registral de una escritura pública, y su plena efectividad, esté sometida a la interpretación de un Registrador Mercantil. Parece recomendable,
cuando nos encontramos con uno de estos asuntos peculiares o singulares, que planteemos previamente al Regis-trador Mercantil al que corresponda, o a uno de los que pudiera corresponder calificar la escritura pública, un borra-dor de la misma, y aclaremos en lo po-sible las popo-sibles dudas. En favor de los Registradores debemos decir que en su mayoría son accesibles y se muestran interesados en comentar casos novedo-sos o infrecuentes.
derecho mercantil
“Resulta patente que, en materia societaria,
hay un amplio espacio para la imaginación,
y nos encontramos en más ocasiones de las
esperadas en tierra de nadie”
* Con posterioridad a la redacción de este Artículo, ha entrado en vigor la Ley 25/2011, de Reforma Parcial de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Esta Reforma simplifica y flexibiliza algunos aspectos de la LSC, tanto para adecuarlos a la normativa comunitaria, como para reducir costes de
diferentes trámites societarios: la unificación del régimen de convocatoria de SA y SRL, de sus causas de disolución, de la automática conversión de los administradores en liquidadores por falta de regulación expresa en estatutos o acuerdo previo de Junta General; la flexibilidad del nombramiento de órgano de administración que existía en SRL y que se extiende a las SA; la regulación de la publicidad de trámites societarios en páginas web; son solo algunas de las actuaciones que se simplifican, y esperemos que, en consecuencia, se eliminen dudas de interpretación y se agilicen las inscripciones registrales de los correspondientes acuerdos.
escritura pública son fácilmente sub-sanables, y aún estando disconformes con la calificación, preferimos buscar la rápida subsanación, antes que entrar en el largo y en ocasiones tortuoso camino del recurso contra la calificación.
Diversas Resoluciones de la Direc-ción General de los Registros y del No-tariado se han referido a la interpreta-ción de un título defectuoso, como, por ejemplo, las de 17 y 19 de julio de 2006, de 26 de junio de 2007, de 2 de marzo de 2.009 o la recientemente publicada en el BOE de 17 de febrero de 2011. Podemos, a la vista de las mismas, de-ducir que, en general, cuando se tra-ta de errores menores, patentes y no perjudiciales para la sociedad o para terceros, sería el propio Re-gistrador el que interpretase ade-cuadamente la intención de los interesados, sin que ello provoque la suspensión de los acuerdos so-ciales en cuestión. Un ejemplo de este tipo de errores irrelevantes, sería la inclusión en la certificación de fechas erróneas, pero claramente deducibles del resto de los acuerdos. Coincidiendo con reiterada doctrina de la citada Di-rección General, “el correcto ejercicio de la función calificadora del Registra-dor no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del do-cumento presentado ante toda inexac-titud del mismo, cuando, de su simple
lectura o de su contexto, no quepa al-bergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cual el dato verdadero”.
Como ejemplos del diferente cri-terio aplicado en algunos Regis-tros Mercantiles ante situaciones iguales o equivalentes, podemos citar: • Se califican como defectuosos
acuerdos del Consejo cuando en la certificación no consta el nom-bre de los consejeros asistentes a la reunión, y en otros Registros en cambio no exigen tal constancia –ya que se menciona que asisten to-dos sus miembros, y sus cargos ya están inscritos en el Registro Mer-cantil–. Es un defecto fácilmente
subsanable, pero que en todo caso retrasa la inscripción del acuerdo en cuestión, sobre todo cuando se trata de poderes que la sociedad necesi-ta urgentemente (para un concurso público, por ejemplo).
• En los casos de nombramiento de per-sonas jurídicas como administradores o consejeros de las sociedades, en al-gunos Registros Mercantiles exigen el certificado de acuerdos del Con-sejo de Administración o de la Junta General, en su caso, de la sociedad nombrada en el cual se acepta el nombramiento y se nombra re-presentante, aún cuando dicho representante haya comparecido en la escritura y tenga poderes para aceptar el cargo y nombrar
no consta el nombre de los consejeros
asistentes a la reunión”
“En los Depósitos de Cuentas son muy
normales defectos como que no figure en
el Certificado de aprobación de cuentas
que se presenta a depósito el nombre de
los administradores que han formulado y
firmado las cuentas”
representante en nombre de la sociedad. Es otro criterio dispar de unos Registros a otros, que igualmen-te retrasa un nombramiento que pue-de ser urgente para la sociedad. • En los Depósitos de Cuentas son
muy normales defectos como (i) que no figure en el Certificado de apro-bación de cuentas que se presenta a depósito, el nombre de los admi-nistradores que han formulado y firmado las cuentas, o (ii) que no firmen todos los administra-dores las cuentas y se manifies-te esta cuestión y su causa en el certificado. Al igual que en otros casos citados, las exigencias formales varían según el Registro Mercantil que califica las Cuentas.
Existen otros errores que no son subsanables por la mera interpretación del Registrador, sino que exigen la for-malización de nuevos documentos, para que los acuerdos sociales puedan llegar a ser inscritos en el Registro Mercantil. Entre éstos, podemos citar algunos de los casos más frecuentes: • La certificación de acuerdos
socia-les emitida por administradores o miembros del Consejo de Adminis-tración cuyos cargos no están inscri-tos o hayan caducado en el tiempo.
Exigen por ello la inscripción previa del nuevo nombramiento. Si ha cambiado el cargo del certifi-cante, también se requerirá notificar
el cese al cargo saliente, o lo que es más operativo, la conformidad expre-sa del cargo expre-saliente al certificado en cuestión (compareciendo a la firma o legitimándose su firma).
• No hacer mención a la forma de adopción de los acuerdos, es decir, si éstos fueron aprobados por unanimi-dad o por una determinada mayoría
del porcentaje de votos que corres-ponda. No parece necesario aclarar que el acuerdo se ha adoptado “por unanimidad”, cuando consta que han asistido todos los socios, y han aprobado y firmado el acta, pero lo cierto es que algunas calificaciones así lo exigen. Conviene por ello in-cluir, al desarrollar cada punto del orden del día, el porcentaje de vo-tos con el cual se ha adoptado el acuerdo, pues la manifestación más genérica de “todos los pre-cedentes acuerdos fueron apro-bados por los asistentes” puede inducir en ocasiones a error. • En los aumentos de capital con
aportaciones no dinerarias, la fal-ta de una complefal-ta descripción de los bienes que se aportan, o la falta de adjudicación de las participaciones sociales a cada
derecho mercantil
legislación
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• Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. (Normas Bá-sicas. Marginal: 109184). Arts.: 63, 141.
• Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba
el Reglamento del Registro Mercantil. (Normas Básicas. Marginal: 3699). Art. 190.
“Errores que no son subsanables por la
mera interpretación del Registrador: la
certificación de acuerdos sociales emitida
por administradores o miembros del Consejo
de Administración cuyos cargos no están
inscritos o hayan caducado en el tiempo”
cantil (RRM), son errores usuales a la hora de elevar a público dichos acuerdos. La subsanación pasaría por emitir un nuevo certificado, aclarando los aspectos planteados por la calificación registral.
• De igual forma, en los acuerdos de aumento de capital por aportaciones dinerarias, un error repetido es no manifestar en la certificación que se eleva a público o en la propia escritura, que se ha hecho cons-tar en el Libro Registro de Socios la titularidad de las nuevas parti-cipaciones, como consecuencia del aumento de capital acordado. Es una manifestación del secretario/vicese-cretario o el administrador que eleva a público, y su falta conlleva la no ins-cripción del acuerdo.
• De igual forma, en los aumentos de capital por aportaciones dinerarias, es usual que el certificado de in-greso del banco sea anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo por parte de la Junta. En estos casos, la subsanación po-dría consistir en devolver el dinero a los socios (los gastos bancarios serían de cuenta de la sociedad) y que éstos vuelvan a ingresar el mismo importe, para que el nuevo certificado tenga la vigencia exigida por la Ley.
• En los acuerdos de adquisición de participaciones sociales propias sin devolución de aportaciones a los so-cios, es frecuente omitir la ma-nifestación de haber creado la reserva indisponible que exigía el antiguo artículo 40.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Li-mitada (LSRL) hoy artículo 141 de la LSC, aún habiendo sido creada dicha reserva en cumplimiento del citado artículo.
En los casos de Depósito de Cuen-tas de sociedades que presentan cuentas ordinarias, es necesario que las mismas estén auditadas por audi-tores nombrados durante el ejercicio a auditar y con el cargo inscrito en el Registro Mercantil. En caso de fal-ta de nombramiento de auditores durante el ejercicio a auditar, el depósito será rechazado y el de-fecto será insubsanable, debien-do procederse al Nombramiento de Auditores por el Registro Mercantil según se regula en el artículo 265 de
la LSC, con el consiguiente retraso e incremento de costes.
Afortunadamente, los supuestos en los que nos encontramos ante un defecto insubsanable, son una clara minoría. En el día a día de las socie-dades de capital, se salvan continua-mente situaciones y problemas, que a priori tenían difícil solución; y esa solución es generalmente fruto de la comunicación, que no debe faltar, entre Representantes/Asesores de la Empresa, Notarios y Registradores.
Jurisprudencia
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• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio
de 2011, núm. 328/2011. Nº Rec. 411/2010. Marginal: 2319628.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio de
2011, núm. 256/2011. Nº Rec. 435/2010. Marginal: 2319627.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 9 de mayo de
2011, núm. 219/2011. Nº Rec. 142/2011. Marginal: 2319626.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011, núm.
28/2011. Nº Rec. 1239/2007. Marginal: 2289364.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de
2009, núm. 36/2009. Nº Rec. 119/2008. Marginal: 2319625.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 6 de mayo
de 2008, núm. 214/2008. Nº Rec. 260/2007. Marginal: 2319624.
“Otros errores: que el certificado de
ingreso del banco sea anterior en más
de dos meses a la fecha del acuerdo por
parte de la Junta”
derecho mercantil
TIPO DE ERROR POSIBLES SOLUCIONES
Inclusión en la certificación de fechas erróneas. Si se deduce claramente del resto de los datos, el error no impide la inscripción. Error subsanable.
En la certificación no consta el nombre de los consejeros asistentes a la reunión.
Si la calificación registral así lo solicita, debe emitirse un nuevo certificando aclarando los nombres y apellidos de los consejeros que asistieron a la Reunión. Error subsanable. Nombramiento de personas jurídicas como
administrado-res o consejeros de las sociedades, faltando certificado de la propia persona jurídica.
Si la calificación registral lo exige, se emitirá certificado emitido por cargo con facultad de certificar, de la persona jurídica nombrada, haciendo constar que se ha aceptado el cargo y se ha nombrado representante. Error subsanable. No figura en el Certificado de aprobación de cuentas que
se presentan a depósito, el nombre de los administradores que han formulado y firmado las cuentas.
Se puede emitir nuevo certificado complementario, inclu-yendo los datos solicitados por la calificación. Error sub-sanable.
No firman todos los administradores las cuentas y no se manifiesta esta cuestión y su causa en el certificado.
Un nuevo certificado haría constar la identificación del ad-ministrador ausente y su causa. Error subsanable. La certificación de acuerdos sociales emitida por
adminis-tradores o miembros del Consejo de Administración cuyos cargos no están inscritos o hayan caducado en el tiempo.
Se presentará junto a la certificación errónea, pero para su inscripción previa, la notificación del acuerdo a los cargos salientes que tuvieran facultad de certificar, o bien la firma de los cargos salientes, en conformidad con el certificado de subsanación. Si hay caducidad, se presentará el nuevo nombramiento, para la inscripción previa a los acuerdos adoptados. Error subsanable.
No hacer mención a la forma de adopción de los acuer-dos, es decir, si éstos fueron aprobados por unanimidad o por una determinada mayoría del porcentaje de votos que corresponda.
Un nuevo certificado complementario puede aclarar que todos los acuerdos que la Junta o Reunión debatieron en determinada fecha, se aprobaron por unanimidad de los asistentes, o en su caso, con el voto favorable del porcen-taje que corresponda. Error subsanable.
En los aumentos de capital con aportaciones no dinera-rias, la falta de una completa descripción de los bienes que se aportan, o la falta de adjudicación de las participa-ciones sociales a cada bien que se aporta.
Un nuevo certificado complementario puede describir adecuadamente las aportaciones, y adjudicar correcta-mente las participaciones sociales. Error subsanable. En los acuerdos de aumento de capital por aportaciones
dinerarias, un error repetido es no manifestar en la certifi-cación que se eleva a público o en la propia escritura, que se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios la titu-laridad de las nuevas participaciones, como consecuencia del aumento de capital acordado.
Esta manifestación puede constar tanto en un certificado, como en el cuerpo de la escritura pública. Error subsana-ble.
En los aumentos de capital por aportaciones dinerarias, es usual que el certificado de ingreso del banco sea anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo por parte de la Junta.
Puede hacerse una devolución de los ingresos, y realizarlos nuevamente, aunque ello conlleva comisiones bancarias. Se presentará por tanto un nuevo certificado bancario que cumpla los requisitos legales. Error subsanable.
legal, –no por voluntad de los socios–, y los auditores no tenían su nombramiento vigente durante el ejercicio a au-ditar.
rior o del ejercicio a auditar. Si es posterior al mismo, será un error insubsanable: en tal caso, deberá nombrar auditor el Registro Mercantil, y realizarse la nueva auditoría por éste (aun partiendo de la auditoría ya realizada, el coste será significativo, y supondrá un plazo adicional hasta lo-grar el depósito de las cuentas).
BiBliografía
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• BENAVIDES DEL REY, JOSÉ LUIS. El Registro Mercantil Central. Economist & Jurist. Nº 113. Septiembre 2007. • MIQUEL, JOSE ANTONIO. La firmeza de los documentos judiciales inscribibles en el Registro. Economist &