TEMA IX
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA PREVARICACIÓN.
EL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR
DELITOS. DE LA DESOBEDIENCIA Y LA DENEGACIÓN DE AUXILIO
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (I):INTRODUCCIÓN
Los delitos contra la Administración Pública se regulan en el Título XIX del Libro II C.P. (Arts. 404 a445).
El bien jurídico protegido en estos delitos es el recto y normal funcionamiento de la actividad de laAdministración Pública. Comprende el citado Título: • PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y OTROS
COMPOR-TAMIENTOS INJUSTOS (Arts. 404 a 406).
• ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELI-TOS (Arts. 407 a 409).
• DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO (Arts. 410 a 412).
• INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SE-CRETOS (Arts. 413 a 418).
• COHECHO (Arts. 419 a 427).
• TRÁFICO DE INFLUENCIAS (Arts. 428 a 431). • MALVERSACIÓN (Arts. 432 a 435).
• FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES (Arts. 436 a 438).
• NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚ-BLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN (Art. 439 a 445). En este Tema vamos a tratar de la prevaricación, el abandono de destino y la omi-sión del deber de perseguir delitos, y de la desobediencia y denegación de auxilio. 1. DE LA PREVARICACIÓN Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO Y PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE NUEVE A QUINCE AÑOS.
• La acción ha de consistir en DICTAR una resolución injusta o arbitraria. La injusticia puede provenir tanto por la infracción de normas sustantivas como procedimentales.
• La resolución puede ser expresa o tácita. Lo importante es que tenga fuerza ejecutiva.
• No basta una mera irregularidad administrativa, ha de ser una irregularidad evidente, flagrante, que no sólo perjudique al administrado, sino que tenga re-percusión sobre la comunidad atacando en cierto modo los intereses generales. PREVARICACIÓN
(Art. 404) .../... Sigue
• La culpabilidad sólo se admite en la forma dolosa, ya que la autoridad o fun-cionario tiene que actuar “a sabiendas de su injusticia”.
• Se ha desligado de la prevaricación judicial al ubicar en títulos distintos a ambas y situar a ésta última dentro de los delitos contra la Administración de Justicia. Sin embargo, no todas las conductas relacionadas con la prevaricación no judicial se regulan en este capítulo, al existir conductas asimiladas a la del 404 en otros preceptos del C. Penal, dentro, por ejemplo de los delitos contra ordenación del territorio o delitos contra el medio ambiente.
• El sujeto activo solo puede ser autoridad (no judicial) o funcionario público, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona.
• Concepto de funcionario público (art. 24.2 C. Penal) El artículo 24.2 CP define quiénes deben considerarse funcionarios públicos a efectos del Código Penal. Afirma: “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmedia-ta de la Ley o por elección o nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
Características del concepto:
1) Es un concepto válido solamente para el ámbito del Derecho Penal, a efectos administrativos, se definirá al funcionario público de un modo diferente.
2) Determina quién puede considerarse funcionario a efectos de ser sujeto activo de concretos delitos especiales (Ej. El delito de prevaricación) pero también sirve para determinar quiénes pueden ser destinatarios de la acción de otros delitos (Ej. Delito de atentado).
3) El primer requisito es que su participación en la función pública se produzca porque así lo determine una Ley o por elección o nombramiento de autoridad que sea competente para ello. No es necesaria la incorporación con carácter permanente ni vinculante del sujeto a la Administración, ni tampoco que exista una relación de servicios de aquél con ésta, bastando con que el sujeto partici-pe en la función pública y lo haga como consecuencia de Ley, elección o nom-bramiento competente.
4) El elemento nuclear de la definición penal de funcionario público no es otro que la necesidad de que el sujeto participe del ejercicio de la función pública para poder considerarse como tal.
PREVARICACIÓN (Art. 404) .../... Sigue FUNCIONARIO PÚBLICO A EFECTOS PENALES (Art. 24.2 C.P.) PARTICIPAR EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
HACERLO POR DISPOSICIÓN INMEDIATA DE LA LEY, ELECCIÓN O NOMBRAMIENTO
• El verbo dictar excluye, según el Tribunal Supremo (STS 26-4-94) la comisión por omisión, pues es necesario una acción positiva por parte del funcionario. Es posible cometer prevaricación en resoluciones por silencio administrativo, pero en este caso no estamos en presencia de actos presuntos, sino ante reales y eficaces actos jurídicos administrativos.
• Es posible la coautoría en los casos de resoluciones adoptadas por órganos colegiados. Igualmente se admite la cooperación necesaria, (incluso con perso-nas que no son funcionarios públicos, a los que se denomina “Extraneus”), y la complicidad.
• Es admisible la tentativa, en función de los trámites que requiera la resolución para emitirse.
Es un concepto:
– NORMATIVO: Porque se desarrolla de manera específica y concreta para el ámbito del Derecho Penal.
– FUNCIONAL: Es válido para todas las conductas descritas en el Código Penal con independencia de que el funcionario sea definido como sujeto activo o como sujeto sobre el que recae la acción delictiva.
A) NOMBRAMIENTOS ILEGALES (Art. 405)
A la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que con-curran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las PENAS DE MULTA DE TRES A OCHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.
• Sólo admite la modalidad dolosa (El precepto recoge un dolo específico: a sabiendas de su ilegalidad).
• La autoridad o funcionario han de actuar en el ejercicio de su competencia abusando de ella, pues si careciese de competencia se incurriría en el delito de usurpación de funciones.
• Para consumar el delito es suficiente con la ejecución de cualquiera de las tres conductas señaladas. Si se realizan más de una de estas conductas, no estamos en presencia de más de un delito, sino de uno sólo (Conductas mixtas alternativas).
B) ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO (Art. 406)
LA MISMA PENA DE MULTA se impondrá a la persona que acepte la propues-ta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
• En este caso no se impone pena de suspensión aunque sea funcionario. • Mismo sujeto pasivo del delito anterior.
PREVARICACIÓN (Art. 404) OTROS COMPORTA-MIENTOS INJUSTOS (Arts. 405 y 406)
ART. 407: ABANDONO DE DESTINO
SUJETO ACTIVO:
La Autoridad o Funcionario Público (Arts. 24 apartados 1 y 2 CP nos dan los conceptos penales de Autoridad y Funcionario Público).
CONDUCTA TÍPICA:
Abandonar su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquier delito. CIRCUNSTANCIAS O ESPECIALIDADES DEL TIPO:
Si el abandono es para no perseguir alguno de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se agrava la pena que si es para cualquier otro delito.
PENAS:
PRISIÓN DE 1 A 4 AÑOS E INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE 6 A 10 AÑOS (Tipo Agravado), O INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O
CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE 1 A 3 AÑOS (Tipo Atenuado).
2. DEL ABANDONO DE DESTINO Y DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS
1. A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos com-prendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigará con la PENA DE PRISIÓN DE UNO A CUATRO AÑOS E INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS A DIEZ AÑOS. Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito, se le impondrá la PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS. 2. LAS MISMAS PENAS se impondrán, respectivamente, cuando el
abando-no tenga por objeto abando-no ejecutar las penas correspondientes a estos deli-tos impuestas por la autoridad judicial competente.
ELEMENTOS COMUNES
• El abandono puede realizarlo cualquier funcionario, independientemente de que tenga o no especiales atribuciones para impedir, perseguir o ejecutar penas impuestas.
• El mero abandono de destino por parte de la autoridad o funcionario público sin la intención reseñada, se castigará en vía administrativa pero será irrelevante desde el punto de vista penal.
• Abandonar es algo más que una mera inasistencia ocasional o falta de puntua-lidad. En todo caso es necesario el requisito intencional de no perseguir, impedir o ejecutar penas.
• Es un delito de mera inactividad (omisión propia).
La consumación del delito no requiere que efectivamente se evite el delito, su persecución o su castigo, sino que el tipo delictivo se consuma por el abando-no con tal finalidad.
ABANDONO DE DESTINO
La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la PENA DE INHABILITACIÓN ES-PECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.
• Es un delito de omisión propia.
• En este caso, el sujeto activo sólo puede ser el funcionario que tiene entre sus atribuciones (“faltando a la obligación de su cargo”), promover la persecución de los delitos y sus responsables. Además no hace falta que el tipo penal se produzca en el ejercicio de sus funciones por el sujeto activo. (Puede co-meterlo, incluso no estando de servicio).
• Necesita el requisito de la intencionalidad.
El artículo 409 prevé dos conductas:
A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u or-ganizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pú-blico, se les castigará con la PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS ME-SES A DOS AÑOS.
Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES.
ELEMENTOS COMUNES
• Los sujetos activos solamente pueden ser autoridades o funcionarios públicos. No puede extenderse el delito a otros trabajadores de empresas privadas, aun-que lleven a cabo actividades laborales socialmente importantes o necesarias. • Solamente pueden ser autores los funcionarios o autoridades que presten
un servicio público. (No todos los funcionarios están encargados de la gestión de un servicio público).
• En el primer supuesto el abandono ha de ser manifiestamente ilegal, esto es, ha de contravenir lo dispuesto en las normas (no lo será en caso de una huelga autorizada).
• En estos casos no se requiere la causación de perjuicios al servicio público o a la comunidad para entender el hecho consumado.
• En el segundo supuesto si no se produce un grave perjuicio para el servicio público o para la comunidad en general, estaremos ante un ilícito administrativo. • Si quien promueve o dirige además toma parte, solamente será penado por la primera conducta. Por el contrario, tomar parte en el abandono, habiéndolo pro-movido o dirigido será delito, incluso aunque no se cause perjuicio al servicio o la comunidad, por aplicación del primer supuesto.
OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS (Art. 408) ABANDONO COLECTIVO DE UN SERVICIO PÚBLICO (Art. 409) .../... Sigue
• Los autores que meramente toman parte en el abandono del servicio, no come-terán este delito, salvo que el servicio sea esencial.
• En ambos supuestos, al utilizarse el término colectivo, excluye el abandono no generalizado o realizado por un número poco representativo de personas a título individual.
• El delito se consuma con el abandono efectivo por parte de los funciona-rios, aunque para los promotores, directores y organizadores, este se consuma, aunque por su parte no se produzca el abandono, con tal que hubieran llevado a cabo estos actos de promoción, y como consecuencia de los mismos, otros funcionarios si hubieran abandonado el servicio.
• La pena de suspensión solamente es aplicable a los promueven, dirigen u orga-nizan el abandono. ABANDONO COLECTIVO DE UN SERVICIO PÚBLICO (Art. 409)
3. DE LA DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO
A) NEGATIVA ABIERTA (Art. 410)
1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órde-nes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la PENA DE MULTA DE TRES A DOCE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en respon-sabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general.
• El supuesto del punto 2 del artículo citado constituye una causa de justificación.
• Distinto de este supuesto es lo que se conoce con el nombre de Remostratio, que consiste en dejar en suspenso una orden por el funcionario encargado de cumplirla, a la vista de que han cambiado sustancialmente, o no se cumplen las circunstancias que la motivaron, a fin de ponerlo en conocimiento del superior, por si este, a la vista de la nueva situación decide su cumplimiento o no. • Ha de existir una relación jerárquica entre quien da y quien recibe la orden,
salvo en el supuesto de resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento es obligato-rio para todas las autoridades y funcionaobligato-rios, aunque no exista dependencia jerárquica directa.
• Las decisiones u ordenes pueden ser verbales, puesto que no se habla de reso-lución, salvo en el caso de que esta sea judicial. Los únicos requisitos al respec-to son:
– Competencia de quien dicta la orden o decisión para hacerlo. – Sujeta a la formalidad exigida para cada una de estas. DESOBEDIENCIA
(Arts. 410 y 411) .../...
B) DESOBEDIENCIA A UNA ORDEN REITERADA (Art. 411)
La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado 2 artículo anterior, la ejecu-ción de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las PENAS DE MULTA DE DOCE A VEINTICUATRO MESES, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.
• Se diferencia del anterior precepto en que en este caso es necesaria una persistencia en la desobediencia, y en no cumplir con lo mandado, convirtién-dose en el motivo de una mayor agravación de la pena.
• El incumplimiento previo puede ser una simple suspensión, entendido como una no ejecución de la orden, pero sin poner mayores objeciones a la misma, dado que si el incumplimiento o la suspensión previa, hubiera constituido una negati-va abierta, estaríamos en presencia del delito del Art. 410.
• Igualmente dicho incumplimiento delictivo también comprende los supuestos de post-remostración, salvo el supuesto previsto en el Art. 410 del C. Penal. • El C. Penal no prevé que este precepto pueda extenderse a particulares que, por
cualquier razón, y de forma accidental, se encuentren en situación de recibir órdenes de una autoridad o funcionario, (ejemplo: un arquitecto que es requeri-do a entregar ciertos planos a los funcionarios de un Ayuntamiento). Tal conduc-ta no puede ser, en función del sujeto activo señalado en el C. Penal, como desobediencia.
1. El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la Administración de justicia u otro servicio público, incurrirá en las PENAS DE MULTA DE TRES A DOCE MESES, Y SUSPEN-SIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.
2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o un agente de la autoridad, se impondrán las PENAS DE MULTA DE DOCE A DIECIOCHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE DOS A TRES AÑOS.
3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a pres-tar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evipres-tar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será cas-tigado con la PENA DE MULTA DE DIECIOCHO A VEINTICUATRO MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEM-PO DE TRES A SEIS AÑOS.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, será castigado con la PENA DE MULTA DE DOCE A DIECIO-CHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO DE UNO A TRES AÑOS.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la PENA DE MULTA DE TRES A DOCE MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS ME-SES A DOS AÑOS.
DESOBEDIENCIA (Arts. 410 y 411) DENEGACIÓN DE AUXILIO (Art. 412) .../... Sigue
Podemos sistematizar el citado precepto conforme al siguiente esquema:
DENEGACIÓN DE AUXILIO
(Art. 412)
DENEGACIÓN DE AUXILIO (Art. 412)
Denegación a la Autoridad competente Denegación a un particular Subtipo básico:
Punto 1º del precepto
Subtipo agravado:
Punto 2º del precepto
- Delitos contra la vida.
- Delitos contra la integridad, libertad e indemnidad sexual, salud o libertad de las personas.
- Cualquier otro delito u otro mal.
• Se trata de una figura de omisión cuyo sujeto activo ha de ser un funciona-rio público y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de cooperación.
• Sus elementos son los siguientes:
– Un requerimiento verosímil y real realizado para evitar un delito o mal. – Obligación del funcionario de prestar auxilio por razón de su cargo.
– El Funcionario ha de estar funcional y profesionalmente en condiciones de intervenir.
– Abstención de intervenir sin causa justificada.
• Diferencia con desobediencia: Se encuentra en la relación de subordinación que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentencia, decisión u or-den y el funcionario que se niega abiertamente a cumplirla (desobediencia), mien-tras que la denegación de auxilio se refiere a aquellos casos en que no existe tal relación de superior a inferior, sino otra de coordinación entre diversos servicios públicos en virtud del deber de cooperación y colaboración entre los Poderes del Estado y su miembros, que es de menor entidad penal.
• Se trata de un delito de omisión pura, pues el C. Penal no exige ningún resultado de perjuicio para la Administración, la causa pública, o similar, más allá de la mera abstención del auxilio.
• En los supuestos de requerimiento de auxilio por particular, la solicitud de ayuda solamente puede ser para evitar un delito de cualquier clase, o un mal, en am-bos casos actual o inminente.
• El delito se consumará recibida la petición de auxilio y no atendida esta, inde-pendientemente de que el delito o mal se produzca realmente o se evite por otros medios.
• La denegación de auxilio al particular se considera tipo residual en relación con la omisión del deber de socorro, la omisión del deber de impedir delitos, o, inclu-so con el abandono de destino. La diferencia de la denegación de auxilio con dichas conductas es el carácter subsidiario de aquella respecto a estas Todos estos delito son especiales, y conforme al Art. 8 del C. Penal de aplicación pre-ferente, respecto al delito de denegación de auxilio a un particular, siempre y cuando el sujeto activo de todos y cada uno de ellos fuera autoridad o funciona-rio público.
