UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUENCA
EXTENSIÓN AZOGUES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL
CIVIL
TEMA:
“ANÁLISIS DE LA PRUEBA ELECTRONICA EN EL PROCESO CIVIL, Y EL
DERECHO A LA DEFENSA”.
AUTOR: ABG. ESP. LEMA MOROCHO GEOVANNY ENRIQUE
TUTOR: DR. MSC. CARRILLO ALFREDO FABIAN
AMBATO– ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Abogado GEOVANNY ENRIQUE LEMA MOROCHO, estudiante de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “ANÁLISIS DE LA PRUEBA ELECTRONICA EN EL PROCESO CIVIL, Y
EL DERECHO A LA DEFENSA”, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos
los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes- UNIANDES – por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, Agosto de 2018
______________________________________
DR. ALFREDO FABIÁN CARRILLO, MG.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, ABOGADO GEOVANNY ENRIQUE LEMA MOROCHO, maestrante del
Programa de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES –,
declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y
PROCESAL CIVIL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a
excepción de las citas, por lo que el contenido y las conclusiones, y sus efectos legales y los académicos son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2018
____________________________________________
ABG. GEOVANNY ENRIQUE LEMA MOROCHO.
CC. 0302117262
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ABOGADO GEOVANNY ENRIQUE LEMA MOROCHO, declaro que
conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2018
____________________________________________
ABG. GEOVANNY ENRIQUE LEMA MOROCHO.
CC. 0302117262
DEDICATORIA
Dedico la presente investigación a mi esposa Lourdes Guamán a mis hijos Paola y Sebastián; y a mis Padres, que siempre están a mi lado.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar agradezco a Dios, a mi esposa Lourdes, a mis hijos Paola y Sebastián; y mis Padres quienes han sido mi sustento.
INDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
a).- Tema: Análisis de la prueba electrónica en el proceso civil, y el derecho a la
defensa ... 1
b).- Problema que se va investigar ... 1
c).- justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema ... 1
d).- OBJETIVOS. ... 2
Objetivo general ... 2
Objetivos específicos ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 3
e).- Fundamentación teórico-conceptual de la propuesta ... 3
Epígrafe I ... 3
1.1 Derecho Procesal Civil ... 3
1.2 La Prueba ... 4
1.3 Objeto.- ... 8
1.4 La Carga de la Prueba ... 10
1.5 Clases de Pruebas ... 11
1.6 Valoración de la prueba ... 17
1.1.5 Los medios probatorios en el Ecuador ... 20
1.7 Constitución Política del Estado (1998) ... 24
1.8 Constitución de la República del Ecuador 2008 ... 24
Epígrafe II ... 26
2.1 Documento electrónico ... 26
2.2 Concepto y naturaleza jurídica ... 26
2.3. Características del documento electrónico... 28
2.4 Evidencia electrónica ... 31
2.5 Documentos Electrónicos en el Código Orgánico de la Función Judicial ... 32
2.6 Ley de comercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos. ... 33
2.7 Objeto ... 34
2.8 Firma electrónica ... 34
2.9 Efectos ... 35
2.10 Requisitos de la firma electrónica ... 35
2.11 Obligaciones del Titular de la Firma Electrónica. ... 36
2.12 Duración y extinción ... 37
2.13 Prueba electrónica ... 37
2.14 Practica de la prueba ... 38
Epígrafe III ... 44
3.1 El Derecho a la defensa. ... 44
3.2 El Derecho a la Defensa en la Constitución de la Republica ... 46
3.3 El principio de legalidad y el derecho a la defensa. ... 50
3.4 Instrumentos internacionales sobre el derecho a la defensa ... 52
3.5 Declaración Universal de Derecho Humanos ... 53
3.6 Pacto internacional de Derecho Civiles y Políticos ... 53
3.7 Convención Americana de Derechos Humanos ... 54
f).- LA METODOLOGIA ... 54
Métodos, técnicas e instrumentos ... 55
Técnicas ... 55
g).- PROPUESTA ... 59
TEMA: “ante proyecto de Ley Reformatoria al art. 202 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar el derecho a la defensa”. ... 59
Justificación ... 59
Desarrollo: ... 60
h).- CONCLUSIONES: ... 62 i.-) BIBLIOGRAFIA
LINCOGRAFIA
RESUMEN
ABSTRACT
With the advancement of the New Information and Communication Technologies, the
Judicial Function in our country, is driven by the fact that the evidence provided in the
different levels of justice, also be, through electronic media or digital, so that there is
full compliance with the right to effective judicial protection of citizens, fully
guaranteed in the Constitution of Montecristi. Since electronic evidence is poorly
regulated in the General Organic Code of Process, makes its assessment difficult, and
practical application, there is abundant regulation regarding the instrumental test,
testimonial, judicial inspection, etc., but not with the tests related to new technologies,
therefore research is necessary and topical that allows finding a solution to the problem
situation, applying the methods: inductive - deductive; analytical - synthetic, and
historical-logical, framing the subject in the line of research: "ANALYSIS OF THE
ELECTRONIC TEST IN THE CIVIL PROCESS, AND THE RIGHT TO THE
DEFENSE", achieving the fulfillment of the general objective, this is the elaboration of
a before draft Law Reform to the General Organic Code of Processes, regarding
1
a).- Tema: Análisis de la prueba electrónica en el proceso civil, y el derecho a la
defensa
b).- Problema que se va investigar
El Código Orgánico General de Procesos, en su art. 174. 193, 221 y 228 regulan los diferentes tipos de prueba, considerando como estas, el testimonio, documentos, peritos, e inspección judicial, pruebas estas que se encuentran bastante desarrolladas en nuestra Legislación, y de cuya aplicación existe jurisprudencia en abundancia. En cuanto a los medios electrónicos de prueba, es mencionada de manera limitada en el artículo 202.- Documentos digitales, así la norma expresa. “Los documentos producidos electrónicamente con sus respectivos anexos, serán considerados originales para
todos los efectos legales. Las reproducciones digitalizadas o escaneadas de documentos públicos o privados que se agreguen al expediente electrónico tienen la misma fuerza probatoria del original. Los documentos originales escaneados, serán conservados por la o el titular y presentados en la audiencia de juicio o cuando la o el juzgador lo solicite. Podrá admitirse como medio de prueba todo contenido digital conforme con las normas de este Código….” De la lectura de la norma traída al texto, la regulación de los medios de tecnología, (correos electrónicos, paginas web, publicidad en internet, transacciones mercantiles, contratos) resultan ser a todas luces deficiente, y por ende merece un tratamiento y regulaciones más claras, para la introducción y obtención de estas.
c).- justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema
2
Al ser un documento de análisis podría ser presentado en eventos académicos de manera que genere inquietud y debate, de la misma forma sería necesario presentarlo a Docentes, Jueces, Abogados pero sobre todo a los profesionales que tienen incidencia directa en el derecho civil y sus decisiones.
La propuesta de investigación pretende originar un gran impacto en la problemática del contexto analizada, por su naturaleza es creativa, incorpora un análisis novedoso sobre la falta de regulación normativa en torno al derecho a la defensa.
d).- OBJETIVOS.
Objetivo general
Elaborar un Ante proyecto de Ley Reformatoria al art. 202 del Código Orgánico General de Procesos respecto de la prueba electrónica
Objetivos específicos
- Analizar los referentes teóricos doctrinarios sobre la prueba electrónica
- Elaborar la estrategia para la evaluación de la carencia de normativa jurídica que regule la forma de regulación de la Prueba Electrónica en el Código Orgánico General de Proceso;
- Establecer los componentes para la elaboración del ante proyecto de Ley Reformatoria al art. 202 del Código Orgánico General de Proceso, respecto a la prueba electrónica;
- Validar la propuesta mediante la evaluación de resultados o a través de criterio de expertos.
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Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
e).- Fundamentación teórico-conceptual de la propuesta
Epígrafe I
1.1 Derecho Procesal Civil
Concepto
En concepto del jurista José Ovalle Favela, Mexicano el derecho procesal civil: es la disciplina que estudia el conjunto de normas que regulan el proceso a través del cual se solucionan los litigios que versan sobre la interpretación o aplicación de normas sustantivas civiles.
Para Carlos Arrellano García, el Derecho Procesal Civil: es aquel que regulará las relaciones jurídicas que se sustenten ante un juzgado, en el ejercicio de la función jurisdiccional o en el ejercicio de la función administrativa (jurisdicción voluntaria), si la controversia o la intervención administrativa del juez gira alrededor de lo que comprende el Derecho Civil.
El derecho procesal civil así concebido constituye un engranaje de las diferentes etapas procesales, a fin de solucionar conflictos que pueda suscitarse en el fuero civil.
Naturaleza.-
El derecho procesal civil se entiende como una sucesión concatenada de compartimientos estancos, a fin de ordenar y desarrollar el proceso. Para ello, cada etapa tiene una serie de normas de procedimiento a las que hay que ajustarse para que el proceso sea válido, esto es, legal y jurídicamente válido con fuerza de ley.
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Es el juez el que debe velar no solo por la prestación de justicia y equidad al momento de resolver el conflicto llevado al litigio, sino que debe velar también por el cumplimiento de las normas que hacen al proceso legal. Un proceso que no es legal, aparte de lesivo, es inútil.
1.2 La Prueba
Definición.-
ENRICO FERRI, sociólogo, Italiano Concepción que fue seguida por GARRAUD ha manifestado que existieron cinco fases del desarrollo probatorio histórico; el primer momento denominado étnico supone la formación de sociedades primitivas y las pruebas dependían del empirismo de las expresiones personales, típicamente representado en los juzgamientos de delitos flagrantes; Devis Echandía consideraba que este empirismo personal debió presentar características muy diferentes en cada lugar, lo cual puede explicar la conveniencia en llamársele también fase étnica.1
El segundo periodo denominado fase religiosa, utilizándose sistemas probatorios que se erigían como verdaderas torturas, dentro de las cuales tenemos: los juicios de Dios u ordalías (las más corrientes fueron las del fuego, la prueba se caracteriza, entonces, por la superstición mística o religiosa, y es que los pueblos al no poder explicarse de manera racional las causas de los fenómenos naturales así como los hechos humanos, tampoco podían explicarse el fenómeno humano del delito, de la delincuencia ni sus causas; y por la incapacidad de poder explicar estos fenómenos sobrevino la superstición, y bajo las influencias de las creencias místicas y religiosas, el hombre busca en ese escenario las respuestas que no encuentra en el razonamiento, y acepta que la solución le sea dada por poderes supremos y sobrenaturales.
La tercera etapa denominada legal, La evolución del pensamiento del hombre lo lleva a entender el sentido de vivir en sociedad, y ya no invoca a la divinidad para la solución del conflicto por individual que sea, sino que apela al Estado; de esta manera sucumbe el sentimiento individual de superstición y se sobrepone el sentimiento social. Surge la reglamentación de la prueba mediante ley, y por ley se establece cuáles son las pruebas, ya en consideración de los delitos en particular o ya en consideración del juicio.
1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. 2 Tomos; Medellín(Colombia):
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En esta fase se impone el sistema probatorio de la tarifa legal, es decir, se establecían anticipadamente las pruebas y su valorización por regla de ley, sistema que en un determinado momento se deforma, la prueba entonces se torna severa y hasta en un instrumento de castigose caracterizada por una preponderancia de la ley, determina los medios de prueba y una jerarquía específica, en la cual el grado más alto es ocupado por la confesión judicial –la reina de las pruebas-; Las reglas probatorias que se elaboran bajo la fase de la prueba legal se aplican sólo a las pruebas que por su naturaleza permiten una reglamentación previa, como la confesión y el testimonio, y acaso para algunos autores fueron las únicas, y que durante este período alcanzaron su apogeo. Tiene esta fase la virtud de haber introducido la lógica en el tratamiento de las pruebas y en el proceso judicial. Y es por obra de los glosadores que se establecen las reglas que importan a la carga de la prueba en el proceso civil, reglas que se elaboran sobre la base de los principios romanos que la hacían depender del demandante en cuanto a los hechos afirmados en la demanda, pero que la hacía depender del demandado respecto a sus excepciones.
En cuanto a la cuarta fase denominada sentimental.- s A finales del siglo XVII se inicia un movimiento intelectual contra el régimen establecido de administrar justicia, y es con la Revolución Francesa que se asimilan las ideas de esos pensadores iluministas y iusnaturalistas como Locke, Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Beccarias y se produce, como consecuencia, la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789.
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En el proceso penal el juez adquiere facultades inquisitorias para actuar de oficio en la búsqueda de la prueba; mientras que en el proceso civil el juez sigue condicionado a la iniciativa de las partes para producir la prueba. Lo que se manifiesta, entonces, en que para el proceso civil, y por razón de los intereses privados que tutela impera la verdad formal; mientras que en el proceso penal se va hacia la búsqueda de la verdad real, material e histórica, criterio éste que hasta hoy prevalece; este sistema es actualmente utilizado en los regímenes occidentales.
El quinto intervalo o fase científica supone el futuro probatorio, en el cual la prueba es aportada en informes periciales con el objeto de simplificar los hechos mediante resultados experimentales, La aplicación del método experimental en las ciencias jurídicas y sociales y en particular a la prueba lleva a su espiritualización, porque el uso de medios probatorios como el testimonio, la confesión y la prueba de inicios adquieren una dualidad dimensional, esto es que alcanzan una experimentación objetiva y subjetiva. Así la prueba sale de su claustro formalista y exige, además de una adecuación a la ley, una valoración subjetiva en consideración a la persona humana. Aparecen en el escenario del conocimiento las ideas de Segismundo Freud y su teoría del psicoanálisis y causa una revolución en la concepción de la prueba. Según la teoría del psicoanálisis en tanto el hombre es sujeto de prueba el mismo se manifiesta en dos dimensiones: el aspecto externo del hombre, en el que se manifiesta la mentira; y el aspecto interno, que es el escenario del alma, donde impera siempre la verdad.
En este mismo escenario de descubrimientos de las ciencias se agrega el de las artes y técnicas. Y las ciencias jurídicas, al amparo del positivismo, a finales del primer milenio, allá por las postrimerías de los años 1800, y por iniciativa de hombres como César Lombroso, Alfonso Bertillón, Enrico Ferri, y a comienzos del segundo milenio, allá por 1900, por hombres como Nicéforo, Quintiliano Saldaña, van apareciendo los estudios sobre antropometría y morfología, a los que más tarde se agregan los sistemas biográficos y escritural, en el marco de la investigación penal, y en el contexto de sistemas y técnicas para la identificación de personas.
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sicología, Grafo técnica o Grafo metría (sistema escritural afianzado a inicio del siglo pasado por Edmond Sollange Pellat que estableció las leyes de la escritura); la Odontospia, la Pilos copia.
Uno de los últimos descubrimientos científicos, y al que queremos hacer referencia antes de concluir este panorama histórico es el descubrimiento del ADN, o el descubrimiento del Ácido Disoxirribunucleico sucedido 1869 por Friedrich Miescher, mejorado más tarde por P. A. Levene, finalmente perfeccionado en 1953 por James Watson y Francis Crick, que hoy es una prueba científica útil para la identificación de personas en la investigación penal.
El conjunto de los descubrimientos científicos, de las artes y las técnicas sucedidas desde mediados, y más enfáticamente desde finales del primer milenio hasta nuestros días, han marcado el concepto socialmente aceptable de la prueba judicial.
Hoy, producto de la evolución científica se habla, en consecuencia, de la prueba científica, y algunos idealizando el concepto hablan de la edad de oro de la prueba, lo que de ninguna manera significa que se haya resuelto el problema de la valoración de la prueba, pues si bien los descubrimientos científicos abrieron la puerta del conocimiento, ese conocimiento ha estado supeditado a sistemas y dogmas e ideologías que han impedido alcanzar el ideal de una justicia integral.
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El tratadista Jeremías Bentham considera que la prueba es un hecho supuesto o verdadero que se considera destinado a servir de causa de credibilidad para la existencia o inexistencia de otro hecho.2
En general podemos indicar que la prueba es un medio para buscar y demostrar la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho, debe ser valorada por el Juez con estricto sentido de la lógica y de la razón. En nuestra legislación el Código Orgánico General de Proceso, sobre la valoración probatoria en el artículo 164 manifiesta “Valoración de la prueba. Para que las pruebas sean apreciadas por la o el juzgador deberán solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos señalados en este Código. La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución, la valoración de todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión.
1.3 Objeto.-
Couture señala que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida.
Aldo Bacre lo considera como la actividad realizada por los sujetos del proceso, a través de los medios autorizados por la ley, previstos o no por ésta, con el fin de lograr la convicción judicial respecto de la existencia o inexistencia de los hechos alegados como fundamento de la pretensión o de la defensa.3
Para el jurista Devis Hechandia Es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimiento aceptados por la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos.4
Para Jeremías Bentham, es un hecho supuesto o verdadero que se considera destinado a servir de causa de credibilidad para la existencia o inexistencia de otro hecho.5
2 Bentham, Jeremías: Tratado de las Pruebas Judiciales, Buenos Aires, Ediciones Jurídicos EuropaAmérica,
1959.
3 BACRE, Aldo, Teoría general del proceso, T. III, Pág. 18.
9
Por Objeto de la prueba se entiende lo que se puede probar en general, aquello sobre que puede recaer la prueba; de idéntica aplicación en actividades procesales y extraprocesales, se extiende a todos los campos de la actividad humana. El objeto de la prueba tanto en general como procesal, son los hechos, esto es, todo lo que representa una conducta humana, los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana; las cosas u objetos materiales; la persona física humana, los estados y hechos síquicos o internos del hombre.” 6
El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de todos los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos. Hechos que no necesitan prueba:
Existen hechos que no requieren ser probados durante un proceso. Entre ellos están los siguientes
a) Hechos notorios (notoria non egent probatione); b) hechos confesados o admitidos por las partes; c) los hechos materia de cosa juzgada;
d) los hechos indefinidos. (“...bajo el valor de una negativa se oculta una afirmación decisiva o terminante”
e) los hechos presumidos legalmente; f) los hechos evidentes;
g) los hechos normales; y,
h) los hechos irrelevantes, inconducentes, impertinentes.
5 BENTHAM, Jeremías, Las pruebas judiciales, Pág. 32
6 Cabrera Acosta, Benigno Humberto: Teoría General del Proceso y de la Prueba, Ediciones Jurídicas
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1.4 La Carga de la Prueba
Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada.
Nuestro Código Orgánico General de Procesos en su Artículo 169.- Carga de la prueba. Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha propuesto a fin afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en su contestación. La parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa; pero sí deberá hacerlo si su contestación contiene afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada. La o el juzgador ordenará a las partes que pongan con anticipación suficiente a disposición de la contraparte, la prueba que esté o deba estar en su poder, así como dictar correctivos si lo hace de manera incompleta. Cuando se trate de derechos de niñas, niños y adolescentes, en materia de derecho de familia y laboral, la o el juzgador lo hará de oficio en la audiencia preliminar. En materia de familia, la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima. En materia ambiental, la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o la o el demandado. También serán admisibles otros casos de inversión de la carga de la prueba, de conformidad con la ley.
Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.
Para el jurista Antonio Micheli, el fenómeno de la carga consiste en que la ley en determinados casos atribuye al sujeto el poder de dar vida a la condición (necesaria y suficiente) para la obtención de un efecto jurídico considerado favorable para dicho sujeto.7
De las disposiciones que hemos traído a colación podemos observar de manera clara que la carga de la prueba corresponde al actor o proponente las afirmaciones realizadas
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en su demanda, siempre y cuando estas hayan sido negadas por el demandado. De la misma manera el demandado debe demostrar los hechos alegados en su contestación.
1.5 Clases de Pruebas
Devis Echandia clasifica a la prueba según su objeto, su grado o categoría, su forma, su estructura o naturaleza, su función, su finalidad, su resultado, origen, sus aspectos, su oportunidad o sea el momento en que se producen, su utilidad y sus relaciones con otras pruebas.
Según su objeto:
Pruebas Directas.- Son las pruebas que ponen en contacto al juez con el hecho que se trata de probar, las que permiten a éste conocerlo a través de sus propios sentidos, es decir, por percepción, desde luego sometidas a las formalidades que la ley exige, el juez llega al conocimiento del hecho de probar de manera directa e inmediata. Ejemplo la inspección judicial.
Pruebas Indirectas.- Son aquellas por las que el juez no percibe directamente la realidad del hecho que se trata de demostrar, por ser un hecho ya sucedido, sino la comunicación o el informe que de la percepción de ese hecho tuvo otra persona. Ejemplo el Peritaje.
Según el grado o categoría: en principales y accesorias o secundarias.
Pruebas Principales.- Son Aquellas que tienen por objeto el hecho que se pretende demostrar, sea directamente o a través de otro hecho. Es decir, cuando el hecho al cual se refieren forma parte del fundamento fáctico y la pretensión o excepción, en cuyo caso la prueba es indispensable. Por ejemplo: para la interdicción por demencia, es imperativo que a la demanda se acompañe un certificado médico sobre el estado de salud del presunto interdicto.
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Ejemplo: la fotocopia de un documento que establece la existencia de una prueba. Según su forma las pruebas pueden ser:
Pruebas Escritas.- Como su nombre lo indica deben ser escritas, es decir deben tener una formalidad, es así como tenemos de esta clase, los documentos públicos y privados. Pruebas Orales.- Son aquellas que se presentan de forma verbal, como por Ejemplo: la confesión judicial, los testimonios rendidos ante un Tribunal Penal.
Según su estructura o naturaleza las pruebas son:
Pruebas Personales.- Son aquellas que son suministradas por personas. Ejemplos: los testimonios, la confesión judicial.
Pruebas Reales o Materiales.- Se tratan de cosas, como documentos, planos, dibujos, fotografías, etc.
Según su función las pruebas son:
La Prueba Histórica.- Es la que tiene una función representativa del hecho por probar. Es decir es aquella que representa claramente el hecho sucedido que se trata de demostrar. Ejemplo: una fotografía.
Las Pruebas Críticas o Lógicas.- Son aquellas que carecen de función representativa y no despierta en la mente del Juez ninguna imagen distinta de la cosa examinada, pero le suministra un término de comparación para el resultado probatorio mediante juicio o razonamiento. Tal es el caso de los indicios y la inspección. Ejemplos: las huellas dejadas en un robo.
Según su finalidad la prueba es:
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Pruebas Formales y Sustanciales.- Son formales las que poseen un valor simplemente ad probationem, ó sea que tienen una función exclusivamente procesal; la de llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos del proceso, lo son casi todas las pruebas. Son sustanciales las que poseen un valor ad substantiam actus, es decir tienen un valor material o sustancial, puesto que son condiciones para la existencia o la validez de un acto jurídico material. Ejemplo una escritura pública.
Según su resultado las pruebas son:
Prueba plena.- Es aquella que además de ser completa, se debe presentar al juez como cierta e indudable la existencia de un hecho o de un acto jurídico, es decir que mediante esta prueba se le da al juez la convicción de los hechos.
En el derecho moderno no se admiten las pruebas secretas; para que una prueba pueda producir la certeza en el juez sobre la verdad del hecho litigioso, se requiere que haya cumplido con los requisitos llamados de publicidad y posibilidad de contradicción que la parte contra la cual se aduce haya desarrollado los principios indicados. Entendiéndose por principio de publicidad el dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial, es decir que las partes conozcan todos los actos levados a cabo por el Juez en el proceso. Y por principio de contradicción se entiende que las partes del proceso, tengan la oportunidad de conocer y contradecir las pruebas presentadas, este principio se presenta en los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso.
Pruebas Imperfectas o Incompletas.- Son aquellas pruebas semiplenas, puesto que son aquellos elementos o motivos que llegan a la prueba con el auxilio de otros medios, que la complementan.
Según los sujetos proponentes de la prueba:
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para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta por el término de quince días.
Como vemos la ley prevé el tiempo, forma y limitaciones a la actuación del juzgador. Las Pruebas a Petición de Parte.- Son aquellas que son practicadas, a petición justamente de las partes. Es decir las partes tienen la carga de probar los hechos que afirman en un proceso, es obvio que tengan el derecho probatorio de pedir las pruebas tendientes a demostrarlas. Ese derecho está sujeto a que se ejercite dentro de las oportunidades y con las formalidades que al efecto establece la ley, las cuales, tienden a que la contraparte pueda conocer las pruebas y ejercer su facultad de controvertirlas. Según la oportunidad o el momento en que se produce:
Pruebas en Procesos.- son aquellas que se practican, aducen y tienden a demostrar los hechos litigiosos en un proceso. Las pruebas judiciales, son las que se han producido ante el Juez en ejercicio de sus funciones, y cumpliendo con el principio de la inmediación.
Pruebas Extra proceso.- son aquellas que tienen origen fuera del proceso. Ejemplo: El documento público y privado en que consten actos no procesales. La prueba extrajudicial no ha tenido concurrencia ante el juez, la prueba es obtenida fuera del proceso y sin la intervención de dicho funcionario, esta es precaria y debe acreditarse o mostrarse dentro de la actuación judicial.
Las Pruebas Preconstituidas o Causales.- Según el destino para que son creadas, si para servir de medios de convicción en un proceso o para fines extraprocesales y ocasionalmente son llevadas a un proceso. Las pre constituidas tienen la intención de acreditar en el futuro un hecho, estas llevan la intención preconstituyente o jurídicamente dispositiva y probatoria.
Según su contradicción:
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no han sido tomadas con audiencia de la parte contraria, quien tampoco ha dispuesto de autoridad procesal para discutirlas. Ejemplo: Las declaraciones extra proceso.
Las Pruebas Controvertidas.- Son aquellas que han sido presentadas a la contraparte justamente para ser controvertidas. Por tanto si estas no han sido debidamente controvertidas por ejemplo en el proceso penal, no se podrá dictar resolución de acusación ni sentencia condenatoria, ya que se estaría actuando en forma contraria al derecho de defensa y el debido proceso.
Según su licitud e ilicitud:
Prueba Lícita.- Es aquella obtenida acorde con la moral, las buenas costumbres, y la ley, por esta razón cuando la obtención de esta sea violadora de estos argumentos validos, debe ser rechazada por el funcionario judicial. Nuestra Constitución Política en su Art. 76, numeral 4 dispone que “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. Pruebas Ilícitas.- Son aquellas obtenidas de manera ilegal, contra la moral y buenas costumbres, sin embargo en la mayoría de veces la ilicitud de las pruebas no es causa de nulidad. Generalmente el único efecto jurídico procesal de su ilicitud consiste en la inadmisibilidad o la ineficacia de la prueba, si por error fue practicada; tal es el caso de la prueba tomada a pesar de existir prohibición legal, pero sin vicios de procedimiento, sin embargo, cuando la ilicitud consiste en el empleo de la violación física, moral o sicología para la obtención de la prueba, se produce su nulidad inmediata.
Según su utilidad:
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afirmadas por las partes, serán impertinentes, y si la impertinencia es notoria, de bulto, ósea que se presenta a la mente del Juez sin esfuerzo alguno, este deberá rechazarlas cuando se le pidan. Además se las cataloga de impertinentes cuando existen vicios del objeto probatorio.
Pruebas Posibles.- son todas las que físicamente pueden practicarse; pruebas imposibles, las que no pueden ser practicadas en el caso concreto, aún cuando estén autorizadas.
Según sus relaciones con otras pruebas:
Prueba Simple.- Cuando tiene una existencia autónoma para llevarle al Juez por si sola a la convicción sobre el hecho por demostrar, ejemplo: la inspección judicial sobre el hecho mismo, la confesión en materias civiles cuando no existe norma legal que la excluya y reúna los otros requisitos para su validez y eficacia.
Prueba Compuesta o Compleja.- Cuando esa convicción se obtiene de varios medios. Ejemplo: indicios complementados con otras pruebas.
Según la forma como obra en el proceso:
La prueba Trasladada.- Es la que se lleva a un proceso tomándola de otro simultaneo o anterior. Para el traslado de la prueba se requiere reunir los siguientes requisitos: • Que en el primer proceso se hayan practicado válidamente.
• Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en tiempo oportuno. Sea expedida en copia autentica.
• Que en el proceso originario hayan sido practicadas a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.
La Prueba Prestada.- Es aquella en la que el juez, conserva la facultad de apreciarla, valorarla y darle el mérito probatorio que en su juicio merezca.
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1.6 Valoración de la prueba
Sobre la valoración, Eduardo J. Couture manifiesta que “se trata de señalar con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir.”8
La doctrina distingue tres sistemas de valoración de la prueba: el de las pruebas legales, el de la libre convicción y el de la sana crítica. El sistema de las pruebas legales señala que la Ley es la que le indica al juez el grado de eficacia que se le debe atribuir a determinado medio probatorio; es decir, el juez para valorar la prueba, debe regirse exclusivamente a lo que anticipadamente la Ley ha establecido para cada medio de prueba.
Sobre el sistema de libre convicción o libre criterio judicial, Eduardo Couture señala que “es un modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes”9.
De forma más radical, Jorge Fábrega considera que el sistema de la libre convicción es “el método mediante el cual se otorga al juez plena libertad en la estimación de las pruebas. El sistema de la prueba libre concede al juez amplia facultad de apreciarla sin restricción legal, virtualmente sin sujeción a norma legal y sin necesidad de motivación”. 10
Sin embargo de lo mencionado por el autor arriba citado, nosotros creemos que la libre convicción presupone la libertad del juez para valorar, en base a su criterio, las pruebas que se le presentan, pero jamás este principio presupondría la idea de que el juez no
8
Couture, Eduardo, Valoración Judicial de las Pruebas, Buenos Aires, Ediciones Depalma, primera Edición, 2000, pág.
12
9
Couture, Eduardo J., Pruebas y su valoración, en Quiceno, Fernando, Valoración Judicial de las pruebas, comp.,
Colombia, Primera Edición, Editora Jurídica, 2000, pág. 20.
10
Fabrega, Jorge, La sana crítica en las apreciación de la prueba, en Quiceno, Fernando, Valoración Judicial de las pruebas,
comp., Colombia, Primera Edición, Editora Jurídica, 2000, pág. 166
18
tiene la obligación de motivar. De no hacerlo se incurriría en una arbitrariedad y en Derecho eso no puede ser posible.
Finalmente, sobre el sistema de la sana crítica se han dicho muchas cosas. Couture, por ejemplo, señala que “sin la excesiva rigidez de la primera sistema de la prueba legal - y la excesiva incertidumbre de la última - sistema de libre convicción - configura una feliz fórmula de regular la actividad intelectual del juez frente a la valoración de la prueba”11.
Para este autor, el sistema de la sana crítica sería entonces una atenuación de los otros dos sistemas analizados.
Devis Echandía, señala que sana crítica significa “libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. Para el autor arriba citado, no cabe hablar de libre apreciación y de sana crítica como dos sistemas diferentes, en vista de que “la libre apreciación no significa desconocer la lógica, ni las reglas de la experiencia, y menos aún, las Leyes naturales.12
Pero podemos manifestar que existe una diferencia entre estos dos últimos sistemas y ésta es que mientras en el sistema de la libre convicción el juez valora la prueba teniendo en cuenta su criterio personal y libre convencimiento, el sistema de la sana crítica le faculta al juez a valorar las pruebas teniendo en cuenta las “reglas de la sana crítica”
Hugo Alsina dice que "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, Nuestra legislación adopta como sistema de valoración de la prueba la sana critica que viene a ser las reglas de la lógica y de su experiencia, en este sentido el Art. Artículo 164.- Valoración de la prueba. Para que las pruebas sean apreciadas por la o el juzgador deberán solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos señalados en este
11
Fabrega, Jorge, La sana crítica en las apreciación de la prueba, en Quiceno, Fernando, Valoración Judicial de las
pruebas, comp., Colombia, primera edición, Editora Jurídica, 2000, pág. 168
12 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Santa Fe de Bogotá, Colombia, quinta edición,
19
Código. La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución, la valoración de todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión.
La Ex Corte Suprema de Justicia define a la sana crítica como la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.13
Principios en Materia Probatoria
La práctica de una prueba eficaz está sujeta a los siguientes principios14: a) Necesidad de la prueba para la motivación de decisiones judiciales: b) Unidad de la prueba en su apreciación
c) Comunidad o adquisición, incorporadas al expediente despliegan su eficacia a favor o en contra de quien las produjo
d) Contradicción, la parte frente a quien se practica una prueba tiene el derecho de conocerla y rebatirla.
e) formalidad y legitimidad de la prueba conforme a los requisitos expresados en la legislación, pedida por las partes o de oficio por el juez, en los casos expresados en aquélla.
f) Originalidad de la prueba, se debe referir de manera directa y única a los hechos ; g) Libertad de las partes de pedir las pruebas que estimen convenientes para respaldar su pretensión.
13 Primera Sala, Corte Suprema de Justicia: Resolución No. 224- del 30-VII-2003, Registro Oficial No.
193, 20-X-2003
14 CABRERA, Benigno, Teoría general del proceso y la prueba, ED. Gustavo Ibáñez, Bogotá
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; h) Pertenencia y conducencia de la prueba, implica su idoneidad en el proceso;
i) Naturalidad y espontaneidad en su práctica, debe ser originada por medios lícitos y sin fraude, violencia o engaño;
j) Inmediación, el juez debe presenciar toda práctica probatoria;
k) Preclusión o eventualidad, debe realizarse en el momento dispuesto por las normas; l) Dispositivo e inquisitivo, las pruebas pueden ser pedidas por las partes y por el juez en mayor o menor oportunidad; y,
m) lealtad y veracidad de la prueba, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad. 1.1.5 Los medios probatorios en el Ecuador
1.1.6 Código Orgánico General de Procesos
Nuestro Código Orgánico General de Procesos clasifica los medios probatorios de la siguiente manera:
Documentos Públicos y Privados
El código orgánico general de procesos se refiere a la prueba documental manifestando que es todo documento público o privado que recoja, contenga o represente algún hecho o declare, constituya o incorpore un derecho. 15
En cuanto al documento público el art. 205 del COGEP lo define como el autorizado con las solemnidades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considerarán también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente.
Por otro lado el Artículo 216 se refiere al documento privado como aquel que ha sido realizado por personas particulares, sin la intervención de funcionario público alguno, o con éstos, en asuntos que no son de su empleo
21
Según Guillermo Cabanellas considera en general como prueba documental: “Instrumento, escritura, escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce con tal propósito.16
Dentro de este capítulo el COGEP, hace mención al documento electrónico, no está por demás decir que es la única cita realizada por esta norma. El Artículo 202.- Documentos digitales. Los documentos producidos electrónicamente con sus respectivos anexos, serán considerados originales para todos los efectos legales. Las reproducciones digitalizadas o escaneadas de documentos públicos o privados que se agreguen al expediente electrónico tienen la misma fuerza probatoria del original. Los documentos originales escaneados, serán conservados por la o el titular y presentados en la audiencia de juicio o cuando la o el juzgador lo solicite. Podrá admitirse como medio de prueba todo contenido digital conforme con las normas de este Código
En torno a este aspecto algunos autores como Francisco Ricci17 y Hugo Alsina18,
consideran que sólo las pruebas tipificadas en la ley pueden tener eficacia procesal probatoria. También señalan que al ser el tema probatorio un asunto de orden público, el dejar al libre criterio judicial la admisión de nuevos medios de prueba generaría inseguridad jurídica.
Pero por otro lado, existen otros autores como Couture quien señala que “los repertorios de jurisprudencia están llenos de antecedentes que reflejan la admisión de pruebas no previstas especialmente en las disposiciones de la Ley civil o procesal.” Y de forma aún más explícita, continúa diciendo el autor que “Cuando los jueces dan ingreso a medios de prueba no previstos, a pesar del supuesto principio de indisponibilidad de los mismos, es porque razones más fuertes instan a su aceptación”.
En el Ecuador existe jurisprudencia en donde se evidencia esta posición de Couture, así, la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 11 de marzo del 2003 dijo lo siguiente: “TERCERO.- En la era de la computación, las
16 Diccionario Jurídico Elemental, ED. Heliasta, Bogotá, 2000, Pág. 134
17 Ricci, Francisco, Derecho civil teórico y práctico, pág. 127, en Riofrío, Juan Carlos, La prueba
Electrónica, pág. 58.
18 Alsina, Hugo, Tratado teórico- práctico de derecho procesal civil y mercantil, pág. 23, en
22
pruebas no pueden tener la estrictez de épocas anteriores y deberían aplicarse con cierta flexibilidad hasta cuando la legislación se actualice debidamente.”
Siguiendo a Riofrío, “el criterio seguido por el legislador al publicar la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, ha sido claramente el de sancionar un criterio de numerus apertus”, y a su entender, el juzgador no puede desconocer el contenido del Art. 52 de nuestras ley 67 del Ecuador (ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos).
Para nosotros la posición más valedera es la desarrollada por Couture, partiendo del hecho de que si la finalidad máxima del juez es administrar justicia, y que para llegar a ésta es necesario conocer la verdad de los hechos, el limitarle los medios al juez, para descubrir la verdad, sería como taparle los ojos.
Volviendo al tema analizado, diremos que tomando en cuenta la definición de medios de prueba y entendiendo que la finalidad de los mismos es acreditar los hechos expuestos por las partes, así como producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos, bien puede considerarse a los documentos electrónicos y entre estos uno de los más importantes la firma electrónica como medios de prueba dentro de un proceso. Un medio de prueba en todos aquellos aspectos que, tratándose de mensajes de datos, no tengan relación ni con la integridad e identidad del mensaje.
Como se puede ver no existe un tratamiento apropiado para varios tipos de prueba ente ellos está el documento electrónico, por lo que hace necesario el estudio de esta temática.
Hemos analizado ya la clasificación doctrinal en cuanto a la prueba; no se ahondara en detalles en cuanto a la clasificación dada por el Código Orgánico General de Proceso, más bien nos adentraremos en lo que es el tema de este trabajo investigativo.
declaraciones de testigos:
23
El COGEP se refiere así a la prueba testimonial “Artículo 174.- Prueba testimonial. Es la declaración que rinde una de las partes o un tercero. Se practica en la audiencia de juicio, ya sea en forma directa o a través de videoconferencia u otro medio de comunicación de similar tecnología, con excepción de las declaraciones anticipadas. Se lleva a cabo mediante interrogatorio de quien la propone y contrainterrogatorio de contraparte. La o el juzgador puede pedir aclaración sobre un tema puntual de considerarlo indispensable. Si la o el declarante ignora el idioma castellano se hará conocer este hecho al momento de la solicitud y su declaración será recibida con la intervención de un intérprete, quien prestará previamente el juramento de decir la verdad. La o el intérprete será nombrado por la o el juzgador de acuerdo con las reglas generales para designación de peritos.”
Inspección judicial
Se realiza por medio de los cinco sentidos humanos, coloca al Juez de manera directa con los hechos objeto de la prueba; permite llegar a una certeza sin la presencia de otros medios. Esta diligencia puede ser solicitada por cualquiera de las partes en el término de prueba, además la legislación le otorga al juez la facultad de ordenar su realización, de oficio, de creerlo conveniente en la sustanciación del juicio.
El COGEP sobre la inspección judicial manifiesta lo siguiente: Artículo 228.-. La o el juzgador cuando lo considere conveniente o necesario para la verificación o esclarecimiento del hecho o materia del proceso, podrá de oficio o a petición de parte, examinar directamente lugares, cosas o documentos.
Prueba Pericial:
Los peritos en si son personas expertas en determinado tema: arte, profesión, tecnología, medios científicos.
El Código Orgánico General de Procesos en torno al tema considera a los peritos como: Art. Artículo 221.- Perito. Es la persona natural o jurídica que por razón de sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos, prácticos o profesionales está en
condiciones de informar a la o al juzgador sobre algún hecho o circunstancia
24
acreditadas por el Consejo de la Judicatura estarán autorizadas para emitir informes periciales, intervenir y declarar en el proceso. En el caso de personas jurídicas, la declaración en el proceso será realizada por el perito acreditado que realice la pericia. En caso de que no existan expertos acreditados en una materia específica, la o el juzgador solicitará al Consejo de la Judicatura que requiera a la institución pública, universidad o colegio profesional, de acuerdo con la naturaleza de los conocimientos necesarios para la causa, el envío de una terna de profesionales que puedan acreditarse como peritos para ese proceso en particular.
1.7 Constitución Política del Estado (1998)
La constitución de 1998 se enfoca en la seguridad del debido proceso, estableciendo que en el mismo deberán observarse garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Carta Magna, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia y en referencia a la prueba sanciona, que las que han sido obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna.19
De igual manera establece que la sustanciación de los procesos, -que incluye la presentación y contradicción de las pruebas- se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación.20
1.8 Constitución de la República del Ecuador 2008
La constitución de Montecristi cambia radicalmente el modelo de administración del Estado, toma un enfoque garantista de los derechos fundamentales de las personas, considerando como pilar fundamental la vida en armonía es decir el Sumak Kawsay. Respecto a la prueba, se asegura el debido proceso, considerando que estas deben ser actuadas, con observancia de la constitución y de la ley, caso contrarió carecerán de valor probatorio así el Art. 76 de la Constitución que rige expresa: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
19 Constitución Política del Estado, 1998 Art. 24 Numeral 11
25
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
Da una especial connotación en el ámbito penal, manifestando que las victimas de hechos delictivos gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.
Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales.21
Se crean acciones jurisdiccionales, tales como la acción extraordinaria de protección, la acción de protección, acción de habeas data, habeas corpus, acción de acceso a la información pública entre otros.
En referencia a las nuevas tecnologías, dice que todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho al acceso universal a las tecnologías de información y comunicación,22 y esto implica, el deber del estado de mejorar este tema, en todos sus ámbitos, y aquello no escapa a la administración de justicia, que es parte importante para la realización y consecución del buen vivir.23
En este sentido, el Artículo 25 de la Constitución de la Republica, establece como un derecho de todos los ciudadanos el gozar de los beneficios del progreso científico. El debido proceso también corresponde materia de este estudio, específicamente, la Constitución en los Artículos 75 y 76 enumera las reglas que todos los procesos deben obedecer so pena de nulidad constitucional. El primero de ellos, la garantía de acceso a justicia gratuita y a tutela efectiva, imparcial y expedita. El segundo menciona
21 Constitución de la República del Ecuador, Art. 78
26
específicamente los requerimientos del debido proceso, entre los cuales destaca el expresado en el literal h) referente al derecho de los ecuatorianos a presentar pruebas y contradecir aquellas presentadas en su contra. Por último la disposición de Constitución y a normas jurídicas previas, claras y públicas; todo acto contrario al contenido constitucional le resta validez, así por ejemplo la consecución de pruebas y su práctica mediante la violación de un derecho fundamental.
Epígrafe II
2.1 Documento electrónico
2.2 Concepto y naturaleza jurídica
Uno de los principales conflictos en relación a los documentos electrónicos es establecer su naturaleza jurídica. Dicha complejidad no arranca precisamente de su carácter “electrónico” sino que es una problemática más bien heredada de la significación del documento tradicional.24
La doctrina ha elaborado distintas ideas respecto del concepto de documento. CHIOVENDA25 se refiere a él en un sentido amplio y señala que se trataría de “toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento”. A su vez, FIGUEROA26 es muy claro en sistematizar las distintas
concepciones que existen en torno al documento, señalando que existiría una estructural, que lo entendería como “un objeto en el que se exteriorizan algunas cosas o hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje” y otra en virtud de la cual sólo sería una “representación de cosas o hechos sin que importen ni la materialidad del elemento usado para representar ni la forma de representación”.
Por lo tanto, la principal distinción dice relación con el aspecto del soporte en el cual consta el documento y su relación con la escritura. Para los que le otorgan una interpretación restrictiva al documento, éste será todo escrito en que se consigna algo,
24 En este sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que documento es “el escrito en que
constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo (RAE, edición 1992). En cuanto a sus orígenes, etimológicamente se dice que derivaría de “documentum” y este término a su vez del vocablo docere (enseñar). Jurídicamente, se le asocia a un antecedente que da cuenta de un hecho. Por último, en un sentido amplio, se podría definir como toda representación visible de las ideas o los hechos.
25 CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 265
26
27
en cambio, para los que otorgan un sentido amplio a dicho concepto, este sería “toda representación material destinada a reproducir una manifestación del pensamiento, dentro de la cual no sólo caben las representaciones escritas denominadas instrumentos que no son más que una especie de documentos, sino que también otros documentos de carácter no instrumental como son las fotografías, películas, cintas magnetofónicas, discos, radiografías, electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos, etc.”.27
Como podemos observar, son muchas las conceptualizaciones que existen respecto del documento, pero quizás la principal diferencia gira entorno a su comprensión como cosa material. En este orden de ideas, podríamos distinguir dos tipos de posturas: el proyecto latina, que identifica el soporte material en que se plasman signos lingüísticos fonéticos o ideográficos, recogida en legislación del Siglo XIX28 y el proyecto germánica o funcional, que se funda en el objeto del documento en cuanto es representativo de un hecho o declaración (recoge la concepción etimológica docere). Es precisamente ésta la concepción que permite recoger las necesidades propias del avance tecnológico y que ha influenciado en la legislación de los Siglos XX y XXI.
Si la cabal comprensión del concepto de documento tradicional ya es difusa, la de documento electrónico por cierto que no está ajena a dicha complejidad.
En este caso, la doctrina también ha sido ambigua en su conceptualización. Valentín CARRASCOSA 29distingue entre documento electrónico en sentido estricto, que se
caracteriza por el hecho de no poder ser leído por el hombre sin la utilización de las adecuadas “máquinas” que hagan perceptibles y comprensibles las señales digitales de que están formados; y documento electrónico en sentido amplio, que son aquellos que pueden ser leídos por el ser humano de una forma directa, sin necesidad de utilizar una máquina traductora, pudiendo, no obstante, tener diversos modos de formación.
27 MATURANA MIQUEL, Cristian. “Los Medios de Prueba”, Separata, Departamento de Derecho Procesal, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 9
28 En este sentido se pronuncia MATURANA MIQUEL, Cristian, op. cit., quien señala que es precisamente éste proyecto
que recoge nuestro Código Civil y todos los que se basaron en el Código de Napoleon, que hace sinónimo de los términos documento, instrumento y escritura. Esto además se comprueba con el tratamiento que nuestro legislador penal da a los documentos consistentes en representaciones no escritas, que no se regulan dentro de la prueba instrumental, sino que como medios de prueba no contemplados en la ley, a los que se les asigna un valor probatorio inferior a los instrumentos, al servir sólo de base de un a presunción judicial. (Artículo 113 bis del Código de Procedimiento Penal
29 CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín y otros. “La Contratación Informática: el nuevo horizonte contractual”, Ed. Comares,
28
LORENZETTI30 simplifica aún más la conceptualización, señalando que es una
declaración que está asentada sobre bits y no sobre átomos. De otra parte, Andrea SARRA expresa que el término “electrónico” hace referencia al dispositivo en el que está almacenado el instrumento o por medio del cual fue confeccionado.
A pesar de lo amplio del concepto de documento electrónico es necesario entender que no todo documento en que interviene un computador es “electrónico”. Por ello, no se debe confundir con los documentos elaborados en un computador, materializados para su formalización a través de la impresora, que no es más que la representación impresa de un documento electrónico.
En último término podemos decir que los documentos electrónicos propiamente tales son aquellos generados por y a través de un medio automatizado y pueden además estar memorizados en dispositivos susceptibles de ser leídos por los mismos.
La legislación Chilena efectúa una conceptualización bastante amplia de documento electrónico, recogiendo el carácter funcional del mismo y apartándose de una estructura determinada, aplicando el principio de neutralidad tecnológica. Señala en el Artículo 2° letra d) de la Ley 19.799 que se trata de “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”.
2.3. Características del documento electrónico
Lo que interesa ahora es determinar si existe identidad entre el documento tradicional y el electrónico, para lo cual se efectuará un análisis sobre la base de las características del primero y su manifestación en el entorno digital.
Reconociendo que existe diversidad conceptual entorno al documento, quizás resulta más relevante el establecer las características esenciales que podríamos rescatar de todas ellas. En este sentido es posible señalar que el documento tiene las siguientes particularidades:
1. Es algo material y tiene una finalidad representativa de un hecho o acontecimiento.
29
2. Reviste garantías de permanencia e inmutabilidad.
Entonces, ¿es posible decir que el soporte digital del documento electrónico puede cumplir con las mismas características antes referidas y que, por lo tanto, no se deberían generar discriminaciones entre ambos?
Quienes plantean que no se puede equiparar el documento electrónico al soporte analógico fundamentan que éstos son susceptibles de alteración, no existe en los mismos la diferenciación entre original y copia y, en último término, porque no son escritos.
Se puede decir que no existen suficientes diferencias sustanciales entre ambos tipos de documentos, y por lo tanto es perfectamente posible hablar de equiparación. En virtud de ello analizaremos, en lo que sigue, los caracteres que más conflicto generan en el proceso de homologación:
a) La Escritura
Aun cuando es difícil de entender para los operadores jurídicos, los documentos electrónicos también están escritos, pero en un lenguaje que les es propio: el binario. En este sentido, un documento electrónico no sería más que un conjunto de bits, una combinación de 1 y 0, “que descifrados por una máquina capaz para ello, representan imágenes, sonido o textos que dan cuenta de datos atribuibles a ciertos hechos”. Por lo tanto, no se debe discriminar un documento electrónico y pensar que no posee escritura por el sólo hecho de no estar expresado en los términos del lenguaje tradicional.
Situación diversa es que los documentos electrónicos se diferencien de los de papel en relación a su continente, ya que en éstos, tanto la estructura como el contenido y su visualización, se confunden con el mismo soporte en el que se fija la escritura; en cambio, en aquéllos, dichos aspectos se dan por separado.
b) La Alterabilidad
30
inalterabilidad. Por ello se piensa que los documentos electrónicos pudieran ser inestables o volátiles, y en tal sentido, no dar cumplimiento a dicho objetivo de “fijeza”.
Efectivamente los soportes digitales son susceptibles de alteración, pero en ningún caso lo sería más que en su símil analógico, y “no por eso debe cuestionarse su validez sino que habrá que adoptar en cada caso las medidas que nos garanticen sus fines”. Por ello, se entiende que el documento electrónico debiera estar revestido de ciertos márgenes de seguridad para que no pierda su naturaleza documental, y como tal pueda ser inalterable, legible y estable o que permanezca en el tiempo.
Con todo, estimamos que es fundamental tener presente, que por requerir el documento electrónico de programas informáticos capaces de convertir el lenguaje binario en lenguaje humano, se hace indispensable velar no sólo por la conservación del documento en sí, sino también del código que permite tenga éxito la conversión de lenguajes.
c) Las Copias:
En el mundo analógico no se presentan problemas respecto de distinguir entre un original y una copia, lo cual reviste de gran importancia, en el entendido que el ordenamiento jurídico les otorga distinto valor.
En el caso especial de los documentos electrónicos, la discusión va desde el entender que el único original sería el conservado en la memoria del soporte informático que lo crea y toda otra representación sería copia, a señalar que, por su especial naturaleza, no se podría diferenciar entre original y copia.
Nosotros podemos coincidir con la postura que señala que, si en estricto rigor, debiéramos hablar de original puro, sólo podríamos referirnos a las huellas insertas en la memoria RAM del computador, que por ser volátil, termina volcándose en el disco duro que sería realmente el original. El punto es que, por ser poco operativo, finalmente se termina grabando en soportes de todo tipo, como disquete, CD, u otros.
