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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTADE DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TEMA:
EL DERECHO A LA FAMILIA Y LA MATERNIDAD
SUBROGADA.
AUTOR:
DIANA CAROLINA CUEVA LIGER.
ASESOR:
DRA. MONICA ALEXANDRA SALAME ORTIZ.
AMBATO
II
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Contenido
INTRODUCCIÓN ...1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...1
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ...3
OBJETIVOS ...3
OBJETIVO GENERAL...3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...3
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ...3
VARIABLE INDEPENDIENTE ...4
VARIABLE DEPENDIENTE...4
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ...4
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS ...5
EPÍGRAFE I ...5
EPÍGRAFE II ...6
EPÍGRAFE III ...6
LOS CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR ...6
EPÍGRAFE IV ...6
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA...6
CAPITULO I ...8
MARCO TEÓRICO ...8
EPÍGRAFE I ...8
EPÍGRAFE II ...20
EPÍGRAFE III ...34
EPIGRAFE IV ...45
CAPÍTULO II ...56
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ...60
CAPÍTULO III ...68
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ...68
Introducción. ...68
Antecedentes de la Investigación...70
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CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ...81
CONCLUSIONES. ...81
RECOMENDACIONES. ...82
BIBLIOGRÁFIA ...83
1 INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Desde la antigüedad más remota el hombre siempre ha soñado con procrear y pese a la infertilidad incurable en aquellos tiempos, ha procurado por todos los medios conseguir un heredero tan anhelado. La primera madre de alquiler conocida en la historia era Agar, nació hace unos dos mil años antes de Cristo en la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón, aquí es donde se da el primer caso de la maternidad subrogada, donde el esposo tenía relaciones con la esclava para poder engendrar y cumplir su sueño de ser padres y tener un primogénito.
En el Ecuador la maternidad subrogada ya se ha venido dando en algunos casos que su problemática es la esterilidad que enfrenta nuestra población, lo que conlleva el anhelo de convertirse en padres sobrepasa cualquier deseo humano, es por ello que cuando se presentan problemas relacionados con la incapacidad de procrear el gran sueño de ser padres puede romper cualquier principio moral, ético y jurídico.
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Sobre la maternidad subrogada existen dos modalidades la primera situación consiste en que el embrión de la pareja es genéticamente suyo, está formado por el espermatozoide del padre y el ovulo de la madre el mismo que se lo implantan en el vientre de la madre de alquiler, la segunda variante consiste en que el espermatozoide o el ovulo, o bien sean los dos espermatozoide y ovulo pertenezcan a una tercera persona sean conocidos o desconocidos.
La maternidad subrogado en la actualidad ha tomado más fuerza gracias a los avances tecnológicos, lo que ha implicado a pasar de las cuestiones bioéticas a que se legalice para lo que el derecho aún no está preparado para combatir y poder garantizar el derecho de la familia en el caso de que parejas no puedan procrear. En nuestra Ordenamiento Jurídico no existe una regulación que acoja o respalde esta práctica ni mucho menos que la prohíba lo que impide que de alguna forma se pueda garantizar este derecho, las normas preexistentes en el nuestro País al respecto al tema de la maternidad subrogada se encuentran en discordia ya que dicha práctica se da por medio de una manipulación contrariando así el derecho público ecuatoriano.
Formulación del problema
¿
La no reglamentación jurídica acerca de la maternidad subrogada, afecta el derecho a la familia de parejas que no pueden procrear?Problema Científico
La falta de regulación sobre la maternidad subrogada, vulnera el derecho a la familia a las parejas que no pueden procrear.
Delimitación del problema Objeto de Investigación
El derecho constitucional a formar una familia. Campo de Acción
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IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Protección de derechos y garantías constitucionales.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
• Elaborar un documento de análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad Subrogada en el Ecuador que sirva de sustento para garantizar el derecho a la Familia de las parejas que no pueden procrear.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Fundamentar teóricamente la legalidad de la aplicación de la normativa sobre el derecho a la familia y la maternidad subrogada en el Ecuador. • Determinar, las causas por las cuales se está vulnerando los derechos de la personas que no pueden procrear.
• Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración de un documento de Análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad Subrogada en el Ecuador que sirva de sustento para una reforma a la ConstituciónLey Orgánica de la Salud; Código Civil y Código de la Niñez y Adolescencia y garantizar el derecho a la Familia de las parejas que no pueden procrear. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
A lo largo de una exhaustiva indagación sobre el tema de familia se han detectado varias irregularidades que se han ido subsanando a medida que se ha incrementado la necesidad como tal es el caso de la Adopción, la inseminación artificial, los bancos de espermas entre otros métodos para concebir; pero desde mi punto de vista existe una problemática remediable para que los derechos de familia se garanticen de mejor manera, refiriéndome a la maternidad subrogada.
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legislaciones como son las de España, Argentina, California, Nueva York, Uruguay entre otras, de esta forma se han dado resultados positivos a la sociedad garantizando el derecho a la Familia de parejas que no pueden procrear, en el Ecuador la maternidad subrogada es un tema muy debatido ya que existe un vacío legal y la necesidad de su creación es inminente, ya que al hacerse de manera incipiente se puede vulnerar más de un derecho obligándome a plantear el presente análisis jurídico.
Finalmente, puedo decir, que al demostrarse la necesidad de una legislación e Institución que regule la maternidad subrogada en el Ecuador, se podrá garantizar el derecho a la familia y a la seguridad jurídica de las parejas que no pueden procrear, que en este campo se han visto desprotegidas y de ese modo, se puede cumplir con lo que establece nuestra carta política convirtiéndonos realmente en ese Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
VARIABLE INDEPENDIENTE
Elaborar un documento de análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad Subrogada en Ecuador que sirva de sustento para reformar la Constitución; Código Civil, Ley Orgánica de la Salud y Código de la Niñez y Adolescencia.
VARIABLE DEPENDIENTE
Se garantizará el derecho a la Familia de parejas que no pueden procrear. METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
- MÉTODOS
Analítico - Sintético
5 Inductivo - Deductivo
Por cuanto por este método se podrá analizar un análisis exhaustivo de lo que sucede con la maternidad subrogada por la inexistencia de legislación y como la falta de control sobre este tema vulnera los derechos del niño y a la familia consagrados en la Constitución y los tratados internacionales.
Histórico – Lógico
Porque se puede analizar la relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados y podrá relazarse una comparación del pasado y el presente para buscar una solución al problema planteado.
- TÉCNICAS
De igual forma será necesario para la realización de este trabajo investigativo, técnicas para la recolección de datos como la encuesta.
La encuesta es un estudio observacional en el cual el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado, y no modifica el entorno ni controla el proceso que está en observación.
- HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN Encuesta.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS
EPÍGRAFE I
DERECHO A LA FAMILIA
6 EPÍGRAFE II
MATERNIDAD SUBROGADA
Hablaremos en este epígrafe los antecedentes históricos en que consiste este método para poder formar una familia y un análisis de todos los métodos científicos que abarca la maternidad subrogada.
EPÍGRAFE III
LOS CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR
En este tema daré a conocer los tipos de contratos que existen en nuestra legislación, para que de esta forma podamos comparar y encontrar diferencias con la maternidad subrogada, veremos cómo se asimila el contrato de arrendamiento con el vientre de alquiler en el Ecuador.
EPÍGRAFE IV
DERECHO COMPARADO Y NORMATIVA
Es indispensable abordar este tema para comprar la situación de la legislación en otros países la misma que ya estipula la maternidad subrogada, en Nueva York, California, España, Argentina entre otros, los mismos que ya han incorporado esta ley, los beneficios y desacuerdos que acarrea la misma y por otra parte también analizaremos la situación de Uruguay como se reconoce la familia en sus diversos tipos.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
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forma amplia para dar a conocer sus elementos y la relevancia que tiene al momento de que las parejas que no pueden procrear; además se aportará con conceptos sobre la maternidad subrogada y los problemas en la legislación sobre ello, atentando de igual forma al derecho a la salud e integridad física y a la seguridad jurídica de los padres genéticos y la madre que alquila su vientre para procrear.
La significación práctica por otro lado, halla cabida en el hecho de que todas las personas tiene derecho a formar una familia, pues este es un asunto que vas más allá de sus posibilidades al no poder procrear, este hecho por lo tanto traerá beneficio a los padres al poder cumplir su anhelo de ser padres pues llega a cumplir sus fines y logra la armonía familiar y social.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHO A LA FAMILIA
Antecedentes de la Familia
Al referirnos a los antecedentes de la Familia debemos tener en cuenta las tres épocas principales - Salvajismo, barbarie, civilización- solo se ocupa, naturalmente, de las dos primeras y del paso a la tercera. Subdivide cada una de estas dos etapas en los estadios inferior, medio y superior, según los progresos obtenidos en la producción de los medios de existencia, porque, dice: “La habilidad en esa producción desempeña un papel decisivo en el grado de superioridad y de dominio del hombre sobre la naturaleza: el hombre es, entre todos los seres, el único que ha logrado un dominio casi absoluto de la producción de alimentos. Todas las grandes épocas del progreso de la humanidad coinciden, de manera más o menos directa, con las épocas en que se extienden las fuentes de existencia.” El desarrollo de la familia se opera paralelamente, pero sin ofrecer indicios tan acusados para delimitación de los periodos. 1
Lewis Henry Morgan nació en 1818 el 21 de noviembre y murió el 17 de diciembre de 1881; abogado, antropólogo, etnólogo y escritor estadounidense, considerado uno de los fundadores de la antropología moderna, su primera obra la escribió en 1857 en la cual analizo a los Iroqueses un pueblo indígena y se la denomino La Liga de Iroqueses, Morgan fue el primero en analizar el origen de la Familia, paso la mayoría de su vida entre los iroqueses quienes en el futuro le adoptaron como parte
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de la tribu “los senakes”, descubrió un sistema de parentesco entre los miembros de la misma pero existía un contradicción con el regular.
La contradicción de este sistema de parentesco al cual se refiere Morgan trata al momento de analizar que los parentescos de padre, madre, hija, hijo, hermana, hermana, tía y tío se ven totalmente mezclados entre sí, al estudiar el tema se dio cuenta que los iroqueses no son los únicos indígenas en el mundo ya que existetambién esta contradicción en Hawaí y otros pueblos indígenas; de esta manera vista en el libro de Morgan “Liga de los Iroqueses”: “ la descendencia de una pareja conyugal de esta especie de patente y reconocida por todo el mundo; ninguna duda podía quedar acerca de a quien deberían aplicarse los apelativos de padre, madre, hijo, hija, hermano, hermana. Pero el empleo de estas expresiones estaba en completa contradicción con lo antecedente. El Iroqués no solo llama hijo a hijas a los suyos propios, sino también a los de sus hermanos, que, a su vez, también le llama a él padre.
Por el contrario, llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanas, los cuales le llaman tío. Inversamente, la iroquesa, a la vez que a los propios llama hijos e hijas a los de sus hermanas, quienes le dan el nombre de madre. Pero llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanos, que le llaman tía. Del mismo modo, los hijos de hermanos se llaman entre sí hermanos y hermanas, y lo mismo hacen los hijos de las hermanas.”2
Es a esto lo que se refería Morgan al momento de analizar la contradicción de su sistema de parentesco entre los Iroqueses dando a notar un alto índice de machismo ante esa sociedad, la misma que se extendió a otras tribus de indígenascomo es la Isla de Sándwich en Hawaí, al momento de estudiar Morgan es muy claro en explicar que los nombres de padre, madre, hijo,
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hija, hermano, hermana, tío, tía, sobrino y sobrinas no eran simple nombres honorifico, sino que iban más allá que su significado, cada uno tenía un papel importante ante el régimen de la sociedad en la que se desenvolvían.
El concepto de Morgan ante lo que significaba para él la familia no defino como “Es el elemento activo: nunca permanece estacionada, sino que pasa de una forma inferior a una forma superior a medida que la sociedad evoluciona de un grado más bajo a otro más alto.”3
Pero analiza que el sistema de parentesco es contrario a la definición de la familia por cuanto es pasivo porque depende de la evolución de la familia que se da en cada sociedad, modificando dicho sistema.
Las funciones de la familia tiene sus funciones definidas para su desarrollo con la sociedad y cada uno de su miembros en forma individual y mencionaremos las más relevantes, la primera es la función biológica la misma que está relacionada con la supervivencia de la especie humana que resulta de la unión de un hombre y una mujer la que tiene como resultado la reproducción de la humanidad ya que está ligada a la obligación de proteger y cuidar de su salud, educación como de su seguridad personal, en la antigüedad se consideraba que la única finalidad del matrimonio era la procreación para darle inicia a la familia, de tal suerte que en aquellos casos en que por razones de salud no podían engendrar hijos lo que se da a entender que no era un matrimonio feliz y existían normas que regían la sociedad en la que le permitían al hombre cambiar de esposa por otra que le pudiera dar hijos y de esa manera formar una familia. La segunda función es la económica la que se encuentra directamente relacionada con la protección de bienes de los miembros de la familia y que de cierta manera involucra la economía nacional de cualquier sociedad, consiste en el trabajo de la familia
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como grupo o individual, debemos recalcar que la familia es el primer grupo productor de la economía de los países ya son estos grupos familiares quienes iniciaron la producción agrícola, industrial, artesanal y comercial entre otras. La tercera función es la cultural ya que esta es un medio para transmitir a las nuevas generaciones a vivir en sociedad, esta función debe estar formada por lo moral, espiritual, lenguaje, conducta y los hábitos de alimentación entre otras, en virtud de que los integrantes de la sociedad son productos de aquellos procesos de la familia.
La última función es la psicológica que tiene relación que tienen los miembros de la familia entre sí y con el exterior, esta función es la más importante para el comportamiento individual y balance de la personalidad y en todo aquello en que el afecto, amor y amistad, es por eso que la familia debe procurar el ambiente psicológico para sus miembros y sobre todo para el niño o niña el cual debe ser formado por sus valores y de su personalidad. Concepto Derecho a la Familia
El Derecho de Familia es un conjunto de principios jurídicos y normas legales, cuyo objeto exclusivo o principal o indirecto o simplemente accesorios, es determinar la condición de las personas y presidir, dirigir y reglamentar la organización, la vida y la disolución de la familia.4
Debemos entender que el parentesco, el matrimonio, la afiliación y la adopción son simples, se refiere a la condición de las personas en la sociedad que se desenvuelven, es a esto lo que se refiere el Autor al dar el concepto de derecho a la familia. Morgan al analizar el sistema de parentesco expuso que los nombres de padre, madre, hija, hijo, tío, tía, sobrino, sobrina no son simples,al contrario cada uno de ellos conlleva un derecho y un deber ante la sociedad en la que se desenvuelven cada ser humano.
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El concepto de derecho de familia tiene su origen en la concepción antropológica que nace en el Renacimiento y cuyo fundamento epistemológico es el “hombre natural”, espacio en el que surge otra teología en la que el lugar de Dios será ocupado por la razón natural y su intérprete “el sujeto de la conciencia.”5
En la actualidad los historiadores se han interesado en estudiar el origen de la familia ya que el Estado ha empezado a priorizar la vida privada de sus gobernantes ya que se los relaciona con los conflictos como los de derechos y deberes del hombre, mujer y niños en la sociedad y se han basado en el analices del sistema de parentescos que Morgan lo descubrió en la tribu de los Iroqueses la misma que le adoptaron como parte de ella, pero es muy importante anotar que se destacan dos puntos, la moral que es una tradición y los cambios necesarios que se dan en todas las sociedades, es por ello es muy indispensable investigar nuestros antepasados, por ello “Bachoffen planteo la idea de que la historia de la humanidad y de la familia tenían su origen en la horda primitiva, forma de agrupamiento promiscuo que era considerado en la época el inicio de género humano”.
Derechos de la Familia en la Época Contemporánea
La familia moderna se caracteriza por la igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges esta es la diferencia entre la familia de hoy y la antigua que se identificaba por ser un dominio del hombre sobra la mujer y los hijos y una anulación total o casi total de las posibilidades de la mujer para opinar y actuar en materia de gobierno y el destino de la familia fue la de trabajar y ayudar a la manutención del hogar y exigir al esposo fidelidad y comprensión.
La familia tiene como base el matrimonio, la misma que es considerada como una de las instituciones sociales y antiguas de mayor importancia que
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obedece a la necesidad del hombre y de la mujer de complementarse para formar una unidad con miras a proyectarse en el bienestar común, esta institución del matrimonio se encuentra huellas desde la más remota antigüedad ya que la unión natural de la primera pareja todas la creencias van que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, la misma que es clave de la perpetuidad de la especie y de célula de la organización social primitiva y evolución de los diversos Estados.
En las familias de la época contemporánea tienen el derecho de ser protegida como grupo y como miembros individuales, se le debe suministrar las facultades para educación, salud y seguridad esto como conclusión sería el bienestar de todos sus miembros, el mismo que le corresponde al Estado quien debe tutelar y proteger a la familia para su permanencia histórica y que realice sus funciones libremente de la mejor forma.
Por parte de los padres tienen la obligación de cuidar y proteger a sus hijos y a la vez los hijos deben respecto y obediencia a sus padres por otra parte se encuentran los esposos que se deben fidelidad y cooperación mutua, si hablamos de la alimentación no solo se debe regir como responsabilidad de los padres sino también de los hijos hacia los padres cuando estos se ven en la necesidad de solicitarles por vejez, enfermedad y sobre todo por los valores morales y éticos que debe tener una persona.
Familia y Derechos del Niño.
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luz,por más de que se predique que es aquella y no esta última la que cultiva vocación maternal o voluntad procreacional.”6
En el proyecto uno de sus artículos disponía la maternidad subrogada, “estableciendo la posibilidad de arrepentimiento eficaz de la madre portadora hasta después del nacimiento, a pesar que después de verificada la entrega del niño o niña, por lo que se le quitaba a la madre Genética toda posibilidad de accionar contra la portadora.”7 Lo expuesto no da entender que si la madre subrogante cumple voluntariamente el pacto, queda su ausencia de vocación y la criatura será hijo o hija de la madre genética sin que quede reclamársele su restitución”8.
En nuestro código de la niñez y adolescencia nos habla del interés superior del niño y lo establece en el Art. 11 “el interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.” 9
Por otra parte también tenemos la Convención Internacional de los Derechos del Niño que da a todo niño el derecho a una familia, el mismo que nos permite relacionar al niño a una historia y sobre todo le ofrece un perímetro de protección contra la violación de sus derechos, los niños alejados de su familia se convierten en víctimas fáciles de la violencia, la explotación, la trata, discriminación u otro tipo de maltrato, sin embargo puede pasar que la familia que debería en principio proteger al niño le infrinja malos tratos. En nuestro ordenamiento existe interés superior del niño o niña de acuerdo al
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Comisión de la mujer, Proyecto del Código de Familia ecuatoriano. Ecuador.2000.
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S, MERLYN, Consideraciones acerca del inicio de la persona natural en el derecho ecuatoriano, 15 de Febrero del 2007.
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Comisión de la mujer, Proyecto del Código de Familia ecuatoriano. Ecuador.2000.
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Código de la Niñez y Adolescencia, es evidente que alrededor del tema de la maternidad subrogante lo que generalmente se encuentra en discusión es el embarazo, dejando de lado una de las cuestiones de mayor trascendencia como el interés superior del cual hablamos.
También hace referencia a la familia, aspecto indispensable para la formación y desarrollo de los niños, sin dejar de lado que la familia puede estar constituida por uno de los padres en ciertas ocasiones o de parientes cercanos por razones especiales, es así que en el Art. 22 del Código de la Niñez y Adolescencia recalca el derecho a tener una familia, considerando que el niño o niña debe desarrollarse y vivir con su familia biológica, entendiéndose esta como la madre que da a luz a la criatura, en el derecho nada es absoluto, la interpretación de las normas se encuentran generalmente en discusión, lo que quiere decir que en cuanto a la norma antes mencionada respecto a la familia, podrían darse casos como es la adopción, en donde los niños no se desarrollarán con su familia biológica, sin embargo siempre se debe preservar el interés superior del niño.
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Declaración Universal de Derechos Humanos y el Derecho a la Familia Para estabilizar el derecho a la familia en nuestro ordenamiento los derechos humanos son un elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, los lazos primordiales que delimitan una familia son dos tipos, el primer vínculo de afinidad es derivado del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio que en algunas colectividades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre, también puede diferenciarse la familia según el grado de lazo entre sus miembros.
No hay anuencia sobre la definición de la familia, jurídicamente está definida por algunas leyes y esta definición suele darse en función de lo que cada ley establece como maridaje, por su difusión se considera que la familia nuclear derivada del matrimonio heterosexual es la familia básica, sin embargo las formas de vida familiar son muy numerosas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos, la familia como cualquier institución social tiende a adaptarse al argumento de una sociedad, esto explica por ejemplo el alto número de familias extensas en las sociedades tradicionales.
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Según expone Claude Lévi-Strauss, la familia tiene su origen en el establecimiento de una alianza entre dos o más grupos de descendencia a través del enlace matrimonial entre dos de sus miembros, por lo cual la familia está constituida por los parientes, es decir aquellas personas que por cuestiones de consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas hayan sido acogidas como miembros de esa colectividad.
Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen compartir la misma residencia, dependiendo de la naturaleza de las relaciones de parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia nuclear o familia extensa, el nacimiento de una familia generalmente ocurre como resultado de la fractura de una anterior o de la unión de miembros procedentes de dos o más familias por medio del establecimiento de alianzas matrimoniales o por otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por la ley (como el caso de las sociedades de convivencia en México).
La integración de los miembros de la familia como en el caso de los grupos de parentesco más amplios como los linajes, se realiza a través de mecanismos de reproducción sexual o de reclutamiento de nuevos miembros, se considerará que la familia debe reproducirse biológicamente, no podrían conceptualizarse como «familias» aquellos grupos donde Ego o su consorte o ambos están incapacitados de reproducirse biológicamente.
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niño de corta edad y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no podían trabajar.
Después de la Reforma protestante en el siglo XVI, el carácter religioso de los lazos familiares fue sustituido en parte por el carácter civil. La mayor parte de los países occidentales actuales reconocen la relación de familia fundamentalmente en el ámbito del derecho civil, y no es sino hasta el siglo XVIII que incorporan el concepto de infancia presente.
Desde una perspectiva biológica, niñez y adultez son distintas. Sin embargo, estas diferencias estarán socialmente dadas por las concepciones que existan respecto de ellos, por los desafíos que se les planteen, por las tareas que se espera que cumplan o por los comportamientos que se supone deben tener, entre otros aspectos. Además, estas concepciones tendrán diferencias, muchas veces sustantivas, de sociedad en sociedad, en determinados momentos históricos y según sea el grupo cultural. Desde “ritos de pasaje” que hacen explícito, a través de un acto social, el paso de una etapa a otra, sin embargo, su caracterización y exigencias tampoco son homogéneas. En la cultura occidental, la niñez como construcción cultural sólo surge alrededor del siglo XVIII, consolidándose posteriormente.
Estos cambios se producen en el contexto de la Revolución industrial. Por un lado, las nuevas tecnologías hacen posible el trabajo de niños y jóvenes y, por otro, los cambios en la esperanza de vida hacen que los menores adquieran un mayor valor en términos de protección a los adultos mayores. De esta forma la familia, que era entendida como una sociedad que aseguraba la supervivencia de sus miembros y no como un espacio de afecto, comienza a tomar el concepto actual, principalmente por la acción de educadores cristianos:
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amamantados por sus madres. Otros mil recién nacidos, los niños de las familias privilegiadas, eran amamantados por nodrizas fuera de París. Muchos morían ante lo que hoy consideraríamos indiferencia de los padres, quienes frecuentemente ignoraban el paradero de sus hijos”.
Por su parte, otros autores contemporáneos sostienen que el esquema de familia predominante en las sociedades industrializadas tiene también una base utilitaria, al permitir la transmisión de capitales económicos, simbólicos y sociales. Según estos autores, la familia que se tiende a considerar como "natural" es un constructor de invención reciente y que puede desaparecer en forma más o menos rápida. El fenómeno subyacente en este razonamiento es que las palabras no sólo hablan de la "realidad" sino que le otorgan significado y, por tanto, el definir algo como "normal" es un proceso no neutral que fomenta lo que se define como tal.
Lo que distingue a nuestras sociedades industrializadas de las sociedades exóticas es el hecho de que nuestros grupos sociales se reclutan menos sobre la base del parentesco que sobre las clases de edad, la clase social, la afinidad amical, el lugar de trabajo, el ejercicio del ocio, etc., apunta por ejemplo la etnóloga francesa, MartineSegalen afirma que el grupo doméstico antiguo, del cual no existe un único tipo sino varios, es tan inestable como la célula conyugal contemporánea. Y que, en este sentido, "nuestra sociedad no ha inventado ni la movilidad geográfica ni la inestabilidad de los matrimonios sometidos". Para esta autora, la estructura familiar predominante en las sociedades industriales es una figura "efímera" y "transitoria" entre los modelos clásicos y los que están apareciendo actualmente.
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sino en forma individual. En su concepto, el fenómeno obedece a la lucha de clases, genera injusticias y es insostenible.
La disolución de la sociedad se yergue amenazadora ante nosotros, como el término de una carrera histórica cuya única meta es la riqueza, porque semejante carrera encierra los elementos de su propia ruina. La democracia en la administración, la fraternidad en la sociedad, la igualdad de derechos y la instrucción general, inaugurarán la próxima etapa superior de la sociedad, para la cual laboran constantemente la experiencia, la razón y la ciencia. "Será un renacimiento de la libertad, la igualdad y la fraternidad de las antiguas gens, pero bajo una forma superior".10
EPÍGRAFE II
MATERNIDAD SUBROGADA
Antecedentes Históricos de la Maternidad Subrogada
La maternidad subrogada o vientre de alquiler ya existía en la antigüedad,este método de concebir se lo consideraba como una práctica corriente y consolidada legalmente, esto se inició ya que el hombre siempre ha soñado con tener hijos para que sean sus herederos anhelados y demostrar que era el hombre quien gobernaba en esa época, se dio por la infertilidad incurable en aquellos tiempos, la primera madre de alquiler nació hace unos dos mil años antes de Cristo en Canaán cerca de Hebrón, la primera mujer que presto su vientre para llevar una criatura que no era suya fue Agar que era esclava de Abraham y Sarai quien era infértil y le ofreció a su esposo para que gestara un hijo y pudieran tener el hijo anhelado para que fuese su heredero y puedan ser una familia en su totalidad, al nacer el niño recibió el nombre de Ismael, es importante y novedoso que después de este acontecimiento logró ser madre y tener un hijo legítimo que se lo llama
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Isaac, de esta manera se dio el segundo embarazo por una madre subrogada en Mesopotamia a medida del siglo XVIII antes de Cristo.
La maternidad subrogada o vientre de alquiler se encontraba legalmente ya que el Código del Rey Hammurabi creado en 1780 antes de Cristo fue el primero en introducir el principio de presunción de inocencia “uno es inculpable hasta que le demuestre lo contrario” disponía que la mujer que no pudiera concebir debía dar a su marido con fines de procreación sin que este pueda buscar otra concubina, pero en este Código también establecía que no se podía hacer negocio con la vida del niño.
En el año de 1976 en Estados Unidos nacieron niños en su mayoría engendrados mediante programas de maternidad subrogada tradicional y desde ese momento comenzó el conflicto con las madres subrogantes al no querer entregar los niños a sus padres subrogantes, el caso más sonado en ese tiempo fue de Mary BethWhitehead que se dio en Nueva Jersey en 1988, cuando la madre decidió no entregar al niño que se encontraba gestando a la pareja William y Elizabeth Stern, la madre subrogante escapó con la niñaa Florida, los padres genéticos de la niña decidieron buscarla con un detective al momento de encontrarla se llevó el caso a los tribunales quienes le dieron la patria potestad al matrimonio Stern y a la madre de alquiler le otorgaron el derecho de visitarle a la niña concebida, es muy importante mencionar que todos estos años solo cuatro madres subrogadas han logrado tener la custodia de los niños que gestaron.
Al tratar el tema de la maternidad subrogada es muy importante analizar la historia de cómo comenzó el método para concebir por medio de un vientre de alquiler y de esta manera llegar a ser padres quienes no lo pueden lograr.
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acceder a la paternidad y la equipara a las otras formas de acceder a la misma sin transmisión de linaje genético11. Pudiendo tener las mismas objeciones que en los otros casos, pero ninguna de ellas plantea un problema ético, si el estado cumple la tarea de regular la práctica cuidando a todas las partes involucradas, fundamentalmente a la madre sustituta, la cual no cuenta en general con un abogado o un asesor que cuide sus intereses, como asimismo los derechos del niño por nacer los cuales deberían ser cuidados especialmente.
La Maternidad Subrogada
Para comenzar a entender sobre la maternidad subrogada es muy importante tener en cuenta cuál es su significado y el origen ya que la subrogación es muy complejo debido a que implica y comprende una gran variedad de elementos e involucra a varias personas en el proceso, “Subrogarsignifica sustituir o poner una persona o cosa en el lugar de otra.Se trata de una especie de remplazo que cumple una función que, por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros.”12 De este significado se desprenden las distintas acepciones y definiciones La maternidad subrogada o la subrogación uterina y más conocida comúnmente como vientre de alquiler es una práctica por medio de la cual, “se anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a la que quiere la maternidad, esto es, la presta su vientre para llevar al hijo de otra.”13
La maternidad subrogada se da por algunas razones y entre estas tenemos cuando la pareja que desea concebir un hijo pero que por algún motivo la mujer no puede gestar al bebé y desea que alguien más lleve a término el embarazo, la menos común pero que también se da es el caso de
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Robertson, J. (1995). “Madres sustitutas: no tan novedoso después de todo” en Luna, F. y Salles, A., Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires.
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M, CANO. Maternidad Subrogada- Editorial Astrea. Argentina, 2002. 15 de Febrero de 2007.
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hombressolos o parejas homosexuales que desean ser padres, estas son algunas de las razones para recurrir a este método del vientre de alquiler.
Debemos considerar la preocupación de sociólogos, filósofos y psicólogos, moralistas y juristas acerca del tema, ha existido desde el inicio de los primeros descubrimientos a partir de los años setenta exactamente desde 1976, cuando principalmente se lleven a cabo los intentos más firmes de estudiar a profundidad el fenómeno de las técnicas destinadas a facilitar la procreación en todas sus vertientes entre ellas el alquiler de útero, así como para establecer una reglamentación de conjunto que controle tanto su desarrollo como sus consecuencias, lo que fue rechazado en la subrogación de úteros en los animales y también el proyecto de utilizar cuerpos de mujeres en estado de coma para implantarles óvulos fecundados, garantizando así un embarazo sin riesgos.
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los casos que hemos planteado para que se considere la maternidad subrogada cuando una pareja no puede concebir por problemas de esterilidad o infertilidad la controversia se da porque el material genético proviene de distintas personas, el conflicto en nuestro país se da porque se le considera a la madre biológica o que le consideran legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico es la que le dio a luz a la criatura.
Según la doctrina que trata sobre la maternidad subrogada existen varios tipos entre ellos tenemos las siguientes: La maternidad genética, es la que consiste en que la madre genética es la que aporta el óvulo para el embarazo; la maternidad biológica, en la que madre real es la que lleva al niño en su vientre y lo da a luz; por último la maternidad legal, es a quien la ley la atribuye la calidad de madre. Debemos destacar que en nuestro ordenamiento la maternidad biológica y la genética resultan estar otorgadas a la misma persona ya que se identifica por el hecho del nacimiento o parto de la criatura, al momento de analizar el derecho a la familia y la maternidad subrogada es muy importante considerar estos puntos para que en nuestra legislación a futura se pueda regular en el ordenamiento ecuatoriano al respecto de la maternidad subrogada.
Debemos enfatizar en algunos argumentos a favor de la maternidad subrogada y sus respectivos contraargumentos, los principales en contra de la maternidad subrogada pueden agruparse básicamente en siete planteos que expondré a continuación, de ellos se derivan ciertas argumentaciones subsidiarias o algunas variantes de los mismos pero en sus líneas centrales las objeciones morales se basan en “la maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que desnaturalicen el proceso es moralmente inaceptable”14, este es uno de los argumentos más frecuentemente dado por quienes sostienen posturas conservadoras, podemos hablar en estos casos del
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Para ver argumentos de este tipo cfr. Krimmel, H. (1995). “La posición en contra de la maternidad sustituta”
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“mito de la naturalidad”, en estos planteamientos existen ciertas nostalgias por un pasado mitificado y suelen tener una visión idílica de la familia y los roles de los miembros de la misma, para ellos en las familias de antes todo era natural, puro y bueno, creen que todo tiempo pasado fue mejor y los avances que se van sucediendo en los diversos campos van desnaturalizando y degenerando los procesos naturales pero este argumento es muy débil, ya que se cae por sí mismo, lo natural no puede ser homologable con lo moralmente bueno y ni siquiera con lo bueno en general para esto utilizaremos una primera vía de contraargumentación en donde aceptamos la tesis planteada que ve a la maternidad como un proceso natural, por ejemplos las vacunas son claramente antinaturales, lo natural era que la gente muriera indefectiblemente como ocurrió durante gran parte de la historia de la humanidad por enfermedades hoy prevenibles, esto es un ejemplo de la ecuación natural = bueno y antinatural = malo es demasiado simplista y claramente insostenible, la maternidad es mucho más que dar a luz una criatura tiene muchos factores a favor y en contra.
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susituaciones socioeconómicas que pueden atravesar en ese caso la decisión no es libre.
La tercera argumentación es el valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada, mercantiliza a los seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para obtener otra cosa, desde esta visión tendríamos que poder decir entonces que si las personas que realizan la creación de un hijo mediante la maternidad subrogada lo hacen sin ningún fin de lucro y sólo por motivos altruistas estaría aceptada y sería moralmente aceptable, sin embargo los críticos que objetan la práctica probablemente no estarían tan dispuestos a aceptar tampoco esta posibilidad, el problema está en la conceptualización y en lo que se entiende por maternidad sustituta, mostraremos porque ese hijo no es creado para obtener dinero, si bien es cierto que hay un intercambio de dinero en la mayoría de los casos de maternidad subrogada, este aspecto solamente sin mencionar y ponderar todos los otros aspectos es simplificar excesivamente el proceso y la práctica.
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chicos y que lo fundamental para su desarrollo emocional y psicosocial es el amor que reciben y esto vale de la misma forma para la subrogación.
“El vínculo materno-filial entre la madre gestante y el bebé ha sido ampliamente estudiado e investigado y se comprobó que existe una fuerte conexión entre ambos, sin embargo las investigaciones muestran que no existen dificultades o complicaciones psicológicas ni en los niños ni en las madres portadoras”15.
Maternidad Subrogada y las Técnicas de la Reproducción Asistida
Las técnicas de la reproducción asistida es una de las ventajas que presenta la opción de recurrir a una maternidad de sustitución, una de las ventajas es que mujeres de edad avanzada pueden tener hijos propios ya que no existe limitación en la edad de la mujer, esto nos da a conocer que la madre subrogada, “Pueden acceder a las Técnicas de Reproducción Asistidallamada también como TRA mujeres de edad avanzada e incluso con trastornos menopaúsicos, así como para la prevención de enfermedades genéticas ligadas al sexo.”16 Con eso nos podemos dar cuenta que con la posibilidad que brindan las técnicas de reproducción asistida y que hace poco se le consideraba inimaginables, pero en nuestra actualidad acarrean varias ventajas aquellas parejas que no pueden procrear sin dejar de mencionar los varios problemas éticos que involucran temas sensibles como es el hecho de dar vida.
Como ya hemos visto la maternidad subrogada se ha convertido en una solución para las parejas que no pueden procrear y que han venido intentando varios años, para lo cual es importante comprender de qué se trata este tema.Las parejas infértiles puedan acceder a las Técnicas de la
15
Vasanti, J. et al. (2003). “Surrogacy: the experiences of surrogate mothers”. Human Reproduction, vol. 18,
nº, 10, pp. 2196-2204 y Golombok, S. et. al. (2004)
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Reproducción Asistida o TRA como también se lo conoce, las mismas que se someten a un estudio de revisión ya que los avances que se están produciendo en el campo del tratamiento de la infertilidad-esterilidad permiten el desarrollo de nuevos y mejores métodos diagnosticados cada vez más para la consideración de los ya establecidos para determinar su utilidad real.
Su prácticatiene sus inicios y antecedentes en, “las primeras inseminaciones en seres humanos se atribuyeron a Jonh Hunter en Londres ( finales del siglo XVII) y a Girult en Francia, en 1838”17también indican varios científicos que nació a partir de las nuevas Técnicas de Reproducción Asistida que han sido utilizadas como una solución para aquellas parejas que desean formar una familia y tiene como problema la esterilidad e infertilidad de una o de las dos personas de la relación, para lo cual señalaremos los principales métodos y que más adelante los detallaremos con mayor exactitud que por los expertos en la materia han descubierto y entre ellos tenemos:laInseminación Artificia, que se comenzó a practicar con éxito en el año de 1884 en la Escuela de Medicina Jefferson de Filadelfia, este método “consiste en trasladar el semen previamente recogido de un varón e implantarlo al interior de la vagina o útero de una mujer”18 la inseminación artificial es considerada como la mejor alternativa y quizá una de las practicas medicas más beneficiosas para que aquellas parejas logren un embarazo con éxito y consolidar su familia, para esta técnica de reproducción pueden existir dos factores, la primera es cuando el semen procede de la pareja la misma que es llamada inseminación artificial homóloga, y la segunda cuando el semen es de un donante se llama inseminación artificial heteróloga o de donante.
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JORGE Lerner; MARIA Teresa Urbina, Fertilidad y Reproducción Asistida; Editorial Medica Panamericana.
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Otro método es la Fecundación In Vitro, los entendidos en esta materia sostienen que esta última es la que dio pie para que se dé la maternidad subrogada en varios países, “ consiste en la extracción directa de varios óvulos, al mismo tiempo que se recolecta semen de su pareja o en caso de ser necesario de otro hombre, la cual puede ser mediante dos técnicas”19, dando de esta manera la oportunidad a las parejas que no pueden procrear y desean tener un hijo con sus caracteresgenéticos , demos enfatizar que mediante un estudio se ha considerado que los niños que son concebidos por este tipo de Reproducción Asistida, son niñas y niños más deseados y planificados en el mundo y que no son considerados menos que los niños que han nacido naturalmente.
“Estando conscientes de que la ciencia alcanza grandes logros, se debe partir de la premisa de que los avances científicos y tecnológicos, y en este caso las nuevas Técnicas de Reproducción Asistida, no deben considerarse procedimientos ni buenos ni malos, simplemente lo que hay que hacer es usarlas de acuerdo a los valores que uno quiere preservar.”20
Las parejas que no pueden tener hijos tienen dos factores esenciales para acudir a este tipo de método asistido, la primera es la esterilidad que científicamente se la conoce como “la incapacidad definitiva e irreversible para concebir”21 lo que nos da a conocer y comprender que no tiene ninguna posibilidad para poder procrear naturalmente ni tener la posibilidad de acudir a cualquier otro tratamiento, lo que ocasiona la esterilidad en las mujeres son las lesiones o daños que existen en las trompas de Falopio, producidas por infecciones especificas o en la cavidad abdominal, éstas son unas de las causas para que ocurra esta problemática en el cuerpo de una mujer, también existe la esterilidad en el hombre que se da por las alteraciones del líquido
19
Cfr, Grupo Televisa, Reproducion asistida. Metodos que ayudan a la pareja a tener un hijo propio, cuando han fracasado los intentos normales.
20
Cfr, N, Perdomo, La procreación médicamente asistida y el derecho de familia en el Uruguay actual, op. cit, página 125.
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seminal, trastornos de la glándula pituitaria, anomalías o trastornos testiculares producidos por malformaciones, infecciones prostáticas o alteraciones de producción de semen. “Hay causas mixtas, que se deben fundamentalmente a un rechazo de las células germinales de un miembro de la pareja por el otro.”22 Por otro lado también veremos la infertilidad “la que se trata de un problema temporal y en la mayoría de los casos se puede corregir por medio de procedimientos médico-quirúrgicos.”23
El vientre de alquiler es una variante de la Fecundación In Vitro o FIV como también se la conoce,en donde una tercera persona le insertan un embrión y que no es aquella que no ha producido el embrión, es al que acepta gestar y parir un niño o niña que no es suyo y que al culminar el periodo de gestación les entregara a los padres subrogantes, este temas es el que ha sido más sensacionalista dentro del campo de la reproducción asistida, estas ultima técnica de reproducción se ha tratado en la ilegalidad que actúan como intermediarias para ciertas parejas en donde la mujer no puede o no desea gestar su hijo y recurren a una tercera mujer que alquila su útero para el embarazo y la misma recibe una compensación económica.
La evolución médica en el campo de la reproducción humana destruyó el principio del derecho romano que atribuía la maternidad por el hecho del parto y la paternidad por una presunción derivada del matrimonio “Mater sempercertaest, paterest, quemnuptiaedemonstrant”, debido a que a través de la fecundación in vitro y la inseminación artificial, quien lleve a cabo la gestación y el trabajo de parto no será necesariamente la misma mujer que ha proporcionado el óvulo y cuya carga genética será heredada.
Dentro de la denominada Maternidad Subrogada, puede haber tres mujeres
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SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de procreación asistida. Página 33.
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implicadas en el nacimiento del nuevo ser: la que suele llamarse “comitente”, que toma la iniciativa y decisión última y es causa eficiente de dicho nacimiento; la que pone el óvulo (maternidad genética) y la que lleva a cabo la gestación (maternidad de gestación). A veces esas tres funciones pueden corresponder a diferentes mujeres, o concurrir algunas de estas funciones en una mujer. Por ello, el derecho debe resolver cual es la maternidad relevante; es decir, la maternidad legal, entendida como la atribución de la función jurídica social de madre.
El hecho de posicionarnos a favor de la maternidad siguiendo un criterio de consanguinidad fijándonos en el hecho de la titularidad del gameto femenino, o por la circunstancia determinante del parto (partussequiturventrem), o finalmente por la perspectiva de una relación de la filiación más social, afectiva y cultural en contra de las anteriores posturas basadas en una concepción puramente biogenética, debe ser examinado prolijamente, analizando cada uno de sus supuestos, ventajas y obstáculos.
Modalidades.
En la obra “Maternidad por Sustitución. Solución en la jurisprudencia francesa y norteamericana”, Medina (1997) distingue dos modalidades dentro de la maternidad subrogada:
Maternidad Subrogada o “Madre Portante”: Aquel por el cual a una mujer se le transfiere uno o varios embriones, fertilizados con los gametos de los padres requirentes; es decir una pareja estéril.
“Madre Gestante” o Aportación de vientre y de óvulo: Donde una mujer acepta ser inseminada con semen del marido o pareja estable de una mujer que no puede concebir.
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Como conclusión podemos notar que estando la ciencia a la altura para realizar este tipo de procedimientos, lo que se debe hacer, es acudir a estostratamientos siempre dentro del marco legal y es por eso que es indispensable implementarlo en nuestro ordenamiento jurídico para precautelar los derechos de las personas que un futuro pudieran requerir de estas Técnicas de Reproducción Asistida en el Ecuador.
Técnicas de la Reproducción Asistida en Ecuador Concepto.
Para la humanidad la Reproducción Asistida fue un paso muy importante que se dio en el ámbito científico y por medio de este se ha intentado remplazar un procedimiento natural para procrear por medio de procedimientos biológicos y químicos realizados en un laboratorio. Las Técnicas de reproducción Asistida no son otra cosa sino suplantar, auxiliar o transformar el proceso natural de la reproducción humana por medio de la manipulación ginecológica para obtener un nuevo ser sin que esto altere el patrimonio genético de los padres que se someten a este procedimiento.
En la actualidad de nuestro país existen algunos métodos que se han ido adaptándose a las necesidades individuales de cada pareja que no ha podido procrear naturalmente, las técnicas de reproducción asistida en Ecuador hasta el momento son la inseminación artificial y la fecundación In Vitro pero debemos enfatizar que en otros países como en Estados Unidos en su estado de California le consideran a la maternidad subrogada o vientre de alquiler como un método más de las técnicas de reproducción asistida.
Inseminación Artificial
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el cual consiste en la aplicación de distintas sustancias químicas las cuales estimulan el desarrollo de un solo óvulo pero demos tomar en cuenta que este puede conllevar a tener un embarazo múltiple ya que no se puede limitar el número de óvulos que se desarrollan, el segundo paso consiste en la preparación del semen en el cual se realiza una selección de los espermatozoides con mejor movilidad, para lo que las muestras son procesadas y analizadas horas antes para la preparación del semen que a ser utilizado para este procedimiento y el último paso es la inseminación, consiste en la colocación del semen dentro del aparato genital femenino, para que este procedimiento tenga éxito se toma en consideración el día preciso de la ovulación para insertar el semen y así lograr una fecundación exitosa.
Para que se lleve a cabo este método de reproducción la pareja que acude debe cumplir algunos requisitos se considera el tipo de esterilidad en la mujer y en el hombre, mal formaciones genéticas o físicas, la edad de la mujer que se somete a este método, si ha tenido lesiones o abortos anteriores, enfermedades como la presión alta, hormonales entre otros, enfermedades sexuales incurables y si toma medicamentos continuamente o anticonceptivos, estos requisitos son analizados para determinar si son o no candidatos para este tratamiento.
Este método consiste únicamente en la introducción artificial de espermatozoides en el órgano reproductor de la mujer esperando que el organismo realice el procedimiento de unión de gametos, división embrionaria y continúe el proceso hasta el nacimiento del nuevo ser.
Fecundación In Vitro
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utilización de productos que estimulan el desarrollo de varios óvulos se calcula que un setenta por ciento de los óvulos recogidos llegan a ser embriones aptos para la fertilización, la segunda etapa es la fecundación in vitro propiamente dicha la cual se realiza en un laboratorio médico y bajo protocolos por los cuales el óvulo y espermatozoide se exponen a sustancias dentro de una incubadora, para que horas más tarde se junten dichos gametos y se produzca la fecundación y por ultimo tenemos la inserción del óvulo fecundado en el útero de la mujer y se lleve a cabo el embarazo normalmente.
EPÍGRAFE III
ANALISIS JURIDCO SOBRE LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL CODIGO CIVIL DEL
ECUADOR
Antecedentes del Código Civil en el Ecuador
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que fue la séptima edición y la otra en el año 2005 que se encuentra en la actualidad vigente.
La maternidad en el Código Civil del Ecuador
La relación de la maternidad subrogada en el código civil la enfocamos en el “Art. 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo.”24
Esto es lo que nos menciona nuestro ordenamiento dándonos a entender que el nacimiento es el hecho que fija la existencia de una persona, cuando el niño o niña se encuentra todavía en el vientre materno, sin negar que tiene derechos, su existencia legal se encuentra suspensa hasta que la criatura sea separada completamente de su madre, lo que nos lleva a tener la posibilidad de impugnación de la maternidad, esto se puede dar en los casos de falsedad del parto o la suplantación del pretendido hijo al verdadero, estas impugnaciones deben ser debidamente comprobadas y motivada, esto es también se encuentra estipulado en nuestro ordenamiento.
“En cualquier caso y sin cuestionar el alcance de las variantes que pueda existir, se atribuye la maternidad de gestación el mayor rango, por la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo.” 25
Debemos tomar en consideración que la maternidad deriva un hecho visible que no se puede ignorar que es un elemento importante en la filiación ya que admite prueba directa deun parto. “La mujer a la que se realiza la
24
Código Civil del Ecuador Articulo 60.
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implantación del embrión es, jurídicamente, la madre del niño o niña, debido a que la maternidad se determina por el parto.”26
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la maternidad biológica y legal recaen siempre en la misma persona ya que las dos se determinan por el hecho del nacimiento o parto, sin importar que exista donación de óvulo o utilización del mismo por la madre gestacional, si hablamos de la maternidad subrogada se le atribuye la maternidad legal aquella mujer que ha gestado y dado a luz un niño o niña.
Los Contratos de la Maternidad Subrogada en el Código Civil del Ecuador.
La utilidad de los distintos contratos como fuente de obligación y la variedad de intereses en cada uno de ellos nos obliga a clasificarlos y tratarlos desde dos puntos de vista el funcional que llegarían hacer su contenido y su finalidad, por otro lado el estructural que contiene la parte de elementos y modo de formación,dependiendo de sus objetivos, realidades y características propias, el contrato que se asimila al de maternidad subrogada o vientre de alquiler es el contrato de arrendamiento el mismo que analizaremos en variospuntos, y para entender en su totalidad en que consiste un contrato debemos comenzar analizando la capacidad, consentimiento y sus vicios.
La Capacidad – Incapacidad
Tener capacidad significa tener la aptitud o suficiencia para algo eso es en el lenguaje común pero si hablamos en la capacidad jurídica es un conjunto que recoge las condiciones para ser sujeto de esos derechos y deberes, un concepto que lo define de mejor manera a la capacidad es el de “SANCHEZ DE LA TORRE define a la capacidad como la credencial de que un sujeto jurídico asuma los derechos subjetivos y las responsabilidades jurídicas consecuentes a sus actos.”
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Para tratar de un contrato la capacidad es un elemento importante y la misma debe enfatizar en el contrato de maternidad subrogada y es por eso que es importante enfatizar una distinción entre capacidad de goce que es inherente a todas las personas, estonos quiere decir que es aptitud para adquirir derechos y la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, en nuestro ordenamiento se considera a una persona capaz a no ser que la Ley considere lo contrario,así lo establece el Art. 1462 “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declare incapaces.”27 Y también es la capacidad legal en poder obligar por si misma sin autorización de la otra, de acuerdo al Art. 1461 del Código civil, dando por entendido que la personalidad jurídica nace con la persona sea natural o jurídica ya que de esta manera se configuran los requisitos para contratar y obligarse, adquiriéndose así deberes y derechos entre sí.
La incapacidad también se encuentra establecida en nuestro ordenamiento, la misma que consiste en la limitación de derechos de una persona, la cuál ha sido declarada incapaz por un juez competente basándose en la Ley, así lo hace constar en nuestra legislación el en Art. 1463 “Son absolutamente incapaces los dementes, lo impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.” Dentro de este grupo tenemos también a los incapaces absolutos que son aquellas personas que no pueden realizar actos jurídicos ya que los mismos no surten obligación alguna al contrario de los incapaces relativos que se les permite la celebración de actos jurídicos, los cuales pueden tener valor en ciertas circunstancias, si hablamos y sobre el vientre de alquiler, laspersonas que la ley les considere legalmente incapaces absolutos tampoco podrán participar de un contrato de maternidad subrogada.
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38 Consentimiento
Este esotro de los elementos esenciales para que un contrato tenga validez, ya que el mismo debe nacer de la voluntad de la persona sin que exista algún vicio en su consentimiento, este requisito es uno de los más importantes que se debería tomar en cuenta en el contrato de maternidad subrogada ya que debe existir la voluntad de las dos partes involucradas y que al terminar este, se cumplan las clausulas expresadas para que se pueda llegar a un acuerdo y no se violen derechos y garantías de ambas partes, en el Código Civil ecuatoriano se establece en el Art. 1461 numeral 2 “que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio.”28 Debemos aclarar que el consentimiento se trata solo en los contratos bilaterales ya que consiste en el acuerdo de dos o más personas y lo contrario que se da en el contrato unilateral ya que se habla de la voluntad de unas de las partes.
Los vicios del consentimiento son el error que se define como el “concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa; o creer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero” 29el error puede ser de derecho y hecho, el primero trata que es el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o hecho, para entender el error de hecho recae sobre la especie de acto o contrato y el error de derecho es vicia el consentimiento cuando la calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es muy diferente de que se cree al principio del contrato, esta clase de error se encuentra establecido en el Art. 1468 y 1470 del Código Civil ecuatoriano, como segundo vicio tenemos fuerza que es el “temor que experimenta una persona debido a una impresión física o moral, y que la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado”30 para que la fuerza pueda efectivamente viciar el consentimiento debe reunir tres condiciones Injusta e ilegítima, grave y fuerza determinante para culminar con los vicios del consentimiento hablares del dolo que es la intensión positiva de inferir
28
ARTICULO 1461, numeral 2. Código Civil Ecuatoriano, actualizad a febrero del 2009, Quito-Ecuador.
29
Cfr, A, ALESSANDRI, Tratado de Derecho Civil Tomo II.
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injuria a la persona, propiedad del otro, con estos requisito y vicios se debe entender que el consentimiento resulta de las manifestaciones de las partes involucradas para que se lleve un acto jurídico y para concluir con este tema hablaremos de la similitud del contrato de arrendamiento y el vientre de alquiler.
Objeto.
“Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”31 Uno de los puntos de fundamental importancia dentro de los requisitos de validez de los contratos y de manera especial en el contrato de la maternidad subrogada, es sin duda su objeto, que se han comprometido a efectuar las partes, por otro lado no se debe confundir el objeto del contrato con el contenido del mismo, ya que el segundo involucra las reglas de conducta a que deben subordinarse las partes. En los contratos que se encuentran estipulados en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano es más sencillo determinar la licitud o ilicitud del objeto pero no se podría distinguir esto en la maternidad subrogada ya que se torna complejo y se requiere un análisis especial del objeto ya que contiene varias obligaciones que contraríen al ordenamiento jurídico, en el caso de la maternidad subrogada las obligaciones que nacerían de dicho contrato dependerían de acuerdo a lo que las partes estipulen, estas son en esencia los efectos, producto de la operación jurídica que se denomina objeto.
Si nos enfocamos en el contrato de la maternidad subrogada el objeto esencial sería el que la mujer subrogada ponga a disposición el uso de su útero para que se lleve a cabo el embarazo, “el objeto obedece a la pregunta qué se deben las partes” 32o para que las partes quieren someterse a un contrato.
31
Código Civil Ecuatoriano, Articulo 1476.
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Al referirnos al objeto de un contrato es necesario establecer que el “arriendo” de un útero con o sin donación de óvulos, vendrían a ser contratos ilícitos, además de que contienen una flagrante oposición a la moral y las buenas costumbres la mismas que afectan el derecho del niño o niña a una determinación de su identidad por otra parte se debe reconocer que el contrato de maternidad subrogada conlleva como elementos indirectos del objeto de un ser humano que merece respeto de identidad y sobre todo a su dignidad como persona, por tanto es necesario que se tome en cuenta que a pesar de que existen adelantos de la ciencia, el ser humano se está aprovechando para intervenir en procesos artificiales, en el derecho que tiene el niño o niña de ser concebido naturalmente y convivir con su familia biológica.
Causa.
La palabra causa en Derecho tiene algunas acepciones, por un lado la que se refiere la causa de las obligaciones y la otra es la causa final de la cual analizaremos, esto es lo que los glosadores llamaban “Causa finalis”, esto es “la causa próxima, el fin inmediato, la que se revela como determinante del acto de voluntad.” 33 En la maternidad subrogante la causa en principio no tiene por qué se ilícita ya que el fin último de dicho contrato es la procreación como tal y para varios criterios podrían sostener que la procreación es un derecho y que no atenta de ninguna manera al derecho a la vida pero es lo contrario es una práctica que da vida, sin embargo hay quienes sostienen que la procreación se debe lograr por los procesos naturales y que cualquier otra práctica contraria a lo natural lo que se iría en contra a las buenas costumbres dentro de la sociedad en la que nos desenvolvemos.
La causa final es en contrato de maternidad se consideraría a los padres subrogantes al beneficiarse al poder tener un hijo con sus propios genes y la otra parte seria la madre subrogada y su beneficio seria la prestación
33
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económica, debemos enfatizar en la semejanza que hay entre la causa y el objeto que existe en los distintos tipos de contrato, ya que también existe causa ilícita la misma que se encuentra prohibida en la ley la misma que contraria al orden público así como las buenas costumbres.
En nuestra legislación en el Art. 1483 del Código Civil ecuatoriano nos dice que la causa es “no puede haber obligación sin una causa real y licita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”, la causa es el último requisito para que un contrato tenga validez de los contratos en general y que se podría aplicar en el contrato de la maternidad subrogada, a este elemento se lo considera como la formacióny validez de los contratos o negocios jurídicos que constituye una materia imprecisa y oscura ya que en un acto jurídico se encontrar varias causas, en el sentido en que el contrato de vientre de alquiler se daría una causa distinta como por ejemplo que para la madre subrogante, se constituyera una causa de hecho de beneficiarse económicamente, al enfocarnos en el tema que estamos tratando para la madre subrogante la causa podría es la procreación del niño o niña que lleva en su vientre.
Debe existir causa en todos los contratos sin que sea indispensable expresarla ya que no puede dejar de tener un impulso a la creación de dicho contrato, tomando en cuenta que la causa es siempre común a las dos partes involucradas pero sin duda no deja de existir una inmoralidad respecto de una parte.
Nulidad.
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validez o nulidad del contrato de la maternidad subrogada en el Ecuador, teóricamente se le consideraría ilícito por contradecir el orden público y las buenas costumbres, pero jurídicamente un contrato de vientre de alquiler sería válido hasta que un juez declare su ilicitud, las cuales dependerían exclusivamente de la valoración social y personal que este haga y de las circunstancias específicas en cada caso concreto.
La nulidad de un contrato debe ser declarado por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato así lo dispone en el Art. 1699 del Código Civil ecuatoriano, por otro lado la nulidad debe estar debidamente expresada por la ley por eso en la maternidad subrogada no es una cuestión que se encuentra prohibida ni regulada por la ley por lo que no se puede establecer que dicha norma es nula, por otro lado también tiene el carácter de una sanción por la vía civil.
Similitud con el Contrato de Arrendamiento y Características Posibles con el contrato de la Maternidad Subrogada.
La figura de la maternidad subrogada o vientre de alquiler se lo ha asimilado a uno de los contratos más utilizados en nuestra sociedad que es el de arrendamiento, esta denominación no esapropiada, ya que nos estamos refiriendo a un ser humano y no a una cosa a pesar de que el vientre es una parte del cuerpo del ser humano no se le puede considerar como algún objeto o cosa, debemos enfatizar que no contiene todas las característicasde este contrato ya que debemos entender que la vida de una persona no se puede negociar o comercializar de esta manera y debemos darle la debida similitud entre este contrato que vamos a tratar.