UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
REFORMA AL ARTÍCULO 102 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AUTOR: ALVAREZ CARRASCO SIDNEY STERLIN
TUTOR: DR. NIVELA ZAPATA WIMPER VENANCIO. MSC.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar a Dios por haberme guiado por el camino de la felicidad hasta ahora;
en segundo lugar a MI MADRE (+) Mercedes Carrasco; a mi HERMANA Narcisa
Sotomayor, a mi esposa Fanny Cuadro, a mis HIJAS Mishell Álvarez y Adriana
Arias, y cada uno de los que son parte de mi familia, por siempre haberme dado su
fuerza y apoyo incondicional que me han ayudado y llevado hasta donde estoy
ahora.
DEDICATORIA
A mi amada esposa que ha sido el impulso durante toda mi carrera y el pilar principal
para la culminación de la misma, que con su apoyo constante y amor incondicional
ha sido amiga y compañera inseparable, fuente de sabiduría, calma y consejo en
todo momento.
A mis preciosas hijas Adriana y Mishell para quienes ningún sacrificio es suficiente,
que con su luz han iluminado mi vida y hacen mi camino más claro.
A mis padres que con su amor y enseñanza han sembrado las virtudes que se
necesitan para vivir con anhelo y felicidad
RESUMEN
Las acciones constitucionales han sido creadas por el constituyente, con el objeto de
amparar y proteger los derechos constitucionales de las personas naturales y
jurídicas en contra de los actos administrativos emanados por las autoridades
públicas en el ejercicio de sus funciones; las mismas que tienen la finalidad de
suspender, cesar, o dejar si efecto, según la naturaleza de la garantía, los actos
inconstitucionales que transgreden o conculcar los derechos establecidos en la
Constitución y tratados internacionales de Derechos Humanos.
De acuerdo a lo expuesto; y, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 de la
Constitución, la Asamblea Nacional, tiene la obligación de adecuar, formal y
materialmente, las leyes a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales; deber, que ha sido cuestionado por diferentes actores sociales,
cuando dicho órgano parlamentario, promulgó las reformas a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
En dicho cuerpo legal, se reformó el artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública; y, en su inciso final, se estableció que los
procesos de contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales;
del análisis de dicha reforma, se concluye que la misma, coarta el derecho de iniciar
acciones constitucionales, cuando en los procesos de contratación pública se
transgredan los derechos constitucionales de los oferentes, contratistas,
adjudicatarios, etc. En razón de lo expuesto, en el presente trabajo de investigación
se incluye una propuesta de reforma al artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema
SUMMARY
The constitutional actions have been created by the constituent, in order to protect
and protect the constitutional rights of natural and legal persons against the
administrative acts emanating from the public authorities in the exercise of their
functions; the same ones that have the purpose of suspending, ceasing, or leaving
without effect, according to the nature of the guarantee, the unconstitutional acts that
transgress or violate the rights established in the Constitution and international
human rights treaties.
According to the exposed; and, in compliance with the provisions of article 84 of the
Constitution, the National Assembly has the obligation to adapt, formally and
materially, the laws to the rights provided for in the Constitution and international
treaties; duty, which has been questioned by different social actors, when said
parliamentary body, promulgated the reforms to the Organic Law of the National
System of Public Procurement.
In said legal body, article 102 of the Organic Law of the National System of Public
Procurement was reformed; and, in its final clause, it was established that public
procurement processes are not susceptible to constitutional actions; of the analysis of
said reform, it is concluded that the same, restricts the right to initiate constitutional
actions, when in the processes of public contracting the constitutional rights of the
bidders, contractors, adjudicators, etc. are transgressed. In view of the foregoing, this
research work includes a proposal to reform Article 102 of the Organic Law of the
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN
SUMMARY
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación _____________________________________________ 1
Estado del arte_____________________________________________________________ 2
Formulación del Problema ___________________________________________________ 2
Delimitación del Problema ___________________________________________________ 2
Identificación de la línea de Investigación______________________________________ 3
Objetivos: _________________________________________________________________ 3
Objetivo General _________________________________________________________________ 3
Objetivos Específicos _____________________________________________________________ 3 Idea a Defender ____________________________________________________________ 3
Justificación del Tema ______________________________________________________ 3
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución Históricos de la Contratación Pública ____________________ 4
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. __ 7
Del sistema Nacional de Contratación Pública ________________________________ 10
Atribuciones y competencias________________________________________________ 11
Objetivos de la Administración Pública. ______________________________________ 12
Elementos de los Contratos ________________________________________________ 13
Partes que intervienen en los procesos de contratación pública _________________ 17
a) Entidad contratante. _____________________________________________________ 17
b) Proveedor _____________________________________________________________ 17
c) Servicio Nacional de Contratación Pública. “SERCOP” _______________________ 18
Requisitos que deben considerarse para iniciar un proceso de contratación pública. 19
Requisitos del proceso precontractual y contractual ____________________________ 19
a) Certificación del Plan Anual de Contratación “PAC”. _________________________ 19
b) Estudios completos, especificaciones técnicas, términos de referencia. ________ 20
c) Certificación presupuestaria ______________________________________________ 21
Documento precontractuales _______________________________________________ 21
Formas de terminar la fase precontractual ____________________________________ 23
Fase contractual __________________________________________________________ 24
Tipo de Garantías _________________________________________________________ 25
a) Garantía de Fiel Cumplimento ____________________________________________ 25
b) Garantía por Anticipo. ___________________________________________________ 25
c) Garantía Técnica _______________________________________________________ 25
Las compras por catálogo __________________________________________________ 26
La ínfima cuantía __________________________________________________________ 26
Subasta inversa electrónica. ________________________________________________ 27
Menor cuantía. ____________________________________________________________ 28
Menor cuantía obra ________________________________________________________ 28
Contratación de consultoría_________________________________________________ 30
Las Acciones Constitucionales ______________________________________________ 30
Características de las Garantías Jurisdiccionales ______________________________ 32
Finalidad de las acciones y garantías constitucionales _________________________ 32
La acción ordinaria de protección____________________________________________ 33
Definición ________________________________________________________________ 33
Objeto de la acción de protección ___________________________________________ 34
Características de la Acción de Protección ___________________________________ 35
Naturaleza de la Acción de Protección _______________________________________ 36
Procedencia de la Acción de Protección ______________________________________ 36
Las acciones constitucionales en relación con los procesos de contratación pública 39
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. _____________________________________ 40
1.4.- Conclusiones parciales del Capítulo _____________________________________ 42
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. __________________________________________ 43
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. _____________________________________________________________ 43
Población y Muestra de la Investigación _____________________________________ 46
ENCUESTA, RESULTADOS Y ANÁLISIS ____________________________________ 48
2.3.- Propuesta del investigador: ____________________________________________ 60
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo. __________________________________ 63
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- Modelo, sistema, metodología, que realice el investigador, de la aplicación de los resultados de la investigación. ___________________________________________ 64
3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación. ______________________ 64
CONCLUSIONES GENERALES ____________________________________________ 65
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Una vez realizada la investigación en el Centro de Documentación e Información
Científica (C.D.I.C) de la Universidad Reginal Autonoma de Los Andes
(UNIANDES) se comprobó que no existen temas relacionado con mi trabajo de
grado a realizar, y que no tienen igualdad o similitud a mi tema y además puedo
mencionar que se utilizó documentos de la Biblioteca de “Uniandes” y consultas
en la Web.
Sin duda alguna que en el País, en materia de Contratación Pública estaba regido
por una legislación obsoleta, que no respondía a la realidad contemporánea y que
se prestaba para prácticas obscuras y desleales, que lo único que hacían es
perjudicar al Estado y consecuentemente a la mayoría de ciudadanos, por eso con
acierto la Asamblea Nacional crea y aprueba la nueva Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, que trae consigo innovaciones muy importantes
como el uso de procedimientos electrónicos, hecho que no solo moderniza a la
Contratación Administrativa, sino que se adapta a la realidad de la sociedad
moderna y al sistema de globalización y la eliminación de barreras comerciales, lo
que promueve y facilita la participación de más contratistas, mejora los procesos y
fomenta la eficiencia y economía del Estado.
Sin embargo, a pesar de haberse logrado grandes ventajas en contratación
pública, también es cierto que falta que se profundice en su tratamiento, análisis,
en su búsqueda de su mejoramiento, debido que existen varias incongruencias
tanto en la Ley como en su Reglamento de Contratación Pública, que necesitan
ser analizadas, para buscar soluciones, que ayuden a mejorar y tener una norma
eficaz, eficiente, que permita cumplir con el fin que tiene la Administración Pública
como es satisfacer las necesidades colectivas e institucionales y así evitar
2 Estado del arte
Con la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, en el Registro Oficial Nro. 395 del 4 de agosto del 2008 en el Art. 102 de
este cuerpo legal se determina el derecho a la impugnación en los procedimientos
de Contratación Pública que las entidades y organismos que comprende el sector
público, realiza para la contratación de adquisición de bienes muebles, prestación
de servicios, incluidos los de consultorías y ejecución de obras, sin embargo en
esta norma se señala que las reclamaciones e impugnaciones no suspende la
tramitación del proceso continúa su trámite, hecho contradice todo procedimiento
ya que al continuar el proceso se da por descontado que se procederá a la
adjudicación.
En los procesos de contratación pública a partir de las reformas realizadas al
artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se
impide a los contratistas, adjudicatarios, u oferentes del Estado, iniciar acciones
judiciales de carácter constitucional en contra de las entidades del sector público;
es decir la única vía judicial en caso de impugnación de actos administrativos que
vulneren derechos constitucionales de las indicadas personas, será la contencioso
administrativa.
Formulación del Problema
¿De que manera la normativa vulneran el ejercicio de las acciones
constitucionales en las Contratciones Públicas?
Delimitación del Problema
Objeto de la Investigación: Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y Constitución de la República del Ecuador
Campo de Acción: Este estudio se realizará en la ciudad de Babahoyo Capital de la Provincia de Los Ríos.
3 Identificación de la línea de Investigación
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos
y constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General
Realizar una reforma al artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, para garantizar el ejercicio de las acciones Constitucionales.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente todo lo referente a lo que es los procesos
de contratación pública y las acciones Constitucionales.
Determinar los efectos jurídicos, económicos y sociales que se produce al
contratista.
Proponer una reforma al artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, para garantizar a los adjudicatarios, contratistas y oferentes,
el derecho a la tutela judicial efectiva.
Validar la propuesta mediante expertos conocedores de la materia.
Idea a Defender
Mediante una Reforma de Ley Orgánica Reformatoria al artículo 102 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se garantizará el ejercicio
de las acciones constitucionales.
Justificación del Tema
La justificación de la realización de esta investigación se sustenta en que hoy en
4 donde se privilegia los sistemas informáticos y se pretende evitar cuestiones
subjetivas, para garantizar los beneficios públicos y por ello tiene transcendencia
social, en razón que el esfuerzo que realiza el pueblo con sus aportaciones debe
traducirse en realización de obras con absoluta legalidad, beneficio económico y la
cobertura de la mayor cantidad de administrados.
Tiene su importancia científica porque se analizara como las nuevas corrientes de
derecho, tiene que contribuir a la solución de los problemas con imparcialidad y
equidad, en el manejo de la contratación pública en cuya actividad está el interés
de todo el pueblo ecuatoriano a través de los representantes del sector público, y
porque la investigación en los representantes del sector público, no solo permite
cumplir con el objetivo de optar por un grado o título académico, sino la solución
jurídica a los problemas de la sociedad.
Así mismo nuestra formación académica en la carrea de Derecho, nos permite
investigar los campos del derecho administrativo, orientado a mejorar la relación
entre la administración y los administrados y en este campo, entre los que prestan
servicios con la ejecución de obras públicas y el Estado que las requiere para el
bienestar común.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución Históricos de la Contratación Pública
La contratación pública tiene su origen en el naciente Estado ecuatoriano de
1830, no obstante su avance paulatino se desarrolló con la primera Ley de
Licitaciones de 1964, sin embargo, es en 1990 donde se hace mención disponer
de un instrumento legal que regule adecuadamente los diversos aspectos de la
Contratación Pública para solucionar las dudas y vacíos de leyes anteriores, esta
fue la denominada Ley de Contratación Pública, la misma que fue reformada en el
2003 y derogada en agosto de 2008, para ser sustituida por la nueva Ley Orgánica
5 La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, expedida en el
Registro Oficial Nro. 395 de 4 de agosto de dos mil ocho, constituye la base del
Sistema Nacional de Contratación Pública, integrado por un cuerpo normativo y
una entidad reguladora.
El Presidente de la República expidió el Reglamento General de la LOSNCP
mediante Decreto Ejecutivo No. 1248, publicado en el Suplemento del R.O. 399,
de 8 de agosto de 2008, reformado por Decreto Ejecutivo No. 1700, publicado en
el Registro Oficial 588 de 12 de mayo de 2009.
Por disposición de la Ley y el Reglamento General, se dispone que el INCOP sea
el Órgano Rector del Sistema Nacional de Contratación Pública con capacidad
normativa para ejercer sus atribuciones; instancia que propone un cambio de
concepto de corte radical, en cuanto al régimen de compras públicas.
Este sistema trae consigo nuevas reformas como es el uso de procedimientos
electrónicos y herramientas, los principios, normas, mecanismos, hechos que no
solamente modernizan la contratación administrativa, sino que se adaptan a la
sociedad moderna, al sistema de globalización, temas que si bien dan un avance,
pero no es lo suficiente, ya que existen incongruencias, tanto en la Ley como en
su Reglamento de Contratación Pública, que necesitan ser analizadas, para
buscar soluciones, que ayuden a mejorar y tener una norma eficaz, eficiente, que
permita cumplir con el fin que tiene la Administración Pública como es satisfacer
las necesidades colectivas e institucionales y así evitar falencias, que pueden
afectar a las partes contratantes, y que se profundice en su tratamiento, análisis,
en su búsqueda de su mejoramiento. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación , 2016).
Según la citada norma legal, se puede decir que la contratación pública es un
6 objeto que las entidades públicas adquieran bienes o servicios para que la entidad
cumpla con sus objetivos institucionales.
Con estos antecedentes se indica que la contratación pública al ser regulada por
la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, entre otros aspectos debe
establecer:
Los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de
consultoría.
El establecimiento del Sistema Nacional de Contratación Pública, sus órganos, objetivos, control, monitoreo, evaluación y herramientas.
Los procedimientos dinámicos, especiales, licitación, cotización y menor cuantía;
Las capacidades, inhabilidades, nulidades, requisitos y formas contractuales.
Las garantías que deben presentar los contratistas. La cesión y subcontratación.
La administración, recepción, liquidación, reajuste precios. Los contratos complementarios.
La terminación de los contratos
El registro de los contratos y proveedores.
El trámite para las reclamaciones y controversias.
Finalmente, se indica que la referida ley creó al Instituto Nacional de Contratación Pública, el cual fue luego cambiado de nombre por Servicio
Nacional de Contratación Pública SERCOP, tema que se analiza a
7 1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Conceptos de contratación pública
El artículo 1453 del Código Civil Ecuatoriano dispone que “contrato o convenio es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” (Código Civil
Ecuatoriano, 2014).
Es decir, la institución jurídica del contrato, no es una figura exclusiva del Derecho
Privado, pues, se aparta frecuentemente del estricto ámbito del Código Civil y da
paso hacia otros campos para extenderse también a la esfera del Derecho
Público. (Baden Gregorio , 2016).
El contrato típico de Derecho Público es el Contrato Administrativo, vale decir, el
celebrado entre la Administración Pública y un particular o entre dos órganos
administrativos con personalidad de Derecho Público.
Constituye éstos últimos, el objeto de nuestro estudio, y a ellos nos vamos a
dedicar:
El tratadista Roberto Dromi, conceptúa al contrato administrativo como “toda
declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas de la cual una está en ejercicio de la función administrativa”.
(Dromi Roberto, 2015).
Para Forsthoff, Ernst: en su Tratado de Derecho Administrativo, establece que son “Todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales
por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se
8 acuerdos, etc., todos los cuales tienen de común el emanar la manifestación de una voluntad coincidente de las partes” (Avila Ramiro, 2015)
Para Jeze, Gastón en su libro “Servicios Públicos y contratos Administrativos” establece que “Son contratos administrativos los realizados por la administración
para asegurar el funcionamiento de un servicio público, y se rigen por reglas
especiales distintas a las aplicables a las relaciones de los particulares entre sí”
(Benálcaza Bonilla Luis, 2015)
Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, “se refiere a
todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes,
ejecución de obras públicas o prestación de servicios, incluidos los de consultoría.
Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o
producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes a
los de arrendamiento mercantil con opción a compra” . (Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación , 2016).
Los contratos Públicos son el acuerdo de voluntades entre dos partes, un ente
público y una persona natural o jurídica, con derechos y obligaciones, a través de
la cual se adquiere un bien, se ejecuta una obra o se presta un servicio, incluido
actualmente los de consultoría, y para entender mejor, definiré a cada uno de
ellos.
Los contratos de ejecución de obras, “son aquellos mediante los cuales la
administración conviene con un contratista la construcción o el mantenimiento de un inmueble de interés público”.
Los contratos de adquisición de bienes, son aquellos que tienen “por objeto la
adquisición por parte de la administración de los bienes muebles que requiera para un servicio”.
9 Los contratos de prestación de servicios, se refieren a que “la entidad contratante
conviene con un contratista en la prestación de un servicio requerido para la satisfacción de una necesidad institucional.”
Los contratos de consultoría, versan en esencia “a la prestación de servicios de
profesionales especializados no normalizados, que tengan por objeto, identificar,
auditar, planificar, elaborar, o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u operación.”
Es necesario señalar que instituciones, entidades, empresas públicas pueden
aplicar este tipo de contratos:
“1. Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado.
2. Los Organismos Electorales.
3. Los Organismos de Control y Regulación.
4. Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo.
5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para
desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación
de servicios públicos.
7. Las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los
siguientes casos: a) estén integradas o se conformen mayoritariamente con
cualquiera de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6 de este
artículo o, en general por instituciones del Estado; o, b) que posean o administren
bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades,
excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus
instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los
provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título se
realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital o los
recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más
10 caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del
respectivo contrato.
8. Las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación
o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones,
participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los
derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente
de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y
entregas que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus
instituciones; siempre que su capital, patrimonio o los recursos que se le asignen,
esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y
en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en
más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. Se
exceptúan las personas jurídicas a las que se refiere el numeral 8 del artículo 2 de
esta Ley, que se someterán al régimen establecido en esa norma. (Cassagne
Juan Carlos, 2013).
Son entonces los Contratos Administrativos, en general, aquellos en que
intervienen la Administración Pública en cualquiera de sus esferas, además, para
que el contrato sea administrativo deben tener por objeto la satisfacción directa de
una necesidad pública. Por lo que son elementos característicos del Contrato
Administrativo, por un lado, el interés general como causa del mismo, el servicio
público como el objeto, la forma como requisito esencial, la desigualdad de las
partes, la jurisdicción especial y la especialidad legal.
Del sistema Nacional de Contratación Pública
El sistema es una herramienta de información, de ordenación y control, que aporta
datos y cifras relevantes para el proceso de contratación, con la principal finalidad
de darle transparencia y publicidad a los contratos estatales, proteger los recursos
11
Entre los principales beneficios que considero que ha traído consigo este nuevo
sistema es: la interacción que existe en los contratantes, contratistas, la
comunidad y los órganos de control; facilita la contratación en línea; integra la
tecnología.
En el artículo 8 de la LOSNCP, se establece como que el Instituto Nacional de
Contratación Púbica junto con las demás instituciones y organismos públicos que
ejerzan funciones en materia de presupuestos, control y contratación pública,
forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el ámbito de sus
competencias. (Cueva Carrión Luis, 2014).
Atribuciones y competencias
El SERCOP, al ser el Rector del sistema nacional de contratación pública debe
controlar en forma intensiva, interrelacionado y completamente articulado el
funcionamiento del sistema nacional de contratación pública, a fin de que las
entidades del Estado, cuenten con herramientas técnicas y legales que les
permitan realizar procesos de contratación transparentes a fin de que adquieran la
mejor calidad del producto o servicio que ofertan los proveedores del Estado.
Entre las diferentes competencias; a más de las establecidas en el artículo 10 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el SERCOP, tiene
las siguientes atribuciones:
- Debe verificar el uso obligatorio de las herramientas del Sistema, para
rendir cuentas, informar, promocionar, publicitar y realizar todo el ciclo
transaccional de la contratación pública.
- El cumplimiento de las políticas emitidas por el Directorio del SERCOP y los
12 - Debe verificar la contratación con proveedores inscritos en el RUP
- Que los proveedores seleccionados no presenten inhabilidad o incapacidad
alguna hasta el momento de la contratación; y,
- Realizar los controles posteriores a los procedimientos de contratación
efectuados por las Entidades Contratantes
- Que la información que conste en las herramientas del Sistema se
encuentre actualizada. (Escola Hector Jorge, 2016)
En el caso de que las entidades del Estado, presuntamente transgredan las
normas de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su
Reglamento y las resoluciones del SERCOP, es obligación de la referida entidad,
informar a la Contraloría General del Estado y a la Procuraduría General del
Estado cada vez que conozca el cometimiento de infracciones a lo dispuesto en
las indicadas normas legales. (Gordillo Agustín, 2015)
Finalmente, se indica que las resoluciones o decisiones que el SERCOP adopte,
constituyen actos administrativos, es decir que pueden se impugnados en la vía
judicial; ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.
Objetivos de la Administración Pública.
La existencia del Estado y de los Órganos Autónomos Descentralizados que son
parte del mismo estado es entregar obras y servicios a la colectividad y para esto
requiere hacerlo directamente o por intermedio del Sistema Nacional de
Contratación Pública que hoy ha tenido nuevas reglas de aplicación. Esto
indudablemente nos da el bienestar común que se traduce en la planificación,
ejecución de obras y mantener el espíritu de civismo con la hermandad y
13 Dicho de esta manera la Contratación Pública se justifica independientemente de
la aplicación del Código Civil en la contratación. Y hemos identificado así para
establecer las formas como han de proceder tanto el gobierno como la
Administración Pública y los administrados.
Cito la definición de Planificación que da el Dr. Herman Felicísimo Jaramillo
Ordoñez:
“Es una función del Derecho Público y el primer paso obligatorio para todas las
futuras acciones constructivas del Estado. Es la previsión inteligente y bien
calculada de planes, programas, proyectos, procedimientos, objetivos, políticas,
estrategias y recursos disponibles con el fin de alcanzar las metas propuestas a través de las acciones a realizarse en un periodo determinado”10; de esta cita
podemos decir que la planificación es una disciplina moderna que cada día
alcanza mayor significado e importancia en el mundo civilizado. Que como objetivo
principal tiene proyectar en conjunto y en detalle, toda obra de carácter social
valiéndose, para ello, de la ciencia y la técnica a fin de fundamentar la necesidad
de la obra en el conocimiento exacto de la realidad y asegurar su éxito previniendo
con la mayor exactitud posible su desarrollo y sus resultados.
Elementos de los Contratos
a) Los Sujetos
El Estado y las instituciones públicas tienen la facultad de contratar con personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, con quienes
desee vincularse. Por tanto, pueden ser sujeto de la contratación pública, los
poderes del Estado, así como los órganos públicos que tengan personería jurídica.
La otra parte puede estar representada por las personas físicas o jurídicas del
14 b) La capacidad y habilidad
Se refiere a la capacidad legal que deben tener las partes para contratar, y por
regla general una persona es capaz cuando tiene la aptitud legal para ejercer
derechos y contraer obligaciones, según el artículo 1462 de la Codificación
al Código Civil establece que toda persona es legalmente capaz, excepto los que
la ley declare incapaces; entendemos que la capacidad habilita a las personas a la
libre contratación desde luego con sujeción a la ley.
El Art. 60 de la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
y Art. 113 de su Reglamento, manifiesta que son capaces para contratar los
ministros y máximas autoridades administrativas de las Entidades Contratantes,
los mismos que pueden delegar la suscripción de los contratos a funcionarios o
empleados de la entidad y a los organismos adscritos a ella u otras instituciones
del Estado en caso que la entidad contratante no tenga oficinas permanentes en el
lugar donde deba realizarse el contrato.
La otra parte, es decir, los contratistas, sea persona natural o jurídica, debe ser
legalmente capaz, de acuerdo a lo establecido en el Art.1462 del Código Civil, el que manifiesta: “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”, y cumplir con las demás condiciones establecidas en la Ley.
La habilidad se manifiesta acorde a la capacidad legal de los individuos, que
permite su cabal desempeño, no obstante, hay personas que son capaces pero no
cuentan con la habilitación para acceder a realizar actos y contratos, estos son
calificados como inhábiles generales y especiales quienes no pueden intervenir en
actividades contractuales.
Por ejemplo, son inhábiles generales para contratar con el Estado, entidades del
sector público como el Presidente, Vicepresidente de la República, ministros,
prefecto, alcaldes; e inhábiles especiales los consejeros provinciales, los
15 declarados nulos, a través del juez competente, además trae consecuencias como
la terminación del contrato con las respectivas indemnización al contratista,
sanciones administrativas y penales de las que son responsables solidarios los
funcionarios que hubieren incurrido en dicha terminación por el dolo que recae en
su ejecución.
En caso que las personas inhábiles contraten con el Estado o entidades del sector
público, será nulo, empero la nulidad debe ser declarada por el Juez competente.
Además esto permite que la entidad contratante pueda dar por terminado el
contrato en forma anticipada y unilateral, sin realizar ninguna clase de
indemnización al contratista y sin perjuicio de las sanciones administrativas,
penales y civiles a que dieran lugar. (Marienhoff Miguel, 2014)
c) El consentimiento
El consentimiento o acuerdo de voluntades entre dos o más personas, es un
requisito esencial para la existencia de un contrato, cuya inobservancia invalida al
mismo, pues deviene su nulidad. Es decir el consentimiento no debe estar viciado
de error, fuerza o dolo, puesto que pueden invalidar el contrato, según lo establece
el artículo 1467 de la Codificación al Código Civil.
El consentimiento implica una manifestación de voluntad coincidente de las partes.
d) El objeto
El objeto del contrato, es la obligación consistente en una prestación de dar, hacer
o no hacer una cosa, querida o convenida por las partes.
Es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo, según la
16 El objeto en los contratos públicos deben ser cierto, lícito y determinado, ya que
no puede contrariar al Derecho Positivo, ni guardar incongruencia con la función
administrativa de los órganos estatales o apartarse de la finalidad pública que le
es innata.
Es decir, el objeto constituye requisito esencial de toda declaración de voluntad, y
para que tenga validez jurídica debe ser lícito y no estar viciado de nulidad
absoluta.
e) La causa
Es la situación de hecho que han considerado las partes y que las determina a
contratar para satisfacerlas, en otras palabras es el porqué del contrato. Además
debo manifestar que la causa debe ser lícita y real (no simulada).
Según el Código Civil la causa se define como “el motivo que induce al acto o al
contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”3 son aplicadas también en los contratos públicos.
Por lo tanto, en la contratación pública, cualquier clase de contrato que realicen las
autoridades, la causa, debe ser legítima, verdadera y efectiva, de manera que
responda a las necesidades del pueblo o de la entidad pública que realizó el
contrato.
f) Formalidades
Las formalidades dentro de la contratación pública, se puede entender, como
aquellos requisitos que deben observar antes y después de la celebración del
contrato como la de los proveedores que deben estar inscritos previamente en el
Registro Único de Proveedores para participar en la contratación pública, o para la
17 La Ley ha establecido la obligación de hacer concurrir determinados requisitos o
formalidades para la validez de un acto o contrato, en salvaguarda de los intereses
generales, ya que constituyen regla de orden público, que no puede ser
renunciadas por las partes, por lo que su cumplimento es obligatorio cuando la Ley
así lo exige y su omisión se castiga con la nulidad absoluta.
Partes que intervienen en los procesos de contratación pública
Las partes que intervienen en los procesos de contratación pública son: a) La
entidad contratante; b) el proveedor; y, c) El oferente, los mismos que se analizan
a continuación.
a) Entidad contratante.
Es el organismo que forma parte de las dependencias y organismos del Estado,
que va a adquirir el bien o servicio. En los procesos de contratación cumplen,
entre otros con los siguientes roles:
- Inicia el proceso de contratación
- Utiliza las herramientas para seleccionar el proveedor
- Utiliza el criterio de los profesionales que lo integran para seleccionar la calidad
del producto y demás condiciones (precio, plazo, etc)
- Finaliza el proceso: adjudica, cancela o declara desierto un proceso.
- Suscribe y ejecuta el contrato
- Se beneficia de los bienes y servicios ofertados por los proveedores en miras del
cumplimiento de sus fines institucionales. (Entrena Cuesta Rafael, 2015)
b) Proveedor
De acuerdo al artículo 6 numeral 28 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública el proveedor es: “La persona natural o jurídica nacional o
18 habilitada para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría, requeridos por las Entidades Contratantes”.
En términos simples es el oferente de bienes y servicios del Estado, el mismo que:
- Recibe una invitación por medio del portal a participar en el proceso, o presenta
una oferta formal.
- Si su oferta es satisfactoria, se le adjudica el contrato y lo suscribe o ejecuta el
contrato. (Granja Galindo Nicolas, 2015)
c) Servicio Nacional de Contratación Pública. “SERCOP”
De conformidad con lo expuesto en temas anteriores el SERCOP, es el organismo
público que administra el portal de compras públicas, en donde interactúan la o
Entidad contratante y el proveedor o en los casos en que no existe una
herramienta de interacción, la entidad contratante publica el proceso realizado por
fuera del portal. En los casos que establece la ley o su reglamento.
Dentro de los procesos de contratación pública el SERCOP corrige o actualiza
información en el portal únicamente si el error u omisión se produce por:
problemas de carácter general en el sistema, o caída, inestabilidad o dificultad de
acceder al portal.
Una vez que se han determinado las partes que intervienen dentro de los
procesos de contratación pública, a continuación se anotan los requisitos formales
que deben incluirse en los procesos, antes de darse inicio a los mismos. (Idrobo
19 Requisitos que deben considerarse para iniciar un proceso de contratación pública.
Requisitos del proceso precontractual y contractual
Antes de iniciarse un contrato es obligación de los funcionarios de la entidad del
Estado, que intervienen en los procesos de compras públicas verificar que se
cumplan con ciertos requisitos, que aseguren dar un inicio adecuado al proceso de
contratación, so pena de incurrir en responsabilidades administrativas, civiles,
incluso penales por la inobservancia de dichos requisitos.
Al respecto la doctrina señala: “La decisión de contratar es un acto unilateral,
discrecional e interno de la administración pública, que se manifiesta en
actividades previas que son procedimientos administrativos debidamente
planificados, programados, debatidos y completos, que se encuentran bajo
responsabilidad de la entidad contratante y del Instituto Nacional de Contratación
Pública. De esta forma, se obtiene una programación en orden de prioridades y
estudios tendientes a lograr eficiencia en la solución de las necesidades colectivas
buscando siempre la mayor economía posible. (Lopez William , 2014)
Con estos antecedentes a continuación se detallan los requisitos indispensables
que deben existir para que se inicie un proceso de compras públicas, los cuales
son:
a) Certificación del Plan Anual de Contratación “PAC”.
Las entidades públicas tienen la obligación de formular el Plan Anual de
Contratación con el presupuesto correspondiente, de conformidad con la
planificación anula de la institución, asociados al Plan Nacional de Desarrollo y a
los presupuestos del Estado.
Por otra parte cabe indicar que el PAC, materializa la planificación de compras que
20 va a adquirir, es decir las obras, bienes o servicios incluidos los de consultoría que
se contratarán en el año posterior a su elaboración, deben constar en el PAC, el
cual en términos simples contiene la planificación de compras.
Por otra parte se indica que la máxima autoridad de cada entidad contratante o su
delegado, aprobará y publicará el Plan Anual de Contratación en la página Web de
la entidad contratante hasta el 15 de enero de cada año.
En razón de lo expuesto, para iniciar un procedimiento precontractual, la Entidad
Pública debe contar con el Plan Anual de Contratación, es decir la entidad solo
puede adquirir los bienes y servicios que han sido debidamente planificados e
incluidos en el PAC, con excepción de las compras de ínfima cuantía las mismas
que pueden o no estar en el PAC. (Reglamento General de LOSNCP, 2016)
b) Estudios completos, especificaciones técnicas, términos de referencia.
De acuerdo a la naturaleza de la contratación, la entidad deberá contar con los
estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos,
especificaciones técnicas, etc. De igual forma se debe realizar un estudio de
viabilidad donde se detalle la necesidad de la compra lo que incluye la decisión
sobre qué comprar, bajo qué mecanismo hacerlo y el presupuesto que podría
emplearse, debidamente aprobados por las instancias correspondientes,
vinculados al Plan Anual de Contratación de la entidad.
En tal sentido cabe indicar que las especificaciones técnicas aplican para la
adquisición de bienes; en tanto que los términos de referencia aplican para la
contratación de servicios, los mismos que serán elaborados por la Unidad
requirente, o de ser el caso, en temas que no puedan ser elaborados por el
personal propio de la entidad, lo elaborarán consultores, mediante una consultoría. Al respecto la doctrina señala: “La máxima autoridad de la entidad contratante y
21 época en que éstos se contrataron y aprobaron, tendrán responsabilidad solidaria
junto con los consultores o contratistas, si fuere del caso, por la validez de sus
resultados y por los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse en su
posterior aplicación. (Reglamento General de LOSNCP, 2016)
c) Certificación presupuestaria
La certificación presupuestaria en un documento generalmente emitido por la
Dirección Financiera de las entidades del Estado, en la cual consta el valor de la
contratación que se va a efectuar, así como la partida presupuestaria; lo que
permite establecer que la entidad si cuenta con los recursos económicos
suficientes para cubrir el valor de la compra.
Al respecto la doctrina señala: “Las entidades previamente a la convocatoria,
deberán certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura
de recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación.
En razón de lo expuesto, cabe señalar que ninguna entidad u organismo del sector
público, ni funcionario o servidor de los mismos, puede contraer compromisos, u
obligaciones, respecto de recursos financieros, sin que conste la respectiva
asignación presupuestaria y sin que haya disponible un saldo suficiente para el
pago completo de la obligación correspondiente. (Reglamento General de
LOSNCP, 2016).
Documento precontractuales
a) Los pliegos
De acuerdo a lo establecido en el artículo 6 numeral 24 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública lo pliegos son los: “Documentos
22 sujetarán a los modelos establecidos por el Servicio Nacional de Contratación
Pública.
Según el artículo 25 del Reglamento a la referida ley, los pliegos contendrán
criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y
nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras,
bienes y servicios, incluidos la consultoría, de origen local y nacional, de acuerdo a
los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.
(Garrido Falla Fernando, 2016).
En base de lo expuesto, cabe señalar que las entidades públicas no están
facultadas, sino obligadas a utilizar los modelos de los pliegos dispuestos por el
SERCOP, los cuales se encuentran en la página Web del SERCOP, en los cuáles
constan normas jurídicas que están obligados a observar los proveedores, así
como las entidades contratantes, en los pliegos, según el caso, también consta el
cronograma del proceso, el presupuesto referencia, las especificaciones técnicas
o términos de referencia, el proyecto de contrato, los requisitos que deben
presentar los proveedores; etc.
En definitiva, los pliegos contendrán toda la información requerida para participar
en un proceso de ejecución de obras o de provisión, bienes o servicios, incluidos
los de consultoría; además de toda la información técnica, económica y legal
requerida en un proceso como planos, estudios, especificaciones técnicas,
condiciones económicas, legales y contractuales.
Finalmente, se indica que los pliegos son públicos y su acceso es gratuito para
cualquier persona a través del portal de compras públicas. (Olivan Borruel
23 Formas de terminar la fase precontractual
La fase precontractual de acuerdo a la Ley y el Reglamento de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, puede terminar por las siguientes
causas:
Adjudicación.- La máxima autoridad de la Institución de acuerdo al proceso a seguir en base al tipo de contratación, adjudicará el contrato, al oferente cuya
propuesta represente el mejor costo ( precio, calidad, legalidad)
Declaratoria de procedimiento desierto.- Puede ser declarado por la máxima autoridad de la Entidad Contratante, antes de adjudicare el contrato, en los
siguientes casos:
a. Por no haberse presentado oferta alguna
b. Por haber sido inhabilitadas las ofertas presentadas por incumplimiento de las
condiciones o requerimientos establecidos en los Pliegos;
c. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre
que no sea posible adjudicar el contrato a otro oferente; y,
d. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales
todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá
estar sustentada en razones económicas, técnicas o jurídicas
- Cancelación del procedimiento. Es un acto administrativo mediante el cual la
máxima autoridad de la entidad del Estado, a través del portal web de compras
públicas, cancela el proceso de contratación pública; lo cual puede realizarse en
cualquier momento entre la convocatoria y 24 horas antes de la fecha de
presentación de las ofertas en los siguientes casos:
24 2. Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de
la contratación; en cuyo caso se deberá convocar a un nuevo procedimiento; y,
3. Por violación sustancial de un procedimiento precontractual.
Como se puede apreciar, son varias las causas por las cuales se impide la
continuidad del proceso de contratación; lo cual ocurre en ocasiones porque los
pliegos son mal elaborados, por inobservar o transgredir una o mas de las etapas
del proceso de contratación, porque ya no existe la necesidad de compra; etc.
De no cancelarse el proceso de contratación, se iniciará el mismo mediante una
resolución administrativa; y no dará lugar al pago de indemnización económica
alguna. (Delgadillo Luis Humberto, 2015).
Fase contractual
En la etapa contractual se procede a la suscripción del contrato entre la entidad y
el oferente, en el modelo de contrato que consta en los pliegos.
En el contrato se incluyen cláusulas referentes: a) El objeto del contrato que
incluyen las especificaciones técnicas y términos de referencia; b) El precio y la
forma de pago; c) Las multas; d) la forma en que se ejecutará el contrato; e) Los
antecedentes, en los cuales constan la necesidad de compra, la partida
presupuestaria, lo relativo al PAC, etc. f). Las garantías; g) Las causas de
terminación del contrato, entre otras.
En la fase contractual, se considera importante que la entidad pública, según el
proceso de contratación, solicite que el oferente presente las garantías, las cuales
25 Tipo de Garantías
a) Garantía de Fiel Cumplimento
La función principal de esta garantía es dar seguridad respecto del cumplimiento
del contrato y de las obligaciones que se contrajeren a favor de terceros,
relacionadas en el objeto del mismo. El monto de esta garantía es equivalente en
todos los casos al 5% del valor del contrato respectivo.
b) Garantía por Anticipo.
El Contratista para recibir el anticipo, deberá rendir previamente garantías por
igual valor del anticipo, que se reducirán en la proporción que se vaya amortizando
aquel o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios. El monto de la
garantía en mención lo regulara la entidad contratante en consideración de la
naturaleza de la contratación
c) Garantía Técnica
Esta garantía es independiente y durará luego de cumplida la obligación principal
del contrato, por el plazo establecido en los pliegos o en el contrato. En caso de no
ser entregada la garantía técnica en los términos señalados, el contratista
entregara una garantía por igual valor del bien a suministrarse.
Una vez que se han indicado brevemente, algunos aspectos relevantes de los
procesos de contratación pública, en cuanto a sus requisitos; y, las etapas de
contratación, en el siguiente tema se realiza un breve estudio de los procesos de
26 Las compras por catálogo
En este tipo de proceso, las entidades contratantes adquieren directamente los
productos que constan en el catálogo electrónico que se encuentra en la Web del
Servicio Nacional de Contratación Pública; manifestando que el valor que se
puede adquirir por catálogo electrónico es desde cero dólares hasta sin límite.
De manera especial, los productos que se encuentran en catálogo electrónico son:
- Materiales de oficina
- Materiales de aseo y limpieza
- Equipos informáticos y de impresión
- Vehículos
- Medicamentos, según el repertorio de medicamentos.
- Entre otros
a) Proceso para adquirir por catálogo electrónico
Antes de realizar la compra la entidad contratante debe revisar el convenio marco
previo a la generación de cualquier orden de compra de tal manera que se pueda
acceder a información tanto del proveedor como de los productos a adquirir En lo
posterior, la entidad contratante, a través del catálogo selecciona los productos de
su interés; la misma que a través de los funcionarios correspondientes, emitirá una
orden de compra directa al proveedor respectivo y de esta manera facilitar los
procesos de contratación pública. (Perez Antonio, 2015)
La ínfima cuantía
Este proceso se da para contrataciones de bienes y servicios normalizados o no
normalizados; y, ejecución de obras, cuyo presupuesto referencial sea menor al
valor de USD.5967,02; y, cuyos bienes o servicios no se encuentren en el catálogo
27 En este proceso se pueden adquirir bienes y servicios que no se encuentren en el
Plan anual de Contratación; y, se elije directamente a un proveedor que puede o
no estar inscrito en el Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP.
Por otra parte, cabe señalar que en este proceso el proveedor seleccionado no
requiere estar inscrito en el RUP.
En relación al proceso de compra, siempre y cuando sea posible se deben
presentar tres estudios, propuestas o facturas; y, elegir al mejor proveedor de los
3, para adjudicarle la compra. (Gracía Pulles Fernando, 2013).
Subasta inversa electrónica.
La Subasta Inversa Electrónica es un procedimiento dinámico que debe aplicarse
para la adquisición de bienes y servicios normalizados que no consten en el
catalogo electrónico, cuando su cuantía supere el monto de en un valor mayor de
USD. 5967,02 Las entidades contratantes deberán realizar subastas inversas en
las cuales los proveedores de bienes y servicios equivalentes, pujan hacia la baja
el precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos a través del portal de
compras públicas.
En relación al proceso de la puja, en el proceso de subasta inversa electrónica,
cabe señalar que en el día y hora señalados en la Convocatoria, se realizará la
puja hacia la baja a través del portal www.compraspublicas.gob.ec; manifestando
que la puja durará según lo establecido en los pliegos y no podrá ser menor a
quince (15) minutos ni mayor a sesenta (60) minutos, contados a partir de la hora
establecida en la convocatoria, en atención a la complejidad del objeto del contrato
y al presupuesto referencial del procedimiento.
Concluido el período de puja, la máxima autoridad de la Entidad Contratante o su
delegado de ser el caso, adjudicará o declarará desierto el procedimiento,
28 En lo posterior se procede a la suscripción y ejecución del contrato por parte del
contratista favorecido. (Santamaría Pastor Juan Alfonso, 2013).
Menor cuantía.
Este es un proceso que las entidades contratantes lo realizan para adquirir bienes
y servicios no normalizados cuyo presupuesto referencial sea desde cero dólares
hasta el valor de USD. 59670,20
Según el artículo 51 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública las contrataciones por menor cuantía pueden darse en los siguientes
casos:
Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, cuyo presupuesto referencial sea menor de USD. 59670,20
Las contrataciones de obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al valor de USD 208845,69
Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos, es decir el de subasta inversa electrónica o de compras por catálogo electrónico; y/o, en
el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido
declarados desiertos. (Zuñiga Rendón Carla, 2016).
Menor cuantía obra
El proceso de menor cuantía obra, se realiza cuando el valor de la obra va desde
USD. 0 hasta USD. 208.845,69
Al respecto cabe señalar que a través del proceso de menor cuantía obra el
Estado, tiene la necesidad de realizar obras públicas, motivo por el cual una vez
adjudicado el contrato al oferente, se suscribe el contrato administrativo, que en
29 Al respecto la doctrina señala: “Destaca entre los contratos administrativos el de
Obra Pública, no sólo por ser ésta una de las primeras expresiones de la actividad
de la administración pública sino, también, por su cuantía, que suele ser elevada,
por su frecuente celebración. Este contrato versa sobre la necesidad pública
justificada por una razón actual y que la administración dirige la obra por medio de
sus técnicos con facultad de impartir órdenes al contratista, aplicar por sí las
sanciones previstas, sustituirse provisionalmente al contratista y hasta declarar la
rescisión del contrato en caso de incumplimiento.
Según la cita expuesta, se manifiesta que el contrato de obra pública es el
contrato administrativo que celebra la administración pública para la realización de
una obra pública, mediante el pago de un precio al contratista particular. El
tratadista ecuatoriano Marco Idrobo, define el contrato de obra pública como: “Contrato por el cuál una persona pública encarga a un empresario la ejecución de
una obra pública mediante el pago de un precio.
Para finalizar se expresa que los contratos de obra pública se caracterizan por
tener el siguiente objeto:
a. La construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como
carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones,
aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima,
monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería
civil.
b. La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del
subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del
impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros
30 c. La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras
anteriores. (Muñoz Amato Pedro, 2014).
Contratación de consultoría
La contratación de consultoría generalmente se la realiza para contratar personas
naturales o jurídicas que brinden servicios de carácter técnico o especializado
como por ejemplo: estudios de impacto ambiental, lugar donde se deben perforar
pozos petroleros, consultoría viales, de planificación y organización territorial, etc.
La consultoría puede ser realizada por personas naturales o jurídicas que consten
inscritas en el Registro Único de Proveedores, de conformidad con los siguientes
tipos y montos de consultoría. (Serra Rojas Andrés, 2013).
- Contratación directa. Desde USD. 00,00 hasta USD. 59670,20.
- Lista corta. Desde USD. 59670,20 hasta USD. 447.526,47
- Concurso público. Mayor de USD. 447.526,47
Las Acciones Constitucionales
Concepto y características
Las acciones constitucionales son los instrumentos que la Constitución de la
República del Ecuador; y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer
efectivo cualquiera de los derechos establecidos en la Constitución, para asegurar
su cumplimiento, o cesar y evitar la transgresión de sus derechos.
Al respecto la doctrina señala: “Las acciones constitucionales son mecanismos
jurídicos de defensa de los derechos constitucionales creados por la Constitución,
estructurados por las leyes procesales y administradas por los órganos
31 Para el tratadista Gregorio Badén en su obra “Nuevos Derechos y Garantías Constitucionales”; "Son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de
los hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los
individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos
últimos será un simple catálogo de buenas intenciones.
En definitiva, se manifiesta que las acciones constitucionales son la protección
práctica y concreta que se dispensa a los derechos del hombre, de modo que la
inexistencia o fracaso de una garantía no significa la negación de un derecho, sino
su inaplicabilidad positiva por la inexistencia de aquella; y la eventual suspensión
de una garantía no significa la suspensión del derecho respectivo; así como
también, la suspensión de un derecho implica, necesariamente, la suspensión de
la garantía, al privar a ésta de su objetivo específico.
Finalmente, se indica que las acciones constitucionales son todos los recursos
establecidos en forma expresa o implícita por la Constitución, y cuyos alcances no
se limitan a la defensa de los derechos individuales y sociales, sino que también
se extienden a la defensa de las instituciones y del sistema constitucional; por lo
que las acciones constitucionales son consideradas como las condiciones
generales de contenido económico, social, espiritual, y político que están creadas
en cada país y que coadyuvan a la existencia real de los derechos, así como las
medidas especiales de contenido jurídico que garantizan la posibilidad real de
ejercerlos y protegerlos de una forma segura por medio de actos legales. (García
Rubio María, 2016).
Las referidas acciones constitucionales, que forman parte a su vez, de las
garantías jurisdiccionales de los derechos, se encuentran establecidas en la Ley
Suprema del Estado, mismas que se anotan a continuación:
- La acción ordinaria de protección
- La acción extraordinaria de protección
32 - La acción de habeas data
- La acción de habeas corpus
- La acción de acceso a la información pública
- La acción por incumplimiento
Características de las Garantías Jurisdiccionales
En lo referente a las características de las acciones y/o garantías jurisdiccionales,
se establecen las siguientes:
- Se encuentran establecidas en la Constitución de la República del Ecuador;
y, desarrolladas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
De acuerdo al artículo 439 de la Constitución, las acciones constitucionales podrán
ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente
- Tienen por objeto la protección de derechos constitucionales de las personas.
- Son irrenunciables y necesarias para todos los individuos.
- Son discutibles frente a toda autoridad del Estado.
- No son derivadas.
- No son transmisibles ni negociables.
- Provienen de una determinación por una de las partes sin intervención de la otra.
- Son generales, por cuanto protegen a todos los habitantes de un país, sin
distinciones. (Carocca Perez Alex, 2016)
Finalidad de las acciones y garantías constitucionales
Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e
inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o
varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su
