UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 26 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA GARANTIZAR AL PROCESADO POR DELITO PRETERINTENCIONAL QUE NO EXISTE DOLO
AUTOR: NOVILLO CANO GABRIEL ALEJANDRO
TUTOR: DR. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, MGS.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Novillo Cano Gabriel Alejandro, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 26 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA GARANTIZAR AL PROCESADO POR DELITO PRETERINTENCIONAL QUE NO EXISTE DOLO”, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.
Riobamba, Junio 2019
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Gabriel Alejandro Novillo Cano, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 26 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA GARANTIZAR AL PROCESADO POR DELITO PRETERINTENCIONAL QUE NO EXISTE DOLO previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, Junio 2019
Sr. Novillo Cano Gabriel Alejandro C.I. 0604121624
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Gabriel Alejandro Novillo Cano, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad Intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.”
Riobamba, Junio 2019
Sr. Novillo Cano Gabriel Alejandro C.I. 0604121624
DEDICATORIA
Este trabajo de investigación está dedicado a toda mi familia por su apoyo incondicional en toda mi vida y sobre todo en mi carrera universitaria.
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento sincero a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por acogerme en sus aulas y de manera especial mi gratitud a mi Tutor Abg. Hernán Castillo, Mgs. por orientarme acertadamente en mi trabajo de investigación. A mi madre Alexandra Cano a mi padre Edison Ortiz a mis hermanos, primos, tíos y abuelitos la mujer que amo mi novia Carla Vizuete, mis amigos y FANDET abogados los amo para ellos todo.
Novillo Cano Gabriel Alejandro
RESUMEN
En la legislación penal ecuatoriana la preterintencionalidad, denominada también como delito preterintencional o dolo preterintencional, se produce cuando el resultado de la infracción penal produjo un resultado de mayor gravedad del que inicialmente se quiso causar; es decir el autor del delito, lesionó bienes jurídicos que no fueron previsibles ni tampoco queridos e intencionados por el agente.
Al respecto, se indica que en el presente trabajo de investigación se analiza a la preterintencionalidad como uno de los elementos subjetivos del tipo, pero en este caso que tiene relación con la culpa, mas no con el dolo, por cuanto el resultado originado por el delito preterintencional que lesionó bienes jurídicos de las personas, fue originado como consecuencia de incumplir el deber objetivo de cuidado, es decir es culposo, mas no de carácter doloso justamente porque el autor no quiso causar la conducta delictiva que esta sancionada como infracción en el Código Orgánico Integral Penal.
Para cumplir con los objetivos del trabajo, se realizaron análisis legales y doctrinarios que analizan la preterintencionalidad desde el punto de vista culposo, así mismo con la aplicación de las diferentes técnicas e instrumentos de la investigación se realizó una investigación de campo que permite fundamentar la propuesta de reforma al artículo 26 del código Orgánico Integral Penal, tendiente a demostrar que en el delito preterintencional el resultado producido fue de carácter culposo, mas no doloso.
ABSTRACT
In the Ecuadorian criminal legislation, preterintentionality, also known as preterintentional crime or preterintentional fraud, occurs when the result of the criminal offense produced a result of greater severity than initially intended; that is to say, the perpetrator of the crime, injured legal rights that were not foreseeable and neither wanted and intended by the agent.
In this regard, it is indicated that in the present research work preterintentionality is analyzed as one of the subjective elements of the type, but in this case it is related to the fault, but not to the fraud, as the result originated by the preterintentional crime that injured people's legal rights, was caused as a result of not fulfilling the objective duty of care, that is, it is culpable, but not of a fraudulent nature precisely because the author did not want to cause the criminal conduct that is sanctioned as an infraction in the Code Organic Comprehensive Criminal.
INDICE GENERAL
Introducción ... 1
Problema Científico... 3
Objeto de investigación y campo de acción ... 3
Objeto de investigación ... 3
Campo de acción ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivo General ... 4
Objetivos específicos ... 4
Idea a defender ... 4
Variables de la investigación ... 4
Variable independiente ... 4
Variable dependiente ... 4
CAPITULO I. Fundamentación Teórica ... 6
1.1 Código Orgánico Integral Penal ... 6
1.1.1 El causalismo y finalismo en los Códigos Penales de 1938 y 1971 ... 7
1.1.2 La teoría del delito en el Código Orgánico Integral Penal ... 8
1.1.3.1 Teoría del delito ... 9
1.2 Reforma al artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal. ... 15
1.2.1 La culpa ... 15
1.2.2 La culpa en el Código Penal de 1938 ... 18
1.2.3 La culpa en el Código Orgánico Integral Penal ... 20
1.2.3.1 El deber objetivo de cuidado ... 21
1.2.4 Clases de culpa ... 24
1.3.1 El dolo en el delito preterintencional ... 27
1.3.2 Análisis dogmático del dolo ... 28
1.3.2.1 Elementos del dolo ... 29
1.3.2.2 Tipos de dolo ... 30
1.3.2.3 Omisión dolosa y omisión imprudente ... 32
1.3.3 Antecedentes del delito preterintencional en la legislación penal ecuatoriana ... 33
1.3.3.1 La preterintencionalidad en el Código Orgánico Integral Penal de 1938 ... 35
1.3.3.2 Definición de infracción preterintencional ... 35
1.3.3.3 Características de la preterintencionalidad ... 36
1.3.4 Elementos constitutivos de la preterintencionalidad ... 37
1.3.5 Homogeneidad de bienes jurídicos ... 37
1.3.6 Actuación inicial dolosa y resultado cuya gravedad excede de la intención ... 38
1.3.7 Relación de causalidad entre la conducta inicial dolosa y el resultado preterintencional ... 39
1.3.8 La culpa en el delito preterintencional ... 40
CAPITULO II. Diseño Metodológico y Diagnóstico ... 45
2.1 Paradigma y Tipo de investigación... 45
2.1.1. Paradigma de la Investigación ... 45
2.1.2 Modalidad de la Investigación ... 45
2.1.3 Tipos de investigación ... 45
2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos ... 46
2.2.1 Población y Muestra... 46
2.2.2 Métodos, técnicas e instrumentos ... 48
Técnicas ... 49
Instrumentos de la investigación ... 49
2.3 Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 50
2.3 1 Análisis e interpretación de los resultados ... 50
CAPÍTULO III. Propuesta de Solución al Problema... 60
3.1 Nombre de la propuesta ... 60
3.2 Objetivos ... 60
3.2.1 Objetivo general ... 60
3.3 Elementos que la conforman... 60
CONCLUSIONES ... 65
RECOMENDACIONES ... 66
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro N° 1 ...50
Cuadro N° 2 ...51
Cuadro N° 3 ...52
Cuadro N°4 ...53
Cuadro N° 5 ...54
Cuadro N° 6 ...55
Cuadro N° 7 ...56
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico N° 1 ...50
Gráfico N° 2 ...51
Gráfico N° 3 ...52
Gráfico N°4 ...53
Gráfico N° 5 ...54
Gráfico N° 6 ...55
1 Introducción
En este caso etimológicamente al realizar el estudio y profundizarlo de donde proviene el delito preterintencional proviene del vocablo latino preater intentionem, esto significa que es una acción cuyo resultado excede al propósito propuesto, es un exceso en el fin. Raúl Pena Cabrera.
Una vez que la sociedad evoluciona la ley sigue acoplándose, a las necesidades en este caso hablando del delito preterintencional a nivel internacional, que los estudiantes y catedráticos del derecho suelen dar una breve explicación del homicidio preterintencional; se basa en una simple pelea o riña entre dos personas la cual con un puño solo tenía la intención de causar lesiones a la otra persona, pero finalmente le provocó la muerte a la otra persona la cual no es un delito doloso sino culposo1. (Arias, 2008)
El delito preterintencional, a nivel nacional nos dicen que es un delito doloso el cual no tiene esa figura porque el resultado es grave no era esa la intención cave recalcar, el autor del ilícito ha causado la muerte culposamente y no dolosa, con el motivo de su conducto de lesionar no con un resultado mayor.2
Ciertas figuras requieren de una característica que es ajena al actuar del sujeto y que dice relación, exclusivamente, con el hecho en sí y se constituye en condición para que el comportamiento sea punible. Son las condiciones objetivas de punibilidad, que no se vinculan con la antijuricidad ni con la culpabilidad y tienen por objetivo limitar el ámbito de lo punible. No todas las acciones que describe el tipo conforman el delito, sino aquellas en que, además, concurre la condición señalada especialmente por el tipo de dolo o culpa3. (Bacigalupo, 2014)
Esto es porque se reprime la prestación de ayuda al suicidio, castiga al que la facilita únicamente si se efectúa la muerte, condición objetiva de punibilidad del delito; otro tanto ocurre con la falsificación de instrumento privado donde se
1
Tomado de https://Arias, F. (2004).
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Tomado de https://lexweb.cl/derecho-procesal/ Antonio Jesús Villegas García. Lex Web 2016
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exige como condición objetiva el perjuicio de tercero. La doctrina tiende a negar la posibilidad de tentativa en estos casos, porque, como se ha señalado, la conducta en sí no se castiga, salvo en el supuesto de que concurra una circunstancia externa a ella la condición objetiva de consiguiente, la mera iniciación de ese comportamiento, si ha quedado en esa etapa, o su plena realización, no acompañadas de la condición objetiva, del dolo de causar daño que constituyen actividades atípicas elementos que son muy lógicos de aplicarlos y analízalos para a su vez demostrarlos. (Giuseppe, 2015)
El Código Orgánico Integral Penal, nos habla del dolo en el art. 26 y nos conceptúa el delito preterintencional como doloso, lo cual nos da una grave confusión de tipificación legal lo cual el delito preterintencional no es doloso sino culposo ahí el cambio de la aplicación de la ley que garantice la justicia y no vulnerar derechos que el delito preterintencional se lo reformé y se lo incluya en el art. 27 de cuerpo legal mencionado como culposo.4
En otras palabras a mi criterio de estudiante un delito con dolo es muy grave, lo cual no está configurado para el delito preterintencional, que nos da una enorme vulneración de derechos y garantías constitucionales porque en un delito como este se tiene que garantizar la idónea aplicación de la ley y no una incongruencia fatal en el Código Orgánico Integral Penal. (Carrasquilla, 2011)
Situación problémica
Las personas que al no tener una intención dolosa en un delito preterintencional causa que cuando la persona agresora actúa con la intención de no provocar lesiones por un medio idóneo para este cometido, pero finalmente la persona agresora le provoca la muerte la cual no era la intención, en este caso el efecto de ser juzgado por intención dolosa contraviene con el delito preterintencional, esto aseveraría a una violación de derechos, en lo cual se logrará exponer que no existe dolo en el delito preterintencional porque incide el deber objetivo de cuidado, mediante un análisis comparativo entre el
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dolo y la culpa para diseñar un proyecto de reforma al art. 26 del Código Orgánico Integral Penal.
Así se toma en consideración que la intención de la persona agresora no era la de matar por este efecto, el medio no era razonablemente para ocasionar la muerte. El ejemplo clásico: una persona le pega a otra con la intención de causarle un daño físico, la víctima se cae producto de ese golpe y muere porque su cabeza pega contra el filo de la vereda, el agresor sería responsable de un homicidio preterintencional porque no tuvo la intención de causar la muerte, porque el golpe no tenía la entidad para provocar la muerte.
En este caso para juzgar un delito preterintencional se debería reformar que no se lo juzgue como doloso, por acción u omisión, cuando infringe el deber objetivo de cuidado, por tal motivo en un delito preterintencional no tiene cualidad de doloso por que el resultado no era causar un daño severo por este efecto solo sería culposo.
Problema Científico
¿Cómo garantizar al procesado por delito preterintencional por acción u omisión que no existe dolo con la aplicación del artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal?
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
Código Orgánico Integral Penal Campo de acción
Reforma al artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
4 Objetivo General
Elaborar el proyecto de reforma al artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal para garantizar al procesado por delito preterintencional que no existe dolo.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el código Orgánico Integral Penal en el artículo 26, para la incidencia del dolo en el delito preterintencional. Analizar el dolo y la culpa.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta
Idea a defender
Mediante la elaboración del proyecto de reforma al artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal se garantiza al procesado por delito preterintencional que no existe dolo.
Variables de la investigación Variable independiente
Proyecto de reforma al artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal
Variable dependiente
Garantizar al procesado por delito preterintencional que no existe dolo.
Aporte teórico y significación práctica
Una acción culposa no tiene que ser dolosa, tenemos la obligación todos los estudiantes, profesionales de derecho siempre buscar el cambio de la aplicación de la ley para romper paradigmas y estereotipos a su vez dejar atrás el derecho caduco o el populismo penal que deja una idónea aplicación de derechos y justicia, con este proyecto de reforma se dejará muy claro que el delito preterintencional no es doloso sino culposo, y se lo aplicara de manera diferente es decir no se juzgara a persona por un homicidio preterintencional, aplicándole el dolo sino simplemente la culpa.
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la culpa con este proyecto de reforma al artículo 26 del código Orgánico Integral Penal, se dejaría un precedente en el derecho de un cambio y evolución a los estereotipos y poder juzgarlos con una verdadera Justicia, derechos, con equidad para que no se paguen penas por tipificaciones incongruentes, sino apegadas a la verdad aplicando el derecho y sus garantías constitucionales.
En este caso dejar el populismo penal a un lado, el derecho caduco que por un conocimiento sin bases fundamentales de las que las vivimos en la actualidad de la sociedad, no se encamina a una evolución de que la ley no se basa en aplicar como esta prescrita sino dar una motivación coherente, concreta sin dejar atrás las garantías y convenios internacionales sino saberlo interpretar una justicia leal y evolutiva. Para que no se pueda ver vulnerada la justicia o cumplir penas que no son adecuadas por una mala tipificación penal de delitos por tal motivo el proyecto de reforma de este trabajo investigativo.
6 CAPITULO I. Fundamentación Teórica 1.1 Código Orgánico Integral Penal
Al respecto, se indica que en el siglo XIX, existieron varias leyes penales, pero que se encontraban dispersas por el ordenamiento jurídico, por ejemplo se promulgó la Ley de Falso Testimonio y Perjurio, la ley sobre el delito de abigeato, el Decreto Supremo de 1735 sobre explosivos, los cuales fueron derogados con la entrada en vigencia del Código Penal de 1938, ya que en su artículo 615, derogó varias normas penales que se incluyeron en dicho Código y sobre todo con el Código Penal y de la Policía de 1906.
Con estos antecedentes se manifiesta que el Código Penal de 1938 al recoger varias normas penales que se encontraban dispersas en la normativa jurídica del país; permitió un fortalecimiento de la legislación penal, ya que se incluyeron varios tipos penales y se regulo de mejor manera las penas entre otras instituciones del derecho penal.
A continuación, se anotan algunas de las características del referido código.
a) Se garantizó el principio de legalidad, al establecer sanciones ante actos tipificados por la ley penal como delitos.
b) Con el Código Penal de 1938, de aquel entonces se prohibió la interpretación extensiva; y, se garantizó además el principio de presunción de inocencia.
c) No se unificaron los procedimientos al Código Penal, es decir que existía un Código de Procedimiento Penal que era el encargado de establecer los procedimientos penales; y, por otro lado, se encuentra el Código Penal de 1938, el cual tipificada los delitos y las penas.
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e) El indicado Código sufrió varias modificaciones, pero estuvo vigente hasta el año de 1971, en donde entró en vigencia un nuevo Código Penal, el cual a su vez estuvo vigente hasta antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal.
f) Una de las características más importantes de los códigos penales anteriores, es que primaba la escuela causalista, por sobre la escuela finalista, lo cual se analiza a continuación.
1.1.1 El causalismo y finalismo en los Códigos Penales de 1938 y 1971 Para iniciar con este tema, se manifiesta que en los indicados códigos de 1971 y 1938, no se estableció el concepto del delito como tal, motivo por el cual las categorías dogmáticas del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se encontraban dispersas y desordenadas en los referidos códigos, manifestando que con la corriente predominante del causalismo de ese entonces, el dolo por ejemplo era analizado en la culpabilidad.
Al respecto la doctrina señala: Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente había de ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idéntica en uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logró nunca despegar de la inicial consideración de la imprudencia como una forma minuciosa de actividad humana, como dolo defectuoso y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia.5
De lo expuesto, se manifiesta que en el causalismo predominante en los Código Penales anteriores al Código Orgánico Integral Penal, los aspectos subjetivos de la conducta como lo es el dolo por ejemplo no era analizado en la tipicidad o los elementos del tipo, sino más bien en la categoría dogmática de la culpabilidad; es decir que la tipicidad inicialmente era analizada únicamente con los elementos objetivos; y, los elementos subjetivos como el dolo y la culpa eran parte del análisis de los niveles de la culpabilidad.
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En tal sentido, cabe señalar que existe incluso jurisprudencia respecto del análisis del dolo en la categoría de la culpabilidad, así la Corte Suprema de Justicia manifestó: Todo delito implica a un comportamiento típicamente antijurídico y culpable y que está conminado con una pena, enseña Edmund Mezger. En consecuencia, únicamente la conducta humana, de acción u omisión que, por encuadrarse exactamente a una definición del Código Penal, es típica y por consiguiente antijurídica constituye delito, si además el agente es culpable esto es, si obró con la intención- dolo- o si el resultado dañoso no querido se debió a negligencia o imprudencia- culpa.6
En ese sentido la doctrina señala, además: El juicio que atribuye el acto a un ser imputable y que se lo reprocha a título de dolo o culpa, concierne ya a la culpabilidad, es decir que la conducta de reproche que es característica exclusiva de la culpabilidad tenía como fundamento el análisis de que el agente haya actuado con dolo o con culpa.
Finalmente cabe indicar que el Código Penal de 1971, influenciado por la teoría causalista se mantuvo por aproximadamente 43 años, es decir a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, si bien el referido código tuvo modificaciones en lo relativo a los tipos penales, en el ámbito de la teoría del delito no sufrió mayores modificaciones.
1.1.2 La teoría del delito en el Código Orgánico Integral Penal
En base de los antecedentes anteriormente expuestos, se manifiesta que en el Código Orgánico Integral Penal, publicado en febrero del 2014, por primera vez se llega a establecer el concepto de infracción penal, ya que en ninguno de los código penales anteriores 1971 y 1938 se definió al delito como tal, en el Código Orgánico Integral Penal, este concepto se encuentra establecido de la siguiente manera: Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código.7
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Resolución Corte Suprema15-V-6-4G.J.S.X, No.4, p.2347.
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Lo expuesto anteriormente se considera como un avance legislativo importante en materia penal, por cuanto la teoría del delito en primer lugar ya no se encuentra dispersa como ocurría con los códigos penales anteriores; ya que en el Código Orgánico Integral Penal, sigue una secuencia lógica, por cuanto luego de definirse el concepto de la infracción penal en su artículo 18, empiezan a desarrollarse a partir del mismo cada una de las categorías dogmáticas del delito lo cual tiene como objetivo aplicar de mejor manera la dogmática penal en el Ecuador.
1.1.3.1 Teoría del delito
A continuación, se realiza un breve análisis de las indicadas categorías dogmáticas del delito en el Código Orgánico Integral Penal, que son:
a) La conducta b) La tipicidad c) La antijuricidad d) La culpabilidad
a) La conducta
Es generalmente denominada como el acto, es decir el hecho corporal que realiza una determinada acción u omisión, en términos simples es lo que hace o deja de hacer la persona, manifestando que solo son sancionables las acciones u omisiones, pero mas no las intenciones o pensamientos al no ser conductas penalmente relevantes. El acto se considera como la primera categoría dogmática del delito.
Al respecto la doctrina señala: La acción es un concepto prejurídico que sostiene toda la teoría del delito, puesto que es un presupuesto de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.8 De lo expuesto, se colige que si no existe acción u omisión penalmente relevante, no se podría decir que el acto en si constituiría un delito; es decir ese acto es no punible.
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En tal sentido Zaffaroni señala: A estas alturas de la exposición es casi sobreabundante aclarar que nos parece inconcebible que se pretenda la existencia de delitos sin conducta, lo que no solo es una elemental garantía del derecho penal liberal, sino un requisito que proviene de la esencia misma del fenómeno jurídico. (Zaffaroni, 1998).
Al respecto, se indica que desde el punto de vista de la lógica es impensable tratar de decir que ha incurrido en un delito un individuo que no ha realizado conducta alguna, sea por acción u omisión que son las correspondientes modalidades en las que se materializa el acto; por cuanto en ello no existe la voluntad de hacer o no hacer algo.
Al referirnos al Código Orgánico Integral Penal, observando a la doctrina preexistente que se refiere al acto, se manifiesta que efectivamente en dicho cuerpo legal establece como modalidades de conducta a las acciones u omisiones, pero para que sean penalmente relevantes, deben poner en peligro o producir resultados lesivos, descriptivos y demostrables.9
Es decir, que solo aquellos actos que sean potencialmente dañinos o que generen consecuencias que afecten bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico Integral Penal, tienen relevancia jurídico penal, por el contrario, las conductas que no ponen en peligro o aquellos actos que no producen daños no se encuentran considerados como parte de los tipos penales.
Causas de exclusión de la conducta.
Existen excepciones en las cuales la persona comete el acto basado en circunstancias ajenas a su voluntad, es decir que esa conducta que si bien puede producir una infracción penal no fue guiada por la voluntad del agente; en estos esa conducta no debe ser sancionada por cuanto el acto no es punible. En este sentido el Código Orgánico Integral Penal señala que no tienen relevancia jurídica penal las conductas originadas por:
a) Fuerza física irresistible 9
11 b) Movimientos reflejos
c) Estados de plena inconciencia10
En los casos indicados anteriormente, resulta lógico que la persona que incurra en un delito al no haber actuado guiada por la voluntad, no podría ser responsable de la infracción, pese a que haya lesionado bienes jurídicos, como, por ejemplo: en el caso de sonambulismo, en el cual la persona en este estado cometa una infracción penal, no debería ser una conducta reprochable.
b) La tipicidad
Es la segunda categoría dogmática que establece el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 25 en el cual se señala que esta categoría dogmática que el tipo penal es aquel que establece o describe los elementos de las conductas que la ley considera que son penalmente relevantes. En tal sentido la doctrina señala: El tipo penal es un juicio por el cual se establece que la acción subsumida en él constituye un injusto mientras no se demuestre lo contrario.11
De lo expuesto, se colige que el tipo viene a ser la conducta elegida por el legislador en el cual considera que existe una infracción penal; y, que por lo tanto merece una pena prevista en la ley. En el Código Orgánico Integral Penal, los tipos están divididos de acuerdo a los bienes jurídicos que protege, por ejemplo: los delitos contra la vida, contra la propiedad, contra la integridad, etc.
Uno de los avances de carácter legislativo en el Código Orgánico Integral Penal es que el dolo y la culpa han sido incluidas dentro de la categoría de la tipicidad, ello respondiendo a la teoría finalista del delito que dejó atrás al causalismo que conforme se indicó anteriormente el dolo y la culpa se analizaba en la culpabilidad, ahora de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, el dolo se analiza en la tipicidad.
Al respecto la doctrina señala: La inclusión del dolo en el concepto de acción y, por tanto, en el tipo penal, ha dado también una nueva fundamentación a la
10
Código Orgánico Integral Penal, 2014, artículo 24.
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teoría de lo injusto. En oposición a la concepción anteriormente dominante, para la cual lo injusto se agota en la mera lesión del bien jurídico totalmente independiente del contenido de voluntad del autor.12
Es decir que, en el Código Orgánico Integral Penal, el dolo que se encuentra regulado dentro de la tipicidad en su artículo 26, viene a constituir como uno de los elementos subjetivos de las conductas penalmente relevantes, lo que en la práctica permite analizar si la conducta de la persona al momento de cometer la infracción penal, fue de carácter dolosa o culposa.
Respecto de la teoría finalista del delito, la doctrina señala: Un viejo y siempre repetido reproche contra la teoría de la acción finalista, consiste en que la inclusión del dolo en el tipo conduce a una subjetivación total de lo injusto: en la medida en que la comprobación de la antijuricidad de la acción se haría depender ampliamente de las opiniones y de las representaciones del autor.13
Sin embargo, en contraparte se señala: El contenido subjetivo necesario en el dolo continúa siendo en la teoría de la acción finalista, un componente esencial del delito, entendido como fenómeno total. En la actualidad las legislaciones penales de los países han aceptado esta teoría finalista del delito la misma que ha venido a tomar fuerza en la actualidad desplazando al causalismo.
Cabe indicar además que en la escuela finalista al referirse al tipo no solo se refiere a los elementos subjetivos del delito que son el dolo y la culpa, sino además se refiere a los elementos objetivos del delito en el cual se encuentran: El sujeto activo calificado o no calificado; el sujeto pasivo calificado o no calificado, el verbo rector o núcleo, el objeto material, el objeto jurídico, los elementos normativos, los elementos valorativos.
d) La antijuricidad y la culpabilidad
Por cuanto el dolo ya ha sido abordado dentro de la categoría dogmática de la
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Roxin Claus, Teoría del tipo penal, tipos abiertos y elementos del deber jurídico, 1979, pág. 139
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antijuricidad y la culpabilidad en el Código Orgánico Integral Penal, las cuales son la tercera y cuarta categorías dogmáticas del delito.
La doctrina señala que la antijuricidad es un concepto que se aplica para todo el ordenamiento jurídico y no solo afecta a la esfera de lo penal, manifestando que el derecho penal no crea la antijuricidad sino que selecciona por medio de la tipicidad una parte de los comportamientos antijurídicos generalmente los más graves conminándolos con una pena (Muñoz, 2008)
La antijuricidad se encuentra regulada desde el artículo 29 al 33 en el Código Orgánico Integral Penal, en la cual se señala básicamente que, la conducta para que sea penalmente relevante debe lesionar bienes jurídicos protegidos en el Código Orgánico Integral Penal, los cuales a su vez protegen desde la esfera de lo penal, los derechos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador; siendo causas de exclusión de la antijuricidad tanto el estado de necesidad, la legítima defensa y el cumplimiento de órdenes legítimas de autoridades competentes.
En relación a la culpabilidad, viene a ser el reproche de la sociedad hacia la persona que cometió un delito a sabiendas de la antijuricidad de su conducta, así lo establece el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal, siendo causas de inculpabilidad el trastorno mental debidamente comprobado, en este caso la persona que cometa la infracción penal, se le deberá dictar una medida de seguridad que puede ser el internamiento en un centro psiquiátrico, dicho trastorno deberá ser comprobado por fiscalía mediante el examen pericial de los médicos designados para tal efecto.
Aporte personal
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normas penales que se incluyeron en dicho Código y sobre todo derogó el Código Penal y de la Policía de 1906.
Con estos antecedentes se manifiesta que el Código Penal de 1938 al recoger varias normas penales que se encontraban dispersas en la normativa jurídica del país; permitió un fortalecimiento de la legislación penal, ya que se incluyeron varios tipos penales y se regulo de mejor manera las penas entre otras instituciones del derecho penal.
Años más tarde, en el Código Penal reformado de 1971, que reformó el Código Penal de 1938, tampoco se encontraba regulada adecuadamente la teoría del delito, es decir que, pese a que transcurrieron aproximadamente 33 años, no evolucionó el concepto de la dogmática penal en la legislación penal ecuatoriana, manteniéndose los mismos elementos del indicado Código Penal de 1938, mientras en otras partes del mundo ya se discutía todo lo referente a la teoría del delito; y dentro de ella el dolo.
En el Código Orgánico Integral Penal, publicado en febrero del 2014, el concepto de delito aparece regulado por primera vez, pero con predominio de la teoría finalista del delito; y, dejando atrás la teoría causalista del delito en la cual el dolo y la culpa se analizaban como parte de la culpabilidad, lo cual es contrario a la teoría finalista que ello se analiza en la tipicidad.
Lo expuesto anteriormente, se considera como un avance legislativo importante en materia penal, por cuanto la teoría del delito en primer lugar ya no se encuentra dispersa como ocurría con los códigos penales anteriores; ya que en el Código Orgánico Integral Penal, sigue una secuencia lógica, por cuanto luego de definirse el concepto de la infracción penal en su artículo 18 de la misma norma legal, empiezan a desarrollarse a partir del mismo cada una de las categorías dogmáticas del delito lo cual tiene como objetivo aplicar de mejor manera la dogmática penal en el Ecuador.
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infracción penal, porque en ninguno de los código penales de 1971 y 1938 se había definido al delito como tal, pero en el Código Orgánico Integral Penal, esta situación cambió ya que se establece el concepto del delito y se desarrollan de mejor manera cada una de las categorías dogmáticas del delito que son la conducta, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
En tal virtud, se manifiesta que el Código Orgánico Integral Penal, ha mejorado notablemente el sistema dogmático y procesal penal del Ecuador, ya que en el mismo código y a diferencia de los anteriores, se incluyen todos los procedimientos penales, así como toda la dogmática penal, lo cual permite un mejor manejo de la legislación penal del Ecuador y por ende una mejor aplicación de la ley penal en nuestro país.
Finalmente se indica que, con el Código Orgánico Integral Penal, se dio cumplimiento además a la oralidad, porque todos los procesos penales se hallan regidos netamente bajo el sistema oral, lo cual también es una diferencia con los Código anteriores, en donde la oralidad era limitada, por ahora con el Código Orgánico Integral Penal, incluso las sentencias deben ser dictadas en la misma audiencia en forma oral, lo cual ha permitido en parte la descongestión de los procesos penales.
1.2 Reforma al artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal.
En la presente investigación la propuesta tiene como fundamento los análisis dogmáticos que fundamentan que el delito preterintencional es de carácter mixto, es decir actúa el dolo, pero además la culpa, motivo por el cual se hace necesario estudiar en el presente subtema la definición y naturaleza jurídica de la culpa y en general los delitos de carácter culposos.
1.2.1 La culpa
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Al respecto, la doctrina señala: En los tipos penales culposos, por razones en general de orden práctico, la conducta prohibida o mandada se encuentra generalmente descrita de un modo sumamente genérico, de forma tal que quien termina cerrando los contornos de la prohibición, o del mandato, es el órgano judicial al aplicar la ley, es decir, luego de la comisión del hecho del proceso. Es el órgano judicial, entonces, quien después del hecho debe precisar cuál era el deber concreto de cuidado que se le exigía al autor antes de su comisión pues ese deber, por lo general, no estaba en aquel momento precisado como debiera en la ley penal14.
Por su parte Muñoz señala además que; a los delitos culposos se los conoce también como delitos imprudentes o negligentes estos tienen dos elementos fundamentales; la acción culposa; y, el resultado que ella ha causado. De lo expuesto por el autor, se puede decir que el delito culposo se caracteriza por tener una conducta intencional, o sea es un acto no querido por el agente, pero que si lesiona bienes jurídicos.
De las definiciones anteriormente expuestas se puede indicar que la culpa tiene las siguientes características:
No existe la intención de causar daño.
Se produce por el incumplimiento de un deber objetivo de cuidado
La culpa se puede materializar al actuar con negligencia, impericia, inobservancia e imprudencia.
Al igual que el dolo produce un resultado lesivo
Debe estar definida en la legislación penal, los tipos penales culposos para que tengan relevancia jurídico penal.
La culpa es de carácter subjetiva, así como el dolo. En tal sentido la doctrina dice: El dolo no es una variable, porque es un elemento subjetivo, y actúa como criterio de imputación en el tipo subjetivo. La diferencia entre
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delito imprudente y delito doloso afecta según la doctrina tradicional al ámbito subjetivo (Valencia, 2010).
Históricamente se ha dado mayor relevancia jurídico penal a los delitos dolosos que los delitos culposos ya que anteriormente los tipos penales en su gran mayoría se caracterizaban por el dolo es decir por acciones intencionales de la persona que produce resultados dañinos; relegando a los delitos culposos que eran mínimamente considerados en los códigos penales más antiguos.
Sin embargo, con la evolución de la sociedad y con el aparecimiento de nuevas conductas delictivas se hizo necesario incluir en las leyes penales los delitos culposos, es decir en los que, al contrario de los dolosos no existe la intención de hacer daño a la persona, pero que sin embargo se lo provoca, en este caso basado en la culpa.
Con este antecedente, se manifiesta que la legislación penal ecuatoriana históricamente no se refirió a la culpa en ninguno de sus términos tal es así que en el Código Penal de 1837 que es uno de los más antiguos, no se estableció el concepto de culpa, aunque si a tipificar algunas conductas culposas lo que generaba que la culpa se tome en cuenta como uno de los elementos del delito.
Posteriormente, en el Código Penal de 1906 se caracterizan porque empiezan a ampliarse las conductas delictivas, apareciendo algunos de los denominados delitos culposos; sin embargo, una de las problemáticas de este Código es que, en la mayoría de los casos, se empleaba el término de culpa para referirse al culpable de la infracción penal, mas no como elemento del delito. Así por ejemplo: La infamia que afecta a ciertos delitos no se impondrá sino cuando la ley lo declare expresamente, y no afectará a otro que al culpado.15 El término culpado se refiere al que cometió el delito, mas no a las especies de culpa.
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A continuación, se anuncian algunas de las conductas culposas más antiguas en la legislación penal ecuatoriana. Los alcaldes, guardas, o encargados de la custodia de los presos o detenidos, que por descuido, negligencia, o poca precaución, dieren lugar a la fuga de algún preso o detenido puesto bajo su custodia, serán privados del oficio, y reclusos por cuatro meses a dos años.16
Como se puede apreciar pese a que en la norma no se emplea la palabra culpa, se puede decir que, si se establece este elemento del delito, por cuanto la conducta se reprime por descuido o negligencia, lo cual es característico de la culpa, en este caso para los alcaldes que dejan escapar a los presos, pero sin intención de hacerlo, sino más bien por descuido.
Así mismo en este mismo cuerpo legal se estableció: Cuando la prostitución y corrupción de los jóvenes de uno y otro sexo, en manare de descuido, abandono, o negligencia, los padres, abuelos, tutores o curadores, perderán la autoridad que las leyes les conceden sobre las personas y bienes de los jóvenes.17 En este caso se emplean la palabra de descuido y negligencia, es decir que en los casos de la corrupción de los jóvenes a los que se refiere la norma se produce por culpa y no por dolo, originaría la privación de los derechos familiares que confieren la leyes.
Finalmente en un tercer ejemplo de culpa, se señala lo siguiente: Los que sin designio de dañar y con justo motivo, quemaren rosas, malezas, pastos secos u otras materias, y no tomaren las precauciones necesarias para que el fuego no se comunique a otra cosa, y de su omisión resultare daño, serán castigados con arresto de ocho a treinta días y con una multa de diez a doscientos pesos 18
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1.2.2 La culpa en el Código Penal de 1938
Al igual que el dolo, por primera vez en el Ecuador la culpa aparece tipificada en el Código Penal de 1938, en su artículo 14 inciso final, cuando se clasifica a
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Código Penal del Ecuador, 1906, artículo 193.
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Código Penal del Ecuador, 1906, artículo 298
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la infracción por primera ocasión, en donde se establece que la misma puede ser de carácter dolosa y se incluyen también de carácter culposa; en relación a ésta última se presenta cuando se comete el acto antijurídico, pero sin la intención de causar daño en la persona, es decir, la voluntad no originó el acto, pero pese a ello, si ocurrió la conducta punible, por negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de la ley.
En base de lo indicado en líneas anteriores se manifiesta que, en el Código Penal del Ecuador del año de 1938, se tipificaban varias especies de culpa, como son: la negligencia, la imprudencia, la impericia y la inobservancia de la ley; es decir cuando una persona actúa bajo estos supuestos, será la conducta culposa; mas no de carácter dolosa.
De igual manera que el dolo, la culpa en el Código Penal de 1938 era influenciada por la teoría del delito causalista, la cual partió del derecho romano, en la misma en que la culpa era analizada en la categoría dogmática de la culpabilidad. Al respecto, la doctrina señala: En la concepción del derecho romano, el dolo y la culpa eran vistos como formas posibles de la culpabilidad. El concepto de culpa tenía, entonces, un concepto general superior que lo conformaba.19
En este sentido Binding señala que el dolo y la culpa son una pura relación psicológica, o mejor dicho, el dolo y la culpa son la culpabilidad como tal, hay solamente culpables, pero no hay un injusto culpable o una acción antijurídica o anti normativa, debido a que el dolo y la culpa al ser especies de la culpabilidad.
Así mismo la doctrina señala: La culpabilidad, en sentido estricto, significaba la voluntad de la capacidad de acción como causa de una antijuridicidad; la culpabilidad en el recto sentido, significa, entonces, la desaprobación jurídica, porque el hecho era evitable según la voluntad del derecho y, de esa forma, cumplir el deber jurídico. (Roxin, 1979)
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El análisis de la culpa conjuntamente con el dolo como elementos subjetivos del delito fueron analizados dentro de la culpabilidad, lo cual se mantuvo durante muchos años, hasta que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal en febrero del 2014, en donde la culpa formó parte de la tipicidad, desplazando de esta matera a la teoría causalista del delito y acogiendo la teoría finalista del delito aceptada en una gran mayoría de países en la actualidad.
1.2.3 La culpa en el Código Orgánico Integral Penal
Conforme se ha indicado en líneas anteriores, en el Código Orgánico Integral Penal, publicado en febrero del 2014, por primera vez se llega a establecer el concepto de infracción penal estableciéndose y desarrollándose además cada una de las categorías dogmáticas del delito, en donde a la culpa se la incluye dentro de la tipicidad, con ello se acoge al finalismo; y, se deja atrás la teoría causalista del delito en donde la culpa era analizada dentro de la culpabilidad.
Lo expuesto anteriormente se considera como un avance legislativo importante en materia penal que se adecua a la evolución jurisprudencial y doctrinaria de la teoría del delito en donde a la culpa como parte de la tipicidad se la define en el Código Orgánico Integral Penal, en los siguientes términos: Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código.20
De lo expuesto, se colige que la culpa es una forma en la que se materializa el acto, pero en este caso realizado por la persona que incumple con un deber objetivo de cuidado, rompiendo así con los esquemas tradicionales del concepto de culpa, al referirse que la misma se origina cuando la persona actúa con imprudencia, negligencia, inobservancia e incluso impericia etc.; ya que en este caso se amplía este concepto al incumplimiento de un deber objetivo.
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Con estos antecedentes, se señala que para que se configure la culpa como un elemento subjetivo de un tipo penal culposo se debe establecer:
El incumplimiento del deber objetivo de cuidado El resultado dañoso
La existencia de un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deber objetivo de cuidado con el resultado que produjo ello.
1.2.3.1 El deber objetivo de cuidado
Para abordar este tema primeramente se debe entender el alcance del concepto del deber objetivo de cuidado que debe tener una persona, motivo por el cual se hace referencia a la doctrina que señala que el mismo se presenta en las actuaciones que debe tener una persona para no lesionar un bien jurídico protegido por las leyes penales, cuando se encuentre en una situación de riesgo; siendo un deber objetivo por cuanto las leyes ya establecen la forma como ha de actuar el sujeto en determinadas circunstancias (Albán, 2015)
Por su parte Wezel dice: La acción antijurídica es reprochable cuando el autor pudo actuar de acuerdo a derecho, y la problemática de la culpabilidad en los delitos culposos es tratada desde este punto de vista del deber objetivo de cuidado.21 Al respecto Wezel señala en definitiva que el deber parte de un punto objetivo y preciso, y que la reprochabilidad de la conducta por el incumplimiento de un deber se da a través de un defecto en lo subjetivo, cuyo requisito previo debe ser exigido o establecido en la ley.
El pensamiento de que la infracción de un deber objetivo de cuidado es parte integrante de los elementos constitutivos del delito culposo en el Código penal ha pasado a ser una declaración esencial en la literatura y la jurisprudencia penal recientes. La punición del autor por culpa no depende solo, según este criterio, de que la acción haya determinado la aparición del resultado típico a)
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previsible y evitable para el sujeto b), sino de una característica adicional, consistente en la infracción de un deber general de cuidado, impuesto por el ordenamiento jurídico en la realización de acciones peligrosas pata determinados bienes jurídicamente protegidos. (Toro, 2013)
De lo expuesto, se puede decir que el deber objetivo de cuidado en primer lugar es impuesto por el ordenamiento jurídico, siendo aquel que se presenta cuando un individuo tiene una obligación de carácter legal que debe cumplir, pero que la inobserva gracias a su negligencia o descuido involuntario produciéndose el resultado dañoso, en este caso por la culpa al haber infringido ese deber que sí pudo preverse y evitarse.
En tal sentido, uno de los grandes exponentes del derecho penal Claus Roxin, señala además: En el campo de los delitos culposos, surge la culpabilidad cuando el resultado era evitable para el autor, con una llamada de atención sobre su capacidad personal y según las circunstancias del caso. De ahí que se le pueda, jurídicamente, atribuir el hecho. (Roxin, 1979)
Al respecto, se indica que en los delitos culposos el agente siempre va a tener la capacidad de prever la conducta ilícita; ya, que si no tiene dicha capacidad de prever estaríamos ante un caso fortuito o fuerza mayor; pero no es el caso, por cuanto en la culpa no se prevé el resultado daños por descuidos personales del agente.
En relación a la sanción por actos culposos cabe indicar que el Código Orgánico Integral Penal, señala en la parte final del artículo 27 que solo los delitos que se encuentren tipificados en el Código Orgánico Integral Penal, como culposos, podrán ser punibles; es decir que puede existir culpa en una gran categoría de delitos, pero si dicha culpa no está tipificada como infracción culposa, la conducta simplemente no es punible por cuanto así lo expresa el artículo 27.
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negligencia en el cuidado de los detenidos, entre otros, pero a diferencia del Código Orgánico Integral Penal, a través de la culpa incluso en la actualidad se podría llegar a afectar la vida de las personas.
A continuación, se señalan algunos de los delitos de carácter culposos que se encuentran prescritos en el Código Orgánico Integral Penal cuya principal característica es la ausencia del dolo en la conducta penalmente relevante, de allí que son de carácter culposos.
Cuadro Nro. 1 Delitos culposos
TIPO PENAL ARTÍCULO COIP PENA
Homicidio culposo 145 3-5 años
Homicidio culposo por mala práctica
profesional
146 1-3 años
Los delitos culposos de tránsito
379 Depende de cada tipo
penal
Lesiones 152 Depende del tipo de
lesión
Fuente: Código Orgánico Integral Penal
Elaborado por: Gabriel Alejandro Novillo
24 1.2.4 Clases de culpa
Dentro de las clases de culpa, es decir de las formas en las cuales se infringe el deber objetivo de cuidado por una persona que produce una conducta penalmente relevante, resaltan dos especies de culpa: la culpa consciente y la culpa inconsciente. En relación a la culpa consciente la doctrina señala: Cuando el sujeto actúa con representación del resultado, es decir que pese haber previsto el peligro de su actuar culposo e imprudente este lo realiza. (Encalada, 2015)
Es decir que el agente considera que existe un riesgo de que se produzca un hecho punible y puede preverlo, pero sin embargo no lo hace y se origina la infracción penal. Esto suele pasar por ejemplo en materia de tránsito cuando el conductor del vehículo sabe que sus llantas están lisas, que le puede provocar un accidente, pero no las cambia; y, como consecuencia de este supuesto, se produce el accidente de tránsito que origina la muerte de una persona.
Por otra parte, se tiene a la culpa inconsciente que se presenta cuando el sujeto actúa sin representación del resultado. No sabe de las consecuencias que pueden tener sus actos. Este se le conoce como actos negligentes. Esto puede ocurrir en una operación en el cual el médico decide operar a una persona sin la asistencia de enfermeras; y, como consecuencia de aquello olvida las gasas dentro del estómago de la víctima y le produce la muerte. Ante lo cual se estaría ante una culpa inconsciente por cuanto no percibió ni se imaginó que podría olvidarse la gasa al interior de su paciente. En tal sentido, la doctrina señala además que la culpa también denominada como imprudencia cuando es inconsciente el desconocimiento es completo, dado que el agente ni siquiera se representa el peligro de su conducta para el bien jurídico. (De La Mata, 2007)
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caracterización, dado que en ellos falta tanto el dolo como la conciencia de la antijuricidad y, por lo tanto, ambos no pueden darse conjuntamente.22
Aporte Personal
Históricamente se ha dado mayor relevancia jurídico penal a los delitos dolosos que a los delitos culposos ya que anteriormente los tipos penales en su gran mayoría se caracterizaban por el dolo; es decir por acciones intencionales de la persona que produce resultados dañinos; relegando a los delitos culposos que eran mínimamente considerados en los códigos penales más antiguos y que en algunos casos no fueron expuestos.
Sin embargo, con la evolución de la sociedad y con el aparecimiento de nuevas conductas delictivas se hizo necesario incluir en las leyes penales los delitos culposos, es decir en los que, al contrario de los dolosos no existe la intención de hacer daño a la persona, pero que sin embargo se lo provoca, en este caso basado en la culpa.
Con estos antecedentes, se manifiesta que la legislación penal ecuatoriana históricamente no se refirió a la culpa en ninguno de sus términos tal es así que en el Código Penal de 1837 que es uno de los más antiguos, no se estableció el concepto de culpa, aunque si se empezaron a tipificar algunas conductas culposas lo que generaba que la culpa se tome en cuenta como uno de los elementos del delito.
En virtud de lo expuesto, se manifiesta que la culpa al igual que el dolo, por primera vez en el Ecuador apareció tipificada en el Código Penal de 1938, en su artículo 14 inciso final, cuando se clasifica a la infracción penal por primera vez, en donde se establece que la misma puede ser de carácter dolosa o de carácter culposa, pero como elementos subjetivos de la culpabilidad, ya que así se analizaba a la culpa con el código Penal de 1938.
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Al respecto, cabe indicar que, en la actualidad, la culpa es uno de los elementos subjetivos del tipo, ya que el Código Orgánico Integral Penal, la ha incluido dentro de la categoría dogmática de la tipicidad, conforme el sentido finalista del Código Orgánico Integral Penal, que rompe con los esquemas tradicionales del causalismo en el cual la culpa se analizaba en la categoría de la culpabilidad conforme se dejó indicado anteriormente.
Lo expuesto anteriormente se considera como un avance normativo en el país, importante en materia penal que se adecua a la evolución jurisprudencial y doctrinaria de la teoría del delito en donde la culpa forma parte de la tipicidad, incluyéndose como base fundamental del delito culposo el incumplimiento del deber objetivo de cuidado.
De lo expuesto, se colige que la culpa es una forma en la que se materializa el acto, pero en este caso realizado por la persona que incumple con un deber objetivo de cuidado, rompiendo así con los esquemas tradicionales del concepto de culpa, al referirse que la misma se origina cuando la persona actúa con imprudencia, negligencia, inobservancia, a los reglamentos e incluso impericia etc.; y no dolosamente.
Con tales consideraciones, se manifiesta que una de las características de la culpa es que el agente no tiene la intención de causar daño, es decir, es lo contrario al dolo en donde allí si se buscar lesionar bienes jurídicos de las personas, pero en la culpa el actuar psicológico del autor y sobretodo su voluntad no se enfoca a provocar conductas delictivas, pero sin embargo con la culpa incluso se puede llegar a atentar contra el derecho a la vida de otra persona como por ejemplo en los casos de mala práctica profesional, en los delitos de lesiones, o conducir un vehículo en estado etílico o bajo los efectos de sustancias psicotrópicas.
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cuidado. El cual se da cuando es impuesto por el ordenamiento jurídico, siendo aquel que se presenta cuando un individuo tiene una obligación de carácter legal que debe cumplir, pero que la inobserva gracias a su negligencia o descuido involuntario produciéndose el resultado dañoso, en este caso por la culpa al haber infringido ese deber que si pudo preverse y evitarse. b) el resultado dañoso; es decir que la culpa transgreda los bienes jurídicos o derechos de las personas con las conductas penalmente relevantes de carácter culposas; y, c) la existencia de un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deber objetivo de cuidado con el resultado que produjo ello.
En relación a la sanción por actos culposos cabe indicar que el Código Orgánico Integral Penal, señala en la parte final del artículo 27 que solo los delitos que se encuentren tipificados en el Código Orgánico Integral Penal, como culposos, podrán ser punibles; es decir que puede existir culpa en una gran categoría de delitos, pero si dicha culpa no está tipificada como infracción culposa, la conducta simplemente no es punible.
1.3.1 El dolo en el delito preterintencional
En la legislación penal ecuatoriana el dolo históricamente no fue establecido en los primeros Códigos Penales del Ecuador, por ejemplo, en el Código Penal de 1837 que es uno de los más antiguos, se regularon las infracciones, las penas, algunos principios a aplicarse en los procesos penales, entre otros aspectos, pero no en ninguna de sus partes se hace referencia al dolo. Posteriormente en el año de 1871 que reformó el Código Penal de 1837 tampoco se estableció al dolo en ninguna de sus disposiciones jurídicas; lo mismo ocurrió con el Código Penal del Ecuador de 1889.
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Con los antecedentes expuestos, se manifiesta que el dolo por primera vez en el Ecuador aparece tipificado en el Código Penal de 1938 en cuyo artículo 14 se estableció: La infracción dolosa, que es aquella en que hay el designio de causar daño.23; y, presentó dos supuestos en los cuales las conductas se consideraban dolosas; es así, la primera cuando es: a) intencional, es decir que la persona actúa con el ánimo de ocasionar los resultados de la conducta, ante lo cual se estaría ante un dolo directo conforme lo analizado anteriormente en los tipos de dolo; y, b) preterintencional, cuando se exceden en los resultados dañosos de la conducta no queridos por el agente.
Con el pasar del tiempo y varios años más tarde, en el Código Penal de 1971, el dolo aparece regulado en estos mismos términos, es decir que, pese a que transcurrieron aproximadamente 33 años, la definición y su esencia, no evolucionó en el concepto de dolo en la legislación penal ecuatoriana, manteniéndose los mismos elementos del Código Penal del año 1938, mientras que, en otras partes del mundo, ya se discutía todo lo referente a la teoría del delito; y dentro de ella el dolo. Con estos antecedentes, a continuación, se realiza un estudio del dolo dentro de la legislación penal ecuatoriana.
1.3.2 Análisis dogmático del dolo
El dolo puede ser definido como el actuar en forma consciente de un individuo, cuya conducta está dirigida a transgredir bienes jurídicos que se encuentra protegidos por la legislación penal, es decir esa conducta es de carácter delictiva la cual previamente ha sido establecida en la ley como una infracción penal, que puede ser delito o contravención.
En este sentido la doctrina señala: El dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito. Lo común de las definiciones anteriormente expuestas es que el dolo corresponde a la característica más esencial que puede reflejarse en una conducta humana encaminada hacer daño a otra persona u objetos protegidos
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jurídica y constitucionalmente, es decir el dolo ataca a bienes de carácter relevantes.
Por otra parte, se puede indicar además que el dolo además es un aspecto psicológico del individuo que le hace actuar con la intención de dañar a otra persona, es decir es el impulso psicológico que provoca las diversas conductas humanas, pero de carácter delictivas. En este sentido, de acuerdo a los tratadistas del derecho penal se indica que el dolo es una intención de efectuar acciones que transgredan la ley, conductas que se encuentran establecidas como infracciones penales. (Carrara, 2000)
1.3.2.1 Elementos del dolo
El Dr. Pablo encalada hace referencia a que en el dolo existen dos elementos que son característicos de las conductas delictivas, o propiamente las que impulsan al autor a ejecutar u omitir el cometimiento de delitos; el primero es el conocimiento y el segundo la voluntad.
Al respecto el referido autor señala: El dolo tiene la finalidad de la realización del tipo objetivo, para lo que se requiere de dos elementos, uno cognitivo y otro volitivo. En otras palabras, el dolo es conocer y querer: conocer los elementos objetivos del tipo y querer realizar la conducta, por ejemplo, en el homicidio dio actúa con dolo quien conoce que está matando a otra persona, y quiere hacerlo. (Encalada, 2015)
De lo expuesto por el autor, para que se diga que una conducta es dolosa el agente o agresor de la ley penal, debe tener el conocimiento de lo que está haciendo, es decir que el dolo dirige la voluntad de la persona, pero en base del conocimiento, es decir que conoce que está prohibido matar, robar, estafar, agredir físicamente a las personas, etc.; y, además aspira que se materialicen los resultados dañosos. Dicho en términos simples actúa con el fin de conseguir el objetivo mismo de la conducta delictiva.
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parte del agente que esa actuación es contraria a derecho. En tal sentido la doctrina dice: En primer lugar, aparece la teoría del dolo en su formulación más pura, según la cual sólo debe aceptarse el dolo cuando el autor supo de la prohibición de su comportamiento (Roxin, 1979)
En contraposición de la teoría del dolo señala que, el dolo depende también de la conciencia de la antijuricidad, pero no se apoya en la conciencia de la antijuricidad formal, sino que exige del autor únicamente la conciencia de la antijuricidad material, es decir, de la donosidad social de su acción. (Kaufmann, 2014)
Es decir que para que exista dolo, el agente debe conocer que está provocando un daño a otra persona o al bien jurídico protegido por la norma de carácter penal, es allí cuando se refiere a la antijuricidad, o sea conocer que se están lesionando derechos de las personas como consecuencia de la ejecución de actos penalmente relevantes.
Complementando lo anteriormente expuesto, cabe señalar además que en la doctrina se habla también de la presunción del dolo, en la cual se refiere que cuando se cometen los actos penalmente relevantes, se presumen que el autor o cómplice según el caso, ha actuado con dolo. Es decir, que se presumen dolosas las conductas delictivas, a menos que dentro del procedimiento penal se demuestre lo contrario, es decir que no actuó con dolo, o como culpa, que actuó sino conocimiento de lo que era prohibido, etc.
1.3.2.2 Tipos de dolo
En virtud de que la conducta dolosa parte desde el ámbito psicológico, existen varias formas de manifestación de los individuos al momento de cometer las estas conductas con dolo; de allí, es que surge una clasificación y/o los tipos de dolo, los cuales son: a) el dolo directo; b) el dolo indirecto; y, c) el dolo eventual, mismos que se analizan a continuación:
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porque el agente quiere que se produzcan las consecuencias o resultados originados; y, al final de cuentas lo consigue. En este sentido, la doctrina señala: El dolo directo es aquel en donde el elemento volitivo prevalece sobre el cognitivo, es decir que prevalece la voluntad sobre el conocimiento, por ejemplo: Pedro quiere cometer el delito de tráfico ilegal de migrantes a sabiendas que está prohibido por la ley; y, sin embargo, lo hace, es decir trafica en forma ilegal a migrantes de un país a otro. Otro ejemplo. José quiere agredir sexualmente a María, le droga intencionalmente para que pierda el conocimiento; y, luego de ello comete el delito de violación sexual
b) Dolo indirecto. En este caso el autor inicia con la ejecución de un acto, cuyas consecuencias no pueden haber sido queridas por el autor, pero que son aceptadas por el mismo. Al respecto la doctrina señala: En el dolo indirecto el elemento cognitivo prevalece sobre el volitivo el agente no tiene la voluntad directa que se produzca el resultado, pero lo acepta como una consecuencia necesaria de su acción. (Encalada, 2015)
Es decir, que el elemento cognitivo que es el conocimiento prevalece sobre el volitivo que es la voluntad. En tal razón vale la pena indicar que en este tipo de dolo se daría por ejemplo si se pone una bomba en un destacamento, el agente quiere matar personal policial con dolo directo, pero si dentro del mismo existen civiles, fue algo que no quiso el agente, pero sabía que iba a acontecer de esa manera. Desde el punto de vista doctrinario a este tipo de dolo se lo ha denominado como el dolo de consecuencias necesarias, incluso se lo ha llamado también como dolo de segundo grado.
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no quiso matar a ninguna persona sino más bien quemar la naturaleza, matar animales y plantas; pero si las llamas llegan y matan a las personas, fue algo que si fue previsto por el agente y aceptado también. Toda vez que se ha efectuado un estudio del dolo, a continuación, se analiza al delito preterintencional.
1.3.2.3 Omisión dolosa y omisión imprudente
Para iniciar y complementar el análisis del dolo, cabe indicar que el dolo no solo aparece en los delitos de acción sino también de omisión, pero siempre que la persona se encuentre en posición de garante y que dicha omisión lesione bienes jurídicos como la salud, la vida la libertad y la integridad personal.
En relación a la posición de garante se señala: Recientemente la posición de garante se ha incluido en el tipo penal. Los presupuestos de la posición de garante no deben ser alcanzados por el dolo entendido como la conciencia actual en el momento del hecho. (Roxin, 1979)
En base de lo expuesto, se manifiesta que el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 28 ha establecido los casos en los cuales se cometen delitos por omisión dolosa, como, por ejemplo: La enfermera que fue contratada para que atienda la salud de un paciente mayor adulto que requiere inyecciones para poder sobrevivir; pero, la enfermera a sabiendas que si no le da la inyección el paciente muere, esta no lo hace; y efectivamente por la falta de medicinas la persona pierde la vida. En este caso el dolo se presenta por cuanto la enfermera sí quiso matar al paciente ya que, por ello, no le dio la medicina, es decir incumplió con un deber objetivo de cuidado.
