UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - QUEVEDO”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
LAS LESIONES DOLOSAS Y EL EJERCICIO PÚBLICO DE LA ACCIÓN
PENAL ANTE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA.
AUTOR: DR. MARTÍNEZ LARA SEGUNDO JAVIER
ASESOR: DR. CAICEDO BANDERAS FERNANDO JOSÉ, MG.
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN.
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente trabajo de titulación realizado
por el Dr. Segundo Javier Martínez Lara, maestrante del programa de Maestría en
Derecho Penal y Criminología, de la Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS
LESIONES DOLOSAS Y EL EJERCICIO PÚBLICO DE LA ACCIÓN PENAL
ANTE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”,
ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes-UNIANDES-por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, enero del 2018
________________________________________
Dr. Caicedo Banderas Fernando José, Mg
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, DR. SEGUNDO JAVIER MARTÍNEZ LARA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación previo a la obtención del
Grado académico de MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son
absolutamente originales, auténticos y personales; a, excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, enero del 2018.
______________________________________
SEGUNDO JAVIER MARTÍNEZ LARA C.C. 1711485977
DERECHOS DE AUTOR.
Yo, Segundo Javier Martínez Lara, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, enero del 2018.
__________________________________ SEGUNDO JAVIER MARTÍNEZ LARA C.C. 1711485977
DEDICATORIA.
Una vida entera, para llegar al final de un anhelo, quiero
dedicar, este trabajo a Dios, y a un ángel que me envió Dios
desde el cielo, a mi hija gemela: Judy Salomé, más conocida en
su escuelita como “YAYO”, quien me ha demostrado que es una
niña muy valiente, que luchó y sigue luchando por su vida.
También, dedico este trabajo a mi esposa Verónica, y a mis hijas
Fernanda, Maité y Dina, quienes han soportado en el paso del
tiempo, el que tenga que ausentarme, alejarme del hogar y de sus
vidas para culminar esta investigación, y me han tenido mucha
paciencia, sin su ayuda, no habría logrado culminar este trabajo.
No voy a olvidarme, de mi madre, Carmita Lara, quien a pesar
de su enfermedad me demuestra lo valiente que ha sido y es, y me
ha irradiado esa fuerza y valentía de seguir adelante; muchas
gracias mamá, por ser padre y madre de mi vida, ante la rápida
partida de mi padre.
También dedico este trabajo a mis hermanos: Hugo, Judy,
Darwin, Diana y Diego, quienes también han sido parte de este
AGRADECIMIENTO.
Un agradecimiento a la Universidad UNIANDES, a sus
fundadores, ya que gracias, a su inteligencia, lograron que hayan
post grados en la República del Ecuador, y eso permitió que
muchas personas, podamos acceder a esos títulos de cuarto nivel
y acceder a cargos públicos; en mi caso, comencé a estudiar en
el año 2005 en la ciudad de Ambato, y me permitió crecer como
persona y como profesional. Hoy han pasado prácticamente trece
para incorporarme.
Un agradecimiento al Mgs. Dr. Fernando Caicedo, por su ayuda
en esta última fase de titulación, quien me ha devuelto la
confianza en la academia y me asesorado para culminar este
trabajo.
Saludos, para una Universidad Grande y de las Alturas, como lo
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN. ... 1
a) TEMA: ... 2
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 2
c) JUSTIFICACION. ... 2
d) OBJETIVOS ... 3
OBJETIVO GENERAL ... 3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS... 4
LÍNEA DE INVESTIGACION. ... 4
e) FUNDAMENTACION TEORICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA. ... 4
EPIGRAFE I ... 4
1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL ESTUDIO DE LA INVESTIGACION ... 4
1.1. La acción o ejercicio de la acción penal en la Historia del Ecuador. ... 4
1.2. El ejercicio público y privado de la acción penal en el Ecuador. ... 6
1.3. Las víctimas en el proceso penal. ... 8
1.4. El ejercicio público de la acción penal en el corpus juris. ... 10
2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA SOBRE EL OBJETO DE LA
INVESTIGACION ... 13
2.1. La legislación penal del Ecuador. ... 13
2.1.1. El delito de lesiones. ... 14
2.2. Derecho a la igualdad forma y material, y no discriminación... 14
2.3. Derecho a la tutela judicial efectiva. ... 16
2.4. El derecho de protección en la garantía del debido proceso, ... 18
2.5. Ponderación de derechos. ... 19
f) METODOLOGÍA: ... 23
PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 23
MÉTODOS ... 23
TÉCNICAS: ... 26
ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO... 26
g) PROPUESTA ... 28
1. ANTECEDENTES. ... 28
2.- DESARROLLO. ... 29
3.- CONCLUSIÓN DEL DOCUMENTO... 31
h) CONCLUSIONES GENERALES... 32
i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
En la República del Ecuador, el artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal, regla que los delitos de lesiones dolosas cuya incapacidad física, no supera los treinta días, se juzguen, mediante el ejercicio privado a la acción penal; lo que colisiona con los derechos de la víctima, establecidos en los artículo 66.5 y 75 de la Constitución de la República del Ecuador, que se refiere a la tutela judicial efectiva y la igualdad formal y material y no discriminación.
El no tutelar los derechos de la víctima, al no permitir que los delitos dolosos se investiguen por la fiscalía, es un problema, porque viola derechos humanos, y va a acarrear responsabilidad internacional, porque violan lo establecido en el artículo 1.1 y 2
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
Se hará una investigación en base a los métodos tradicionales, pero se usa uno propio del
ABSTRACT
In the Republic of Ecuador, Article 415 of Organic Code of Criminal Procedure, regulates that crimes of malicious injuries whose physical incapacity does not exceed thirty days are judged through private practice to criminal action; this goes against the victim’s rights, established in articles 66.5 and 75 of the Constitution of the Republic of Ecuador, which refers to effective judicial protection and formal and material equality and non-discrimination.
Failure to protect the rights of the victim, by not allowing malicious crimes to be investigated by the prosecution, is a problem that violates human rights and will involve international responsibility because infringing the provisions of Article 1.1 and 2 of the
American Convention on Human Rights.
There will be done an investigation based on traditional methods but one of the laws is
1
INTRODUCCIÓN.
El tipo de estado que vivimos en la República del Ecuador, es posterior al estado absoluto, al liberal y al social; y, como sabemos se denomina: estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico; conforme se establece en el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador; y, desde ese estado se tiene que observar al derecho penal que nos rige el Código Orgánico Integral Penal, a partir del 10 de agosto del 2014, esto sin olvidar el corpus juris ( bloque de constitucionalidad), esto por la interpretación integral que nos cobija.
Este trabajo se enfoca en lo adjetivo penal, pero en el corazón del trabajo, se
refiere, al choque de derechos, al choque de principios entre el derecho a tutela judicial efectiva que tienen las víctimas, y el derecho que tiene el estado, por intermedio del legislador a imponer normas reglamentarias, para que se sustancien los procesos penales, las mismas que muchas veces son injustas e inconstitucionales; es decir tiene un énfasis en derecho constitucional penal, en la parte dogmática.
En la primera parte del estudio, hemos de hacer un estudio histórico del ejercicio público de la acción penal en la República del Ecuador; hemos de estudiar a la víctima de proceso penal; y, hemos de hacer un estudio con el derecho supra.
Se tratará de la legislación penal en el Ecuador; y, hemos de entrar a realizar un estudio sobre los derechos de la igualdad formal y material y no discriminación, y de la tutela judicial efectiva; se hará un análisis del debido proceso; y, relacionaremos, lo formal (la legalidad) con los principios, en el que se debe aplicar la ponderación, dentro de un estado constitucional, y su relación con el neoconstitucionalismo.
En la segunda parte, hemos de hablar sobre la metodología usada, pero sobre todo hemos de poner énfasis en la hermenéutica del derecho; se entenderá que existe un salto de la dimensionalidad del derecho a la tridimensionalidad del derecho, por lo que mediante el abordaje hermenéutico, se usan métodos propios del derecho, propios del
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dolosas que no superan los 30 días por parte de la Fiscalía, violan los derechos de las víctimas.
Analizaremos el caso penal Nro. 23281-2016-02959, de la Unidad Judicial Penal de Santo Domingo, de la provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas de la República del Ecuador, en el que se evidenciará que se violan los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva de la víctima, quedando todo en la impunidad.
Al final tratamos la propuesta, que lo que se busca realizar es un análisis crítico jurídico y se produzca un cambio, para que se investiguen las lesiones dolosas de hasta
30 días, como delitos de ejercicio público de la acción penal; incluso veremos, como el Juez en el caso en concreto intenta una consulta de norma ante la Corte Constitucional del Ecuador, para que no se siga violando los derechos de las víctimas.
a) TEMA:
LAS LESIONES DOLOSAS Y EL EJERCICIO PÚBLICO DE LA ACCION PENAL ANTE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La falta de investigación como delitos de ejercicio público de la acción penal, las lesiones que no superan los 30 días de incapacidad, vulneran los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva de las víctimas.
c) JUSTIFICACION.
En el tipo de estado que vivimos en el año 2017 en la República del Ecuador (Estado Constitucional de Derechos y Justicia), todos los derechos son interdependientes, son
sustanciales, y ninguno puede prevalecer abstractamente sobre otro.
En la actualidad, de conformidad al numeral 4 del artículo 415 del Código Orgánico
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En la práctica, los delitos por lesiones dolosas, por incapacidad de hasta 30 días, tienen estadística alta en la República del Ecuador; otra cosa, es que las víctimas, huyan del proceso (es su derecho), pero el estado tiene que cumplir su función, por intermedio de la Fiscalía; esto es, investigar los delitos de ejercicio público del acción penal, en los que se deben incluir los delitos con incapacidad física o enfermedad de hasta 30 días.
En estos casos, se ataca o se lesiona el bien jurídico de la integridad personal, que
quedan en la impunidad, en razón, que las lesiones personales, que se ha causado a la víctima, tiene que tramitarse, mediante querella, en ejercicio privado de la acción penal; y, no se puede investigar, de oficio, por parte del estado, en el caso, por intermedio de la Fiscalía General del Estado. Lo que provoca, que se lesionen el derecho de protección,
de la tutela judicial efectiva; y, el derecho de libertad de igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
El legislador, ha considerado, en el artículo 415 numeral 4 del COIP, que los delitos de tránsito, en el que se determine incapacidad de hasta 30 días, deben ser conocidos e
investigados por la Fiscalía General del Estado, conforme el artículo 410 del COIP1 ;
pero, nótese, que en delitos tránsito, nos encontramos frente a delitos culposos, es decir que no hubo el designio de causar daño ( dolo); y, se ha considerado que se deben tramitar como delitos de ejercicio público de la acción penal; violando la tutela, a la que tiene derecho la víctima, en igualdad de condiciones.
d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico sobre las lesiones que producen menos de 30 días de incapacidad, que no son parte del ejercicio público de la acción penal, a fin
de proponer alternativas que garanticen los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva.
1 Artículo 410 COIP: “(…) El ejercicio de la acción penal es público y privado. El ejercicio público de la
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OBJETIVOS ESPECÍFICOS
i.- Fundamentar jurídicamente, el debido proceso penal, los derechos de igualdad
y tutela judicial efectiva de la víctima.
ii.- Evidenciar, cómo las infracciones dolosas cuya incapacidad no supera los 30 días
de incapacidad, quedan en la impunidad, y vulneran los derechos de las víctimas.
iii.- Diseñar los componentes para la elaboración de un documento de análisis crítico
jurídico, sobre las lesiones que producen menos de 30 días de incapacidad, que no son parte del ejercicio público de la acción penal, a fin de proponer alternativas que garanticen los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva
LÍNEA DE INVESTIGACION.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
e) FUNDAMENTACION TEORICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA.
EPIGRAFE I
1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL ESTUDIO DE LA INVESTIGACION
1.1. La acción o ejercicio de la acción penal en la Historia del Ecuador.
Hemos de partir definiendo, al derecho procesal penal, y se dice que “[…]es el conjunto de normas jurídicas correspondientes al derecho público interno que regulan cualquier proceso de carácter penal desde su inicio hasta su fin entre el Estado y los
particulares”.2 En el caso, el Dr. Eduardo Franco, ex magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, actual abogado en libre ejercicio ( en boga por su defensa a JG), al realizar un ensayo sobre el derecho procesal, cita el "Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo
I (edición Edino- 2004) de Jorge Zavala Baquerizo, en su página 12, definiendo al
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debido proceso y que enseña “[…] que la acción penal es el poder jurídico concedido
por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano
jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha violentado una
norma jurídica penalmente protegida.”.3
El Dr. Walter Guerrero Vivanco, al definir a la acción penal dice que es “Una
institución de orden jurídico, establecida por el Estado, a través de la cual, los representantes del Ministerio Público y las personas particulares, llevan a conocimiento del órgano de la función jurisdiccional competente, el cometimiento de una infracción, a
fin que se inicie el proceso en contra del infractor”.4
El procesal penal, puede enfocarse en tres sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto. En el Ecuador, hasta el año 2001 que entró en vigencia el Nuevo Código de Procedimiento Penal, que murió el 09 de agosto del 2014, vivíamos un sistema inquisitivo. En ese sistema, el Juez, en los delitos de ejercicio público de la acción penal, era el que investigaba, era el que controlaba el sumario, y posterior era el mismo Juez, el que decidía si dictaba auto de plenario, es decir todo el poder se concentraba en el Juez Judicial, y la opinión fiscal, era una simple recomendación que no era vinculante para el Juez.
Como se dijo, ya con la vigencia del Código de Procedimiento Penal del año 2000, a partir del año 2001, en el Ecuador, pasamos de ese sistema inquisitivo al sistema acusatorio, en la que la titularidad de la acción penal, pasó a un órgano independiente, diferente al Juez, en este caso la Fiscalía. Pero, solo para los delitos de ejercicio público de la acción penal, en cambio para los delitos de ejercicio privado de la acción penal, seguía siendo un derecho de la parte ofendida, para que pueda interponer la querella respectiva, y reclamar tutela judicial efectiva a los Jueces, esto en razón que inclusive con la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1983 los delitos de ejercicio privado
3 Eduardo Franco, Importancia de la Acción penal pública en el derecho procesal penal,
www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/061209/dp-teoria_accion_penal.do , accedido
el 04 de enero del 2017, p. 12.
4 Jorge Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal ( Guayaquil: Edino Editoria, 2004),
6
de la acción penal, el que tenía que interponer la querella o acusación particular era la víctima u ofendido.
Con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, el 10 de agosto del 2014, el sistema acusatorio, sigue vigente, en el que la titularidad del ejercicio público de la acción penal, recae en la fiscalía, esto en armonía con el artículo 195 de la Constitución de la
República del Ecuador,5 y el artículo 410 del Código Orgánico Integral Penal, divide a
la acción penal, en ejercicio privado de la acción pena y ejercicio público de la acción penal.
Es decir, bajo una interpretación histórica, el ejercicio privado de la acción penal,
viene existiendo, desde el sistema inquisitivo, y tiene que ser impulsado por la víctima, es decir no interviene el estado, en el caso la Fiscalía General del Estado, sino que la víctima, tiene que interponer una querella ante el Juez Judicial Competente, reclamando tutela judicial efectiva.
Con la vigencia del Código de Procedimiento Penal del año 2000, se tenía como delito de acción privada, el delito de estafa, lo que fue un gran error, ya que se volvió un caos los juzgados, y las víctimas vieron limitado el acceso a la justicia, por tal razón en lo posterior el legislador, reformó la ley y lo regresó a ser un delito de ejercicio público de la acción penal. Es lo que está pasando en la actualidad con el delito de lesiones dolosas, que no superan los 30 días de incapacidad, que consta en el catálogo de delitos, como de ejercicio privado de la acción penal, con lo que se lesiona la tutela judicial de la víctima.
1.2. El ejercicio público y privado de la acción penal en el Ecuador.
El principio de legalidad en materia penal, se estudia en tres partes: legalidad sustantiva (delitos); legalidad procesal (procedimiento); y, la legalidad ejecutiva
5 Artículo 195 de la CRE: La fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación
preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios
de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de
las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la
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(ejecución de penas). Para el estudio, nos interesa la legalidad procesal, para saber cómo se persiguen las infracciones dentro de las Unidades Judiciales Penales del país.
En la República del Ecuador, “la acción penal es de carácter público”6, y se divide
en dos grandes grupos: a) el ejercicio público de la acción y b) el ejercicio privado de la acción penal. El ejercicio público de la acción penal, es privativo de la Fiscalía General del Estado, para lo que no se necesita denuncia previa; y, el ejercicio privado de la acción penal, es una facultad privativa de la víctima, y solo la puede interponer mediante querella. Esto conforme se puede establecer en el artículo 410 del Código Orgánico Integral Penal.
Para el caso del ejercicio público de la acción penal, el titular es la Fiscalía General del Estado, siendo así, se dice que la Fiscalía, puede iniciar una investigación penal, inclusive sin una denuncia; esto, hace entender que inclusive “con una señal de humo”,
en la que se observe noticia de un delito, tiene que iniciarse una investigación, y con eso se ha superado, esa idea que tiene que presentarse una denuncia y que tiene que reconocerse la misma, para que se puede proceder a investigar, tal como mal intencionadamente se razonaba, en épocas pasadas.
El Código Orgánico Integral Penal, no expresa, ¿cuáles son los delitos que se persiguen por parte del fiscal?, lo que si delimita, son los delitos que tienen que ser perseguidos, solo por “querella”, por parte de la víctima; siendo así, el artículo 415 del
Código Orgánico Integral Penal, textualmente señala esos delitos que deben perseguirse como delitos de ejercicio privado de la acción penal a saber “[…] Procede el ejercicio
privado de la acción en los siguientes delitos: 1. Calumnia 2. Usurpación. 3 Estupro. 4 Lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y delitos de tránsito.”7
Esto hace concluir, bajo una interpretación exegética ( literal o gramatical), que
las lesiones dolosas que no superan los treinta días de incapacidad, deben perseguirse, solo a base de una “querella”, que tiene que ser interpuesta por la víctima, no tiene
competencia la fiscalía; pero existe violación al principio y derecho de igualdad, al
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momento que se indica que si tiene competencia, para que se investiguen los delitos de tránsito y de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar; por cuanto, todas las personas en el Ecuador, somos iguales; y es cuando nace la pregunta ¿ qué es más grave, el delito de tránsito o un delito doloso?, ¿acaso no hubiese sido mejor que los delitos de tránsito, por su carácter de culposos, se persigan como delitos de ejercicio privado de la acción penal?. Sin duda, que si se da un cuchillazo a una persona, siempre será más grave en un simple choque-accidente de tránsito, con resultado de lesiones que no superen 8 días, es un error del legislador.
El ejercicio privado de la acción penal, en el Código Orgánico Integral Penal, se
encuentra regulado en el artículo 467, y tiene un trámite especial, en la que la querella, debe presentarse ante el Juez de Garantías Penales, del lugar donde se ha cometido la infracción, y debe cumplir una serie de requisitos legales, que hacen engorroso el trámite, y en el que la víctima, tiene que obligatoriamente contratar un abogado particular. Algunos entendidos, piensan que el estado si está otorgando tutela judicial efectiva, pero en este estudio, se está demostrando que esa tutela se encuentra viciada; para que haya una verdadera tutela, en casos dolosos, tiene que encargarse directamente la Fiscalía.
1.3. Las víctimas en el proceso penal.
El derecho de las víctimas, constitucionalmente en el Ecuador, en lo principal, se
encuentra regulado, en el artículo 78 de la Constitución de la República del Ecuador,8
en el que se establece como norma constitucional, que el derecho de las víctimas, tiene que ser observado en todos los procesos; y, con relevancia en los procesos penales.
No hay que olvidar que una cosa son las normas y reglas (legales) y otra cosa son los principios y reglas constitucionales, y éstas reglas constitucionales, que se refieren al
8 Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará
su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se les protegerá de
cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación
integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución,
9
derecho a la víctima, son reglas y principios constitucionales que tienen que ser observadas, perentoriamente y en forma erga omnes .
Luigi Ferrajoli, nos da un concepto de derechos fundamentales, así: “ son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualesquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”.9
El derecho penal constitucional, establece que, el derecho de la víctima, es un derecho constitucional, de primer orden.
El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, al señalar a los sujetos procesales, en el artículo 439, establece los siguientes: a) la persona procesada, b) la víctima, c) la Fiscalía, y d) la Defensa. Es decir, la víctima es sujeto procesal, y puede comparecer en cualquier parte del proceso penal, ya no es imperativo que interponga acusación particular, para que se lo considere sujeto procesal.
Pero nacía un sub escenario: ¿ para qué sirve la acusación particular?, ¿si se dice que no se necesita acusación particular, para ser sujeto procesal?, antes de la vigencia del COIP, el ofendido ( hoy víctima) si quería ser sujeto procesal, tenía que presentar acusación particular; parece que nada ha cambiado, ya que algunos jueces del país, si no se presenta acusación particular, no se le deja intervenir en las audiencias. Basta un ejemplo, el juicio de Asociación Ilícita en contra de JG ( Vicepresidente de la República del Ecuador), en la que la Procuraduría General del Estado, “llegó atrasado” y ya no se le permitió participar en la audiencia, en una audiencia realizada en la Corte Nacional de Justicia del Ecuador a finales del año 2017, entonces, es procedente que se declare abandonada la acusación particular conforme el inciso segundo del artículo 612 del
Código Orgánico Integral Penal,10 pero es contradictorio el que ya no se le permita
9 Tiberio Torres Regalado, “Derecho Penal Constitucional” ( Loja: UTPL, 2012), p. 10; en Luigi Ferrajoli Derechos y Garantías, La Ley del más Débil ( Editorial Trota, 2009).
10 Inciso segundo del artículo 612 del COIP: La o el acusador particular podrá intervenir a través
10
participar, cuando en el artículo 432 numeral 1 Ibid,11 si lo permite. Esto no está bien
delimitado.
1.4. El ejercicio público de la acción penal en el corpus juris.
El procedimiento “inquisitivo en el sentido de la inquisitio fue de hecho
abandonado durante la Revolución Francesa ( 1789) y durante el Procedimiento Penal Alemán Reformado ( Reformiertes Strafverfahren), establecido después de la “revolución” alemana de 1848[…] contemporáneos se caracterizan por separar las
responsabilidades […] la persecución penal y la acusación están en manos de una
institución diferentes”.12
El corpus juris, que no se otra cosa que el bloque de constitucionalidad, establece que el derecho de las víctimas, es un derecho de primer orden, y encontrándonos en un estado constitucional de derechos y justicia, sin duda que en estos casos los principios, tienen que también tutelar los derechos de la víctima.
El principio effect utile, de acuerdo a lo que nos enseñan Tara Melish y Ramiro Ávila Santamaría, tiene que verse desde: el respetar, garantizar y desde la no regresividad de los derechos; en el caso se tiene que garantizar que en el ordenamiento interno, se garanticen los derechos humanos de las personas, porque para eso hemos suscrito los tratados, y el irrespetarlos, en lo posterior nos puede traer consecuencias de
responsabilidad internacional.13
En la Corte Penal Internacional, se observa un debido proceso, La competencia,
tiene el carácter de complementario de las jurisdicciones penales nacionales. El Art. 13
del Estatuto de Roma, establece que la Corte podrá ejercer su competencia respecto de
comparecer la o el representante legal o su procurador judicial. En caso de no comparecer a la instalación
de la audiencia, la acusación particular, se entenderá abandonada.
11 Artículo 432.1 del COIP: La víctima, por sí misma o a través de su representante legal, sin
perjuicio de la facultad de intervenir en todas las audiencias y de reclamar su derecho a la reparación
integral, incluso cuando no presente acusación particular.
12 Kai Ambos, Derecho y proceso penal internacional (México: Doctrina Jurídica Contemporánea,
2008), p. 178-9.
13 Tara Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema
11
cualquiera de los tipos penales que puede conocer, en las siguientes condiciones: i) cuando el estado remite al Fiscal de la Corte Penal Internacional, una noticia de un posible delito de los que conoce la Corte, esa noticia deberá contener los detalles de la situación del posible delito con todas sus circunstancias y posibles implicados, ii) la noticia del delito puede ser remitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, quienes remitirán la noticia o situación en que parezca que se ha cometido uno de los delitos del que tiene competencia y jurisdicción, iii) la investigación que el Fiscal de la Corte, que hace de oficio, de acuerdo al Art. 15 del Estatuto de Roma.
En lo que se refiere a la Competencia de Corte Penal Internacional, es claro que no se puede hablar que en la jurisdicción universal se encuentren distribuida, por cortes,
tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia, y de los grados (como sucede en Ecuador; a pesar que también los jueces ya gozan de jurisdicción
universal14). En materia penal internacional, existe la Corte Penal Internacional, que se
rige por el Estatuto de Roma, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba, los Tratados y Principios de Normas de Derecho Internacional, los Principios Generales del Derecho que derive la Corte de Derecho Interno de los Sistemas Jurídicos del Mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el Estatuto de Roma; y, no existe ninguna otra Corte que ejerza jurisdicción Universal.
En la Corte Penal Internacional, no existe fueros, lo mismo da que sea el presidente de un estado, que un soldado de filas; se dice que en la Jurisdicción Penal Universal, no existirían extranjeros, es decir todos los ciudadanos somos iguales; tampoco existe en la jurisdicción universal, la competencia por territorio, en razón que no
existen barreras; pero la excepción es que si el país no es parte o no ha suscrito el Estatuto de Roma, entonces, la Corte ya no tiene competencia territorial, excepto que el Estado, manifieste expresamente que desea someterse a la Corte Penal Internacional.
Competencia por materia, no se podría hablar en razón que en la Corte Penal Internacional solo se conocen crímenes sustanciales, y que como ya lo conocemos de
14 El artículo 401 del COIP, otorga jurisdicción y competencia a los Jueces de la República del
12
acuerdo al Art. 5, esos crímenes son: genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. Pero si revisamos los artículo 6-9, hemos de entender que dentro de estos tipos penales, existen otros tipos penales que son típicos y que operan en el principio de legalidad, en este caso de tipicidad bajo los principios Nullum crime sine lege y nulla poena sine lege.
Si se observa en la Corte Penal Internacional, la competencia en razón de los
grados, pues tenemos las divisiones de pre-juicio, división de juicio y apelaciones, y no se pueden saltar el procedimiento, pues también opera la preclusión.
El Art. 11 del Estatuto de Roma, habla de una competencia temporal, que para es algo nuevo ( no existe en el Ecuador), ya que se indica que la Corte solo tiene competencia para conocer los delitos cometidos después de que entró en vigencia el Estatuto de Roma, y también dice que si un Estado entra a formar parte de este estatuto, solo se podrá conocer
los delitos cometidos después que entra o suscribe el Estatuto de Roma, salvo en contrario que diga que renuncia a aquello de acuerdo al Art. 12 del Estatuto de Roma. Lo manifestado anteriormente en este párrafo no es otra cosa que la ratione personae, que dice que nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia. En el fondo como que se está socapando delitos, pero también quién va a querer ser procesado y sancionado, pudiendo prevenirlo dentro del mismo estatuto.
El ejercicio de la competencia en la Corte Penal Internacional, solo se dan en los tipos penales establecidos en el Estatuto, lo mismo pasa en la legislación nacional, el acto tiene que haber sido tipificado anteriormente al igual que la pena, y solo se pueden juzgar esas inconductas.
En el Ecuador, las investigaciones criminales pueden iniciar de cualquier forma que se conozca la noticia de un delito, pero siempre por intermedio de la Fiscalía; de la misma manera, en la Corte Penal Internacional, existe un Fiscal al, que llega a conocer un delito sustancial, y lo lleva ante los jueces. Lo que lleva a concluir, que también en la
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La jurisdicción se le ha otorgado, a los diferentes jueces que integran la Corte Penal Internacional, y son ellos los que ejercen jurisdicción en los casos que lleguen a su conocimiento, y estos jueces son nombrado en Asamblea General, de todos los estados miembros que forman parte del Estatuto de Roma, en nuestro país, los jueces son nombrados por el Estatuto de Roma.
El derecho penal internacional, avanza; significa, que los crímenes esenciales
que se encuentran tipificados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ya no van a permanecer en la impunidad. Lo que no estamos, de acuerdo es que Estados Unidos, no sea parte de esta Corte Penal Internacional, y es que saben que es el país que más ha violado la ley, y no quiere perder su poderío, ya que sabe que van a ser llevados a juicio,
procesados y penados o sancionados.
Se considerar que todos los estados del mundo deberían ser parte de la Corte
Penal Internacional y no solo unos países, con eso se va a lograr que todos los países y sus ciudadanos tengan temor de ser juzgados y ahí donde opera el temor de una pena o la prevención general de la pena en sus diferentes acepciones; y, con eso lograr un fin: verdad, justicia y reparación (para la víctima).
EPIGRAFE. II
2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA SOBRE EL OBJETO DE LA
INVESTIGACION
2.1. La legislación penal del Ecuador.
El Ecuador desde su época republicana ha promulgado cinco Códigos Penales, esto es los promulgados en los años 1837, 1871, 1906, 1938 y 1971. Se dice que el Código Penal Vigente, no es una nueva “concepción penal”, sino que es una codificación
más, que fue publicada en el Registro Oficial 147, del 22 de enero de 1971. Que nuestro código penal actual, tiene influencia de los Códigos Penales, de Italia, Argentina, Bélgica y de Francia.
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tipifican acciones, por lo que se concluía que se tenía un código antiguo, incompleto,
disperso y retocado.15
El agosto del 2014, entró en vigencia en la República del Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal, en el que se recopiló todos los tipos penales en un solo cuerpo legal, para que no estén dispersas en varios códigos.
2.1.1. El delito de lesiones.
El artículo 152 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, tipifica el delito de lesiones, y textualmente indica: “Artículo 152.- Lesiones.- La persona que lesione a otra será sancionada de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Si como resultado de las
lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o incapacidad de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días. 2 Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año. 3. Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de treinta y uno a noventa días, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. […]”. Todas estas infracciones se juzgan y procesan, como delitos y contravenciones.
2.2. Derecho a la igualdad forma y material, y no discriminación.
El derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, para Judith Salgado, es un derecho complejo. Este derecho tiene su sustento constitucional, al ser encuadrado como un derecho de libertad, cuando se indica que se lo reconoce y que se garantiza ese derecho en el artículo 66.4 de la Constitución de la República del Ecuador.
Judith Salgado indica, sobre el derecho a la igualdad que “ la igualdad formal o
material ante la ley supone el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de las personas, esto significa un igual tratamiento ante la ley, la generalidad de su aplicación y una protección igual de la ley a todas las personas. Desde la noción de la igualdad formal
se prohíbe en principio todo trato diferente que sea arbitrario e injusto, más aún en el
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caso de que dicha diferenciación tenga como base las denominadas categorías
sospechosas”.16
En el caso que tratamos, sobre las lesiones dolosas, sin duda que existe discriminación, no existe un trato igualitario a las víctimas. Si bien es cierto, el índice es alto en violencia intrafamiliar, y se busca frenar la agresión entre familia, en especial de la mujer, por haber sido ´históricamente discriminada´, pero por otro lado la víctima de
un accidente de tránsito, que privilegio puede tener, sobre la víctima dolosa, en lo que tiene que ver a las lesiones que no superen los treinta días; sin duda, que se está violando la igualdad formal, en la que se dice que todas las personas tenemos derecho a la identidad del ‘estatuto jurídico de las personas’.
Norberto Bobbio, al referirse al principio de igualdad, ha indicado “el blanco principal de la afirmación de que todos somos iguales frente la ley es el estado de ordenes
o de castas; el Estado en el que los ciudadanos están divididos en categorías jurídicas diversas y distintas y dispuestos en un orden jerárquico, rígido, de ahí que las superiores tengan privilegios que las inferiores no tiene, mientras que están tienen cargas de las que
ellas están exentas […]”.17
En la época que escribe Bobbio, se entiende, a que se apaguen las diferencias sociales, que no puede haber privilegios, más aún si se vive en un estado constitucional, donde hemos aprendido que todos los derechos son sustanciales ( iguales). Bajo una mirada histórica-comparativa, a través de los años, en la República del Ecuador, las lesiones dolosas, no han sido tratadas como delitos ejercicio privado de la acción penal, lo que lleva a concluir que en efecto, se está violando el derecho a la igualdad de la víctima, de los delitos de lesiones que no superan los 30 días de incapacidad, el derecho a no ser discriminados.
Ahora, se dice que existe discriminación directa, cuando una ley, discrimina a un grupo de personas; y, que existe discriminación indirecta, cuando en la aplicación de una ley, que parece neutral, ya al aplicarse produce vulnerabilidad. En el caso en la República
del Ecuador, si bien es cierto, existe una ley para que se persigan los delitos de lesiones como ejercicio privado de la acción penal, se discrimina de forma directa, a esas víctimas,
16 Judith Salgado, Derechos de personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución
Política del Ecuador.
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que se ven en la obligación, de impulsar un proceso penal privado, con un miedo en su interior, sin una verdadera tutela del estado. Basta ver a las víctimas, que ha sido macheteadas, han sido golpeadas con martillos, golpeadas con bates, o golpeadas o lesionadas de alguna otra forma, y en la que el actor causa o influye miedo o terror en la víctima; sin duda que esa víctima, “jamás va a comparecer a interponer una querella”.
2.3. Derecho a la tutela judicial efectiva.
¿Qué es la tutela judicial efectiva?, si hablamos normativamente, vamos a decir que es un derecho de protección, ya que en ese capítulo se encuentra dentro del Estatuto
Jurídico de lo Político (Constitución de la República del Ecuador). Veníamos aprendiendo que ya no se hablaba de ‘constitución política’, pero como dice la catedrática
y filósofa, Eddy de la Guerra, la constitución está relacionada a la política; y, esto tiene su razón de ser cuando Jakobs, señala que el derecho está relacionado a la política y viceversa.
En el Ecuador, vivimos una democracia constitucional, que sin duda ha tenido su fricción, en las últimas elecciones que se realizaron en el año 2017, para elegir al presidente y vicepresidente de la República del Ecuador, y también a Asambleístas; y, justamente estamos a las puertas de una consulta popular, con lo que se puede reformar la constitución o el Orden Jurídico Fundamental del Estado.
Se viene diciendo, que con esta consulta popular, lo que busca el gobierno en si, es dar legitimidad al proyecto político, pero sobre todo dar legitimación a las personas que se encuentran en el poder. Sin duda, que el audio video “mangas”, que anda rondando
en la realidad ecuatoriana, y que el Fiscal General ha indicado que está estudiando para analizar la procedencia de una investigación previa, hace pensar una vez más que lo que
está buscando el gobierno, es dar legitimación a los titulares del poder político. Puede ser, que si gana el sí, se logre dar legitimidad y legitimación, pero si gana el no, no habrá ninguna de las dos instituciones; y, no hay que olvidar que el “líder” del proyecto político,
si bien se le aplicado el cuerpo del rey,18 todavía tiene su conciencia en el soberano.
18 El cuerpo del rey, es una figura, para explicar que cuando las personas se encuentran en el
poder, todo mundo le hace honores, pero cuando abandona el poder, ya no es ‘nadie’, tanto es así, que se lo mira con ‘desprecio’; pero en el caso de Correa, todavía tiene su arrastre popular en muchas personas
17
El artículo 75 de la Constitución, define a la tutela efectiva19, y el máximo órgano
de interpretación de la Constitución ( la Corte Constitucional), la observa bajo tres parámetros: como el derecho a acceder gratuita y efectivamente a los órganos jurisdiccionales; segundo, que estos cumplan procedimientos mínimos, guiados por las garantías de debido proceso y finalmente, que este brinde certeza de justicia, a través, de una resolución fundada en derecho y debidamente motivada, la cual debe ser íntegramente ejecutada; y se dice que consecuentemente, la inobservancia de uno de ellos, lesiona la tutela judicial efectiva.20
Sin duda que existen tres momentos, para la tutela judicial efectiva, para saber a ciencia cierta qué es la tutela judicial, el primero: el acceso gratuito y efectivo a los
órganos jurisdiccionales. Sin duda, que un formalista, podría decir, que las lesiones dolosas, si están reguladas en la ley y que se pueden perseguir, mediante una querella,
pero será efectivo, ese acceso, en la práctica estamos viendo que no, vienen personas
detenidas porque han lesionado dolosamente a otra, la fiscalía realiza un examen médico legal a la víctima, y como no pasa la incapacidad de 30 días, le dejan al agresor inmediatamente libre, por cuanto se indica que es un delito de ejercicio privado la acción penal, y eso no persigue la fiscalía.
La fiscalía, detiene a las personas, al observarse que se ha violado el bien jurídico de la integridad personal, pero cuando el médico legista determina una incapacidad menor a treinta días, en las lesiones provocadas, inmediatamente los dejan en libertad, por cuanto no está entre los delitos que pueda perseguir la fiscalía, conforme el artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal, y muchas veces la víctima ni siquiera se entera; con lo que se provoca una ‘discriminación indirecta’, en razón que la misma ‘ley injusta’,
viola el derecho de la víctima, no existe un acceso efectivo a la justicia.
Ahora en el segundo parámetro, que existan procedimientos mínimos, ante esto nace la pregunta ¿habrá procedimientos mínimos? En Chile, se dice que no existe división
de contravenciones y delitos, sino simplemente infracciones, y se considera lógico, ya
19 Art. 75 CRE: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en la indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
20Ecuador Corte Constitucional del Ecuador, “Sentencia”, en juicio Nro. 018-SEP-CC, caso Nro.
18
que incluso en las contravenciones, debe participar la fiscalía; pero, el hecho que se detenga a una persona, que le agrede a otra de un machetazo, y le vuela los dedos de su mano, y no se lo detenga, y se le ponga a la víctima, en el plano de que tiene que interponer una ‘querella’, está alejado de los procedimientos mínimos. Sin duda que le ponemos en ‘procedimientos máximos’. Se lesiona la tutela judicial de la víctima.
También puede presentarse que la lesión no supere los 3 días, entonces la
jurisdicción y competencia es privativa del Juez, por lo que la fiscalía, debe inhibirse del conocimiento, y poner el caso a órdenes del Juez Judicial, por tratarse de una contravención flagrante, conforme al artículo 396 numeral 4 del Código Orgánico Integral
Penal.21
Finalmente, el último parámetro de la tutela judicial efectiva, es una resolución debidamente motivada, fundada en derecho y que sobre todo la misma se cumpla, es
decir se ejecute; pasa en la actualidad, que se dictan lindas sentencias, que al momento de querer que se ejecuten, no se puede, se mandan a pagar cantidades impagables, o se imponen medidas de reparación extremas. Los operadores de justicia, tienen que aterrizar en la tierra, y ser racionales al momento de regular las reparaciones integrales a favor de la víctima. Para las víctimas de lesiones dolosas que no superen los treinta días de incapacidad y sean mayor a tres días, seguro que para obtener una reparación a su favor, va a ser un laberinto, y hasta la vez, en Santo Domingo de los Tsáchilas, es muy escasa la estadística de que exista una querella por lesiones. Se puede concluir, que existe una tutela judicial viciada, existe una discriminación indirecta, para la víctima.
2.4. El derecho de protección en la garantía del debido proceso,
Cuando se dice que corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y el derecho de las partes.
El debido proceso, es una garantía básica de un proceso, y que de acuerdo al
Conjuez de la Corte Nacional de Justicia, Dr. Francisco Iturralde, “es una garantía básica, cuyo mullo radica en el Derecho a la Defensa, que responde al impulso natural de la defensa”.
21Art. 396.4 COIP: Será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días […] 4.
19
Este derecho de protección, se encuentra reglado constitucionalmente, en el artículo 76 inciso primero numeral 1 del Estatuto Político del Ecuador; pero, yendo más allá de lo que dice el magistrado Iturralde, no solo se trata del derecho del procesado, la regla constitucional, se refiere a los “derechos de las partes”; es decir, en un proceso, también se tiene observar los derechos de las víctimas.
En el caso bajo las reglas de la seguridad jurídica, la legalidad procesal, para los
delitos de lesiones que no superan los 30 días de incapacidad, tiene que ser respetada, los operadores de justicia, no podemos hacer otra cosa, que garantizar la seguridad jurídica, garantizar el debido proceso, ya que de no hacerlo, podríamos cometer hasta el delito de prevaricato, por lo que esos delitos, solo se pueden perseguir mediante la presentación de
una querella, por parte de la víctima, en el trámite especial, previsto para los delitos del ejercicio privado de la acción penal. Pero por otro lado, si observamos que se trata de una regla inconstitucional, como lo es el artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal, se tienen varios caminos para lograr que se cambie esa norma infra, para que se acople a la realidad práctica que suceden en las fiscalía y Unidades Penales del país.
Rodolfo Vigo, si bien es cierto habla de “riesgo”, también indica que la “injusticia extrema no es derecho”, parafraseando la fórmula radbruchiana, quien en su inicio era
un positivista acérrimo, pero quien con la muerte de su hijo, ha cambiado su discurso, justamente, con la frase “la justicia extrema no es derecho”; y, también se refiere a casos,
como los del fascismo, y termina indicando que incluso el artículo 43 del Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado por las 22 cortes supremas de Iberoamérica, se indica que los “jueces sin perjuicio del respeto a la legalidad estricta deberán resolver los casos con
equidad procurando atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables”. Es decir, los máximos representantes judiciales,
hablan de una hermenéutica axiológica, es decir que se haga justicia.
2.5. Ponderación de derechos.
La subsunción, manifestado en el principio de legalidad, es el método para la
20
el principio de legalidad, en el caso la procesal, establece que se tiene que respetar el procedimiento establecido, y por más que se considere injusto el cuchillazo que le ha pegado en un brazo a una persona, y por cuanto la incapacidad física no supera los 30 días se le tiene que otorgar su libertad en forma inmediata.
El método de ponderación, se ubica en lo fáctico, y se usa dentro del neoconstitucionalismo, cuando nos encontramos frente a un caso difícil, ya que entran en juego dos derechos o principios, en la que uno de ellos será derrotable; en el caso, tendrá que primar o las reglas o los principios, las mismas que de acuerdo a Sebastián López Hidaldo, “puede ser desarrollada a partir de unas características básicas propuestas por
R. Dworkin, como son: la aplicabilidad disyuntiva de las reglas, y la dimensión de peso
o importancia de los principios”.22
La doctrina, identifica al principio de proporcionalidad, como: prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios o proporcionalidad del sacrificio; y, se dice que tiene dos clases de exigencia: unas extrínsecas y otras intrínsecas. Son externas al contenido de las medidas, el que sólo los órganos judiciales (requisito de
subjetivo de judicialidad)23 son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma
inmediata, la eficacia de los derechos, y por lo tanto, hace entender son los jueces los llamados a garantizar de forma inmediata los derechos; también indica que es son parte de las externas, la motivación.
Las exigencias intrínsecas (del principio de proporcionalidad), se refieren a la actuación judicial en el caso en concreto, y que son: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto (aquí se trata la ponderación). Bajo ese orden de ideas, la doctrina se refiere que la subsunción, opera en los casos fáciles; y, Alexy, se refiere que las reglas “(…) son normas que ordenan algo definitivamente…son normas
que siempre pueden cumplirse o incumplirse”, 24 y por otro lado se dice que “[…] los
22
Sebastián López Hidalgo, “Ponderación versus Subsunción jurídica: ¿la crisis de la certeza
del Derecho?, Revista de Derecho Nro. 23 de la UASB/CEN, Quito (2015): foro 59.
23 Nicolás González Cuellar-Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal ( Madrid: Colex, 1990) 17
24 Robert Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica, traducida por Manuel Atienza e Isabel
21
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos
de optimización”.25 En el trabajo que se desarrolla, cuando no se tratan de casos difíciles,
se presenta un “choque de principios”, el de la legalidad procesal penal y el derecho de
la víctima a gozar de una verdadera tutela judicial efectiva
El mismo Alexy (filósofo alemán), enseña que la subsunción, habría sido ya bien investigada, que es lo que aplica la proporcionalidad formal de la pena. Y, el mismo autor expone, que otra cosa en la ponderación, que existen muchas interrogantes que responder en lo que concierne a éste método, y dice que existen tres problemas básicos “el de la estructura, el de la racionalidad y el de la legitimidad […] Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de ponderaciones […] la estructura de la
ponderación es decisiva para su racionalidad”.26 La proporcionalidad se aplica en base al
test de razonabilidad (idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto), en la que el método de ponderación se usa para tomar una decisión.
En el caso, primero se hace una observación empírica, y se puede ver que es idóneo o congruente, hacer un estudio de la tutela judicial de la víctima frente a la regla de la legalidad procesal, en razón que es alto el índice de los casos en la que las víctimas que han sido víctimas flagrantes del delito de lesiones que no superan los 30 días de incapacidad.
En lo que tiene que ver al principio de necesidad o alternativa menos gravosa, se hace un estudio sobre la eficacia de un derecho individual, frente a alguna limitación o limitaciones que pudieran imponer los poderes públicos; se dice que este principio se aplica al momento que el legislador expide la ley, también opera al momento que el Juez Judicial aplica la norma, y también se da cuando un fiscal conoce una causa por delito flagrante en el que observa que se ha causado lesiones dolosas.
En lo que tiene que ver a la proporcionalidad en sentido estricto, se observa en
este caso, en el momento que expide la regla el legislativo; pero, ya en la práctica, se observa que las reglas son injustas, es donde entra en juego el método de ponderación, en la que se de acuerdo a las circunstancias del caso en concreto, cuando se trata de un caso
22
difícil, en base al discurso principialístico, se observa que una regla es inconstitucional, y donde existe control difuso, se inaplica la norma, y si existe control concentrado ( como en Ecuador), se suspende el proceso y se remite a la Corte Constitucional, para que justamente puede hacer ( de considerarlo) su trabajo de legislador negativo y dictar una sentencia modulativa.
Bernal Pulido,27 hace entender en su obra “La ponderación para interpretar los
derechos”, que la ponderación “es la manera de aplicar los principios y de resolver las
colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en
sentido contrario”,28 y también hace entender en su contexto, que la ponderación no solo
es de los jueces sino también de los fiscales, y es por eso que en la ponderación, no entran en juego solo jueces, sino también los fiscales. En el caso, se sabe que Dworkin, pondera en base a “razones”, y debe ser por eso que Bernal Pulido, también se refiere a principio
o razones, y termina indicando que los principios, tienen algo que las reglas no tienen (refiriéndose al peso); en este caso se pesa el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad.
El método de ponderación, puede ser desarrollado, desde la corriente conceptual de Dworkin, cuando se refiere al derecho más importante y al derecho menos importante, en
base a las razones. O, a su vez la técnica de la fórmula de peso, de Robert Alexy29, que se
refiere a la lineal o a la diferenciada, en la que se pesarán los principios; y en la que la primera tiene la fórmula Pc= P1-P2, y en esta el peso uno será el derecho que tiene el estado a reglar el procedimiento por intermedio del legislativo y el otro peso será el derecho de la víctima, a que se observe una verdadera tutela judicial efectiva.
27 Docente de la Universidad Externado de Colombia, actual magistrado de la Corte
Constitucional de Colombia.
28 Carlos Bernal Pulido, La ponderación para interpretar los derechos ( Colombia: Universidad
Externado de Colombia, …)19
23
f) METODOLOGÍA:
PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA
INVESTIGACIÓN
MÉTODOS
Dentro de esta investigación se aplicarán los siguientes métodos:
1. HISTÓRICO- LÓGICO.- Se empleó este método porque se necesitó para el
análisis acerca de los antecedentes históricos, de la acción penal, hasta llegar al actual Código Orgánico Integral Penal, estos fueron comparados, con los de otros países, en cuanto al ejercicio de la acción penal.
2.- INDUCTIVO-DEDUCTIVO.- Lo que permitió extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, un principio general implícito con respecto al principio universal de equidad, igualdad. En este caso se permite establecer las bases
necesarias, para la propuesta del estudio jurídico de casos prácticos en los cuales se evidencia la falta de tutela judicial efectiva, para las víctimas de lesiones dolosas, violando así sus derechos constitucionales.
3.- ANALITICO-SINTETICO.- De tal forma que se hizo una auténtica valoración sobre la alta estadística de casos, en las Unidad Judiciales y Fiscalías, en las que se deja en el limbo jurídico y sin administrar justicia a las víctimas, violándose sus derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva. Con ello se ha logrado analizar, verdaderas conclusiones sobre la presente investigación así como la posible solución, para evitar responsabilidades internacionales para el Estado Ecuatoriano.
4.- HERMENÉUTICO.- Es un método propio del derecho, que da suficiencia, al resto de métodos, y está dentro de la modalidad cualitativa, en el enfoque filosófico metodológico. Se refiere al ABORDAJE HERMENÉUTICO, que es lo que da suficiencia, al resto de métodos, y está dentro de la modalidad cualitativa, en el enfoque filosófico metodológico y tenemos. En la Investigación Jurídica de la realidad socio jurídico de cada sociedad, se discute si el derecho es una ciencia verificable mediante
24
Ciencia es la canalización racional de la problemática social. El conocimiento jurídico es intelectual no es natural. El método del derecho es: general, particular y hermenéutico. El general es el común a todas las ciencias: inductivo, deductivo. El particular, es el aplicado a casos de una forma, analítico sintético. El hermenéutico, es la herramienta para la aplicación del derecho.
Se debe tomar en cuenta para la realización de este trabajo complexivo, la nueva
corriente del neoconstitucionalismo, de la triple dimensión del derecho, que es: i) lo normativo, que se refiere a la norma, en lo que encuadra la vigencia; ii) lo axiológico, que se refiere, al valor, a la validez; y, iii) a lo fáctico que es la eficacia. Ferrajoli, neoiuspositivista constitucional crítico, pasa de la mera legalidad a la estricta legalidad.
Alexy y Dworkin, plantean la ponderación de forma técnica; los principios de los que hablan ellos son los constitucionales, que ancla la interpretación al ordenamiento jurídico. Alexy, plantea que existen “veinte tesis argumentativas”, que ayudan al jurista a “alejarse” exegéticamente de la regla, cuando esta no cumple con el principio (artículos
226, 425, 11, 426 y 427 de la CRE); se refiere al efecto irradiación de la norma jurídica a todo el ordenamiento jurídico y social, conciliación entre normas, reglas y derechos.
Para una investigación, se tiene que observar, bajo el abordaje hermenéutico (Dr. Diego Mogrovejo) tres situaciones: i) la categorización: que es a través de la relación dual categorizadora, así tenemos: vigencia-validez; principio-regla; e, igualdad-discriminación. ii) la configuración: se se dice que si el problema es de vigencia o validez, es normativo, iuspositivista; si el problema es de valores, es iusfundamentalista; si el problema es de aplicación, se ubica en lo práctico. y, iii) delineación: usar los métodos de abordaje e interpretación de los problemas, conforme su naturaleza normativa, axiológica y fáctico.
Así tenemos, que los métodos de interpretación para delimitar un problema son los siguientes: i) en los métodos normativos: tenemos diez líneas argumentativas ( jerarquía,
especialidad, cronológico, solución anomias antinomias, teleológico, sistemático, evolutivo, analogía, literal o exegético, interpretación conforme, flexible o indubio prolegislatore); ii) métodos axiológicos: tenemos tres líneas argumentativas ( optimización, ponderación y de balance); iii) métodos fácticos: proporcionalidad y
25
Se dice que el derecho es un conocimiento científico para solucionar problemas, hay una relación entre el objeto y el sujeto; se aprehende, no aprende, enseña el Dr. Diego Mogrovejo, experto en docencia jurídica, investigación y escritura. Se habla también que el conocimiento científico no solo es la relación objeto y sujeto, sino que también es un pensamiento jurídico racional complejo, lo cual tiene las siguientes partes: objetivo, subjetiva, dogmática, empírico, pragmático, y reflexivo.
En lo que se refiere a lo objetivo, es la parte del ordenamiento jurídico, es lo de afuera, es lo heterónomo, se ubica el caso en el contexto normativo. En lo que se refiere a la parte subjetiva, es la estrategia intelectual legítima. En lo dogmática, es la teoría, es la ideología, es el neoconstitucionalismo y constitucionalismo vincula y limita derechos,
y Lui Ferrajoli lo ha llevado a la práctica. En lo que se refiere a lo empírico, es el procedimiento es el trámite. Lo pragmático es, que el abogado no solo tiene que pensar en ganar el caso como sea, se tiene que ganar en buena lid, no al utilitarismo, no a toda costa. Lo reflexivo es no ser mecánico.
Se dice que es bueno tener ideología con los derechos, Ferrajoli ha sido Juez y docente; Alexy solo académico, no ha sido juez; que no es bueno ni solo la teoría ni solo la práctica. La dama de la justicia, con la “venda de los ojos”, solo es para el mérito procesal, para el resto es un “catalizador social”. El juez tiene que ser el más humano de todos. En el caso investigado, va ha sido visto, principalmente, desde la categorización, principio-regla, por la configuración axiológica, y se usa el método de interpretación de ponderación; que en si siendo cierto, que son métodos de interpretación constitucional, viviendo en un estado constitucional de derechos y justicia, se considera aplicable e innovador en el campo penal, sin dejar a un lado, los tradicionales métodos, que se aplican comúnmente.
En el caso específico de la falta de tutela judicial efectiva y discriminación; en el abordaje hermenéutico, tenemos: i) categorización: igualdad-discriminación, en razón
que hay un choque de principios y derechos constitucionales, que se encuentran invadidos sus núcleos esenciales. El derecho del estado del estado de fijar el procedimiento, no podría estar sobre el derecho a una verdadera tutela judicial efectiva, ya que causa injusticia; ii) configuración: en lo que se refiere a la tridimensión del
26
ponderación, la misma que podrá ser usada la conceptual de Dworkin, cuando se refiere al derecho más importante y al derecho menos importante, en base a las razones, o a su
vez la técnica de la fórmula de peso, de Robert Alexy30, que se refiere a la lineal o a la
diferenciada, en la que se pesarán los principios; y en la que la primera tiene la fórmula Pc= P1-P2.
TÉCNICAS:
ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO.
i) Se trata del caso penal, identificado en la con el número 23281-2016-02959, en
la Unidad Judicial Penal con Sede en el cantón Santo Domingo, de la Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, de la República del Ecuador, que llega a conocimiento del Juez Judicial , el día 30 de noviembre del 2016, a las 11h51, por el parte policial suscrito
por los agentes estatales: Sgop. Manzaznillas Ramírez Gil Alberto y Cbop. Jima Jima Gladys Magdalena.
ii) Se indica, que siendo 28 de noviembre del 2016, a las 20h00, en el sector de la
Coop. Santa Martha, sector 7, y la Coop. 28 de Octubre, de la ciudad de Santo Domingo, de la provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, de la República del Ecuador, los señores agentes policiales, han podido verificar, sobre la existencia de una persona (Darwin David Barreiro Castillo) herida por arma blanca, aparentemente cuchillo; razón, por lo que ha procedido a la detención, del ciudadano Sánchez Shiran David Santiago, por cuanto, ha sido identificado como la persona, que ha causado las lesiones.-
iii) Este caso, ha sido, puesto en conocimiento de la Fiscalía de Flagrancia en Santo
Domingo, en la que se ha ordenado la valoración médica del señor Darwin David Barreiro Castillo. El médico legista, Dr. Wilman Loaiza, el día 28 de noviembre del 2016, ha reconocido al señor Darwin David Barreiro Castillo (víctima), y ha determinado una incapacidad de 4 a 8 días.
iv) La Fiscal de Turno, por cuanto, ha considerado que se trata de un delito de
ejercicio privado de la acción penal, ha ordenado la libertad del aprehendido Sánchez