Y, de ser lo anterior así, si el auto de adjudicación que dicta el juez del procedimiento concursal con esas

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Juzgado de lo Mercantil Barcelona, n.º 3, de 11 de diciembre de 2013 Recurso 529/2013. Ponente: JOSE MA RIA FERNA NDEZ SEIJO.

SP/AUTRJ/751369

El legislador español optó por no transferir al cesionario las obligaciones

del cedente de los contratos laborales, ni las de otras relaciones jurídicas

que directa e inmediatamente afectan al mantenimiento de los puestos

de trabajo \ Cuestiones, si la redacción del 149 LC sobre sucesión de

empresas es el pronunciamiento interno exigido por el art 5 Directiva

2001/23 y si no lo es, si el régimen del art 3 afecta solo a derechos y

obligaciones de contratos laborales en vigor

EXTRACTOS

El legislador español optó por no transferir al cesionario las obligaciones del cedente de los contratos laborales, ni las de otras relaciones jurídicas que directa e inmediatamente afectan al mantenimiento de los puestos de trabajo

"... Las dudas que genera la legislación española y, concretamente los mencionados artículos 148 y 149 de la Ley Concursal ya reproducida, es su compatibilidad con el Directiva Comunitaria 23/2001, también citado, es decir, si a los efectos de la excepción del artículo 5.2. a) de la Directiva los artículos citados de la Ley Concursal deben considerarse como suficientes. Para considerar estas dudas debe tenerse en cuenta:

El ya comentado artículo 149.2 de la Ley Concursal que respecto de los trabajadores sí que considera que hay sucesión de empresa si la entidad económica mantiene su identidad.

La disposición final undécima de la Ley Concursal , que modifica el artículo 72.3 de la Ley General Tributaria Española - el actual artículo 42 de la LGT de 2003 (Ley 58/2003 de 17 de diciembre ) que expresamente declara que la sucesión a efectos tributarios o la extensión de la responsabilidad no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal. No hay una norma equivalente en la legislación de la Seguridad Social.

El objetivo de la Ley concursal de preservar la empresa o sus unidades productivas permiten la transmisión de activos en su conjunto en los términos ya examinados.

Por lo anterior parece que el legislador español ha optado por no transferir al cesionario las obligaciones del cedente no sólo respecto de los contratos laborales, sino también de otras relaciones jurídicas que de modo directo e inmediato afectan al mantenimiento de los puestos de trabajo. ..."

Cuestiones, si la redacción del 149 LC sobre sucesión de empresas es el pronunciamiento interno exigido por el art 5 Directiva 2001/23 y si no lo es, si el régimen del art 3 afecta solo a derechos y obligaciones de contratos laborales en vigor

"... Se pregunta si la redacción dada al artículo 149.2 de la Ley Concursal Española en cuanto habla de sucesión de empresa es el pronunciamiento de derecho interno que exige el artículo 5.2 a) de la Directiva 23/2001 mencionada para que opere la excepción.

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garantías y salvaguardas debe en todo caso vincular al resto de jurisdicciones o de procedimientos administrativos que pudieran iniciarse contra el nuevo adquirente respecto de deudas anteriores a la fecha de adquisición, determinando, por lo tanto, que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no puede dejar sin efecto el contenido del artículo 149.2 y 3 de la Ley Concursal .

Si, por el contrario, se entendiera que los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal no operan como la excepción del artículo 5 de directiva; entonces de solicita del Tribunal de Justicia que aclare si el régimen que prevé el artículo 3. 1 de la Directiva, sólo afectara a los derechos y obligaciones estrictamente laborales de los contratos en vigor, por lo que no deberán considerarse transferidos al adquirente en ningún caso derechos u obligaciones como los derivados de las cuotas de la Seguridad Social, u otras obligaciones sobre contratos laborales ya extintos antes de iniciarse el procedimiento de insolvencia. Visto lo cual, la suspensión del curso de las actuaciones en el trámite previo a dictar sentencia acordando plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿La garantía de que el cesionario que adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva de la empresa no asume las deudas derivadas de deudas de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación de la unidad productiva, o a deudas laborales anteriores cuando en el procedimiento de insolvencia se dé lugar a esa protección como mínimo equivalente a la prevista en las directivas comunitarias debe considerarse única y exclusivamente respecto de las obligaciones directamente vinculadas a los contratos o relaciones laborales, o, en el contexto de una protección integral de los derechos de los trabajadores y el mantenimiento de empleo esa misma garantía debería extenderse a deudas laborales o de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación a un tercero?

2) En ese mismo contexto de garantía a los derechos de los trabajadores el adquirente de la unidad productiva puede recibir la garantía del Juez que tramita el concurso y acuerda la adjudicación no sólo respecto de los derechos derivados de los contratos de trabajo sino de deudas anteriores a la adjudicación que pudiera tener el insolvente con trabajadores que ya vieron extinguida su relación laboral o deudas anteriores de la Seguridad Social?

3) Quien adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva con el compromiso de mantener todos o una parte de los contratos laborales, subrogándose en los mismos, recibe la garantía de que no se le podrán reclamar o se le transferirán otras obligaciones del cedente vinculadas a los contratos o relaciones en las que se subroga, especialmente contingencias laborales anteriores de deudas de la seguridad social.

4) En definitiva, se puede dar a la Directiva 23/2001 en cuanto a la transferencia de unidades productivas o empresas declaradas judicial o administrativamente insolventes y en liquidación, una interpretación que permita no sólo la protección de los contratos laborales, sino también la certeza de que el adquirente no deberá responder de deudas anteriores a la adquisición de dicha unidad productiva.

5) Se pregunta si la redacción dada al artículo 149.2 de la Ley Concursal Española en cuanto habla de sucesión de empresa es el pronunciamiento de derecho interno que exige el artículo 5.2 a) de la Directiva 23/2001 mencionada para que opere la excepción.

6) Y, de ser lo anterior así, si el auto de adjudicación que dicta el juez del procedimiento concursal con esas garantías y salvaguardas debe en todo caso vincular al resto de jurisdicciones o de procedimientos administrativos que pudieran iniciarse contra el nuevo adquirente respecto de deudas anteriores a la fecha de adquisición, determinando, por lo tanto, que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no puede

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dejar sin efecto el contenido del artículo 149.2 y 3 de la Ley Concursal .

7) Si, por el contrario, se entendiera que los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal no operan como la excepción del artículo 5 de directiva; entonces de solicita del Tribunal de Justicia que aclare si el régimen que prevé el artículo 3.1 de la Directiva, sólo afectara a los derechos y obligaciones estrictamente laborales de los contratos en vigor, por lo que no deberán considerarse transferidos al adquirente en ningún caso derechos u obligaciones como los derivados de las cuotas de la Seguridad Social, u otras obligaciones sobre contratos laborales ya extintos antes de iniciarse el procedimiento de insolvencia. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por auto de fecha de 2 de septiembre de 2013 se declaró el concurso voluntario de la mercantil GIMNASIO DEPORTIVO SAN ANDRÉS S.L., sociedad mercantil dedicada a la explotación de un colegio -Escuela Laia -; como anexo a la solicitud de concurso se acompañó una oferta de compra de la unidad productiva firmada por la sociedad INSTITUCIÓ PEDAGÒGICA SANT ANDREU S.L., sociedad que se constituía con un grupo de profesores del colegio, desvinculados de la propiedad de las participaciones de la concursada.

Segundo .- Por resolución de 16 de septiembre de 2013 se estableció fecha para la presentación de ofertas vinculantes para la compra de la unidad productiva, fijándose para la presentación de las mismas en plica cerrada en la secretaría del juzgado el 30 de septiembre de 2013.

Tercero .- Se presentó una única oferta realizada por la sociedad INSTITUCIÓ PEDAGÒGICA SANT ANDREU S.L.

Cuarto .- El día 10 de octubre de 2013 la administración concursal informó favorablemente a la adjudicación de la unidad productiva a la oferta presentada.

Quinto. - Por auto de 15 de octubre de 2013 se dictó auto de adjudicación de la unidad productiva; la parte dispositiva de dicho auto establecía: " la aprobación en trámite de liquidación de la oferta vinculante presentada por la mercantil INSTITUICIÓ PEDAGÒGICA SANT ANDREU S.L., ordenando la efectiva transmisión a la citada mercantil o a la entidad que aquella designe.

Realizando los siguientes requerimientos:

(1) En plazo máximo de 45 días hábiles desde la notificación de este auto se proceda a: (a) A establecer las cantidades que, por todo concepto, se adeuden a los trabajadores, con el fin de ponerlas de manifiesto a Fondo de Garantía Laboral para que asuma los pagos en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .- ordenando por ello que se proceda a notificar esta resolución al Fondo de Garantía Salarial.

(2) En plazo de 45 días hábiles se proceda a identificar los bienes y derechos de propiedad industrial con el fin de proceder a la efectiva transmisión en los registros públicos correspondientes.

(4) Se requiere a la administración concursal y a la adquirente para que a la mayor brevedad posible establezcan "fecha de corte", es decir, la fecha en la que se procedería a la efectiva transmisión de los activos y se puedan determinar con exactitud los elementos no transferidos.

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(5) Se autoriza expresamente a la cesión de las relaciones contractuales vinculadas a la explotación de la unidad productiva que la concursada pueda tener con terceros, especialmente los mandatos, encargos de venta, contratos de franquicia, arrendamientos urbanos, suministro o prestación de servicio. Requiriendo a la adquirente para que informe al juzgado de las incidencias que hubiera podido acontecer en las cesiones.

Expresamente se dispone que la transmisión cancela todas las cargas y gravámenes que pudieran existir sobre los elementos que se transmitan de la masa activa, excepto las vinculadas a privilegios especiales que consten en el informe definitivo. Por ello no se transmiten al deudor ninguna otra deuda, excepto las referidas en la propia oferta vinculante en los términos que aparecen en la oferta. no subrogándose el adquirente o la entidad que designe en las deudas tributarias anteriores de la concursada y en las obligaciones anteriores, esto es, las deudas que la concursada pudiera tener con la Tesorería General de la Seguridad Social.- ordenando por lo tanto notificar expresamente esta resolución a la AEAT y a la TGSS.

Esta transmisión, al tratarse de una venta en globo, está exenta de IVA.

Contra esta resolución cabrá recurso de reposición en plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución.

Se ordena notificar la presente resolución a los juzgados de lo social en lo social en los que consten procedimientos contra la concursada".

Sexto .- Por escrito de 25 de octubre de 2013 la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interpuso recurso de reposición contra el auto de adjudicación, solicitando que se revocaran los puntos del auto de adjudicación que garantizaban al adquirente que la unidad productiva se adquiría sin subrogarse en las deudas pendientes de la Seguridad Social, amparándose para ello en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Séptimo .- Por requerimiento de la concursada y de la sociedad adquirente este juzgado tuvo conocimiento de que un grupo de antiguos trabajadores de la sociedad declarada en concurso habían ampliado una demanda presentada ante la jurisdicción social a la sociedad adquirente de la unidad productiva antes incluso de que se hubiera hecho efectiva. Estos trabajadores interpusieron también recurso de reposición por escrito de 21 de noviembre de 2013.

Octavo.- De los recursos de reposición se dio traslado a las partes para que realizaran las correspondientes alegaciones impugnatorias.

Noveno .- Ante las contingencias que se habían generado en la adquisición de la unidad productiva para el adquirente, por providencia de 4 de noviembre de 2013 se dio traslado a las partes personadas en el concurso de la decisión del juzgado de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Octavo .- El día 9 de diciembre de 2013 pasaron los autos al juez para resolver. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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de octubre de 1997) establece que El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

sobre la interpretación del presente Tratado;

sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE;

sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia.

Conforme a la nota informativa emitida por el Tribunal sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por órganos de jurisdicciones nacionales (2005/C 143/01 publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea e 11 de junio de 2005). La cuestión se plantea cuando el procedimiento ha quedado visto para sentencia y la cuestión que se somete al Tribunal de Justicia de la Unión Europea se vincula a la interpretación de una norma de derecho comunitario, concretamente el alcance del artículo 4 del Primera directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO CE n° L 40 del 1 1. 2.1989, p. 1).

En los ordinales siguientes se sintetizan los hechos que dan lugar a plantear la cuestión prejudicial: El día 2 de septiembre de 2013 se declaró el concurso voluntario de la entidad mercantil, la citada mercantil tenía como actividad principal la gestión de un colegio con más de 150 alumnos y con una plantilla trabajadores. (Se adjunta el auto como anexo 1).

En el escrito solicitando el concurso se solicitaba la liquidación de la sociedad y, con ello, el cese de actividad (se adjunta como anexo 2 la solicitud de concurso y los documentos a ella anexada).

En el propio escrito de solicitud de concurso se informaba que un grupo de trabajadores de la sociedad, desvinculado de la propiedad de la sociedad y de la administración de la misma, tenía interés en adquirir la unidad productiva y continuar con la actividad constituyendo una nueva sociedad que adquiriría los elementos de la masa activa del concurso, se subrogaría en los contratos de trabajo y evitaría el cese de la actividad; la sociedad constituida se denominaba INSTITUCIÓ PEDAGÒGICA SANT ANDREU S.L. y tenía entre sus socios a una parte de la plantilla de la sociedad declarada en concurso.

En el marco del concurso se habilitó plazo para la presentación de ofertas de la unidad productiva, trámite que se habilitó conforme al artículo 190.3 de la Ley Concursal (LC ), en relación con los artículos 191 ter y 148 del mismo texto legal .

No consta oposición al procedimiento de presentación de ofertas y adjudicación.

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SANT ANDREU S.L., que se comprometió a mantener la actividad de la concursada, subrogándose en los contratos de los trabajadores de la sociedad en concurso.

El auto de adjudicación (anexo 4), de conformidad con el artículo 149.2 y 149.3 LC , la parte dispositiva de ese auto se reproduce en los antecedentes de hecho, en el auto se garantizaba al adquirente la adquisición de la unidad libre de cargas y contingencias de cualquier tipo.

La administración concursal ha informado favorablemente a la oferta recibida, entendiendo que la adjudicación directa de la unidad productiva a un tercero era la fórmula que permitía obtener una cuota de liquidación más elevada, reducir el coste del concurso en cuanto a nuevos créditos contra la masa y cumplía con los objetivos de venta en globo de una unidad productiva con mantenimiento de un número importante de contratos laborales. Además en el supuesto de autos se evitaba el cese de actividad, especialmente complejo en el supuesto de una actividad empresarial como la presente, un colegio con más de 150 alumnos que ya había empezado el curso escolar. Cualquier interferencia en el proceso de venta de la unidad productiva tendría unos efectos de difícil reparación para los alumnos y sus familias. Pese a lo establecido en el auto de adjudicación, lo cierto es que la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en reposición dicho auto con el fin de cuestionar que la adjudicación se realizara libre de cargas y, en concreto, que se garantizara a la sociedad adquirente que no asumía los créditos pendientes de la Seguridad Social respecto de las cuotas adeudadas por la sociedad en liquidación al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que establece que: "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente" .

Este tipo de recursos se ha producido en otros procedimientos concursales en los que se ha vendido una unidad productiva con asunción por parte del adquirente de todos o parte de los contratos laborales. Estos recursos generan contingencias y riesgos en el adquirente que pueden comprometer la viabilidad del proyecto empresarial y afectan directamente al precio de transferencia, a las ofertas, que puede recibir el juzgado por la adquisición de la unidad productiva.

La liquidación de la sociedad en concurso conforme al artículo 148 y 149 de la Ley Concursal busca como primera opción la venta de la empresa en su conjunto, con mantenimiento total o parcial de la actividad. De no establecerse un sistema claro y seguro de venta la liquidación de las sociedades en concurso debe realizarse con cese de actividad y, con ello, extinción de todas las relaciones laborales, vendiendo únicamente los elementos del activo; estas alternativas reducen sensiblemente el valor de los activos a la venta y afectan directamente a los intereses de los trabajadores afectados, que se ven abocados a la extinción de las relaciones laborales, de ahí que la normativa española fomente la venta de unidades productivas en procesos de insolvencia.

Tal y como se ha indicado el artículo 148 de la Ley Concursal española establece en su párrafo 1, al abordar el plan de liquidación, que "siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de alguno de ellos" . El plan de liquidación lo elaboran los administradores concursales y, tras ser examinado y objetado por el concursado y los acreedores, se aprueba por el juez -artículo 148.2 de la Ley -. Como requisito complementario en aquellos supuestos en los que la liquidación afecte a los contratos laborales la Ley exige la audiencia a los representantes de los trabajadores y la

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aplicación del régimen de garantías procesales y materiales de la regulación de empleo previstos en el artículo 64 de la Ley.

Con carácter suplementario el artículo 149 de la Ley Concursal considera que la liquidación deberá ajustarse entre otras reglas a que: " El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo algunos de ellos" .

Sigue la Ley en el artículo 149.2 indicando que "cuando... una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo".

Este artículo 149.2 se complementa con el 149.3 que asegura que "el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90" . La doctrina ha coincidido al considerar que en este artículo 149.2 de la Ley española ha permitido trasladar al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2001/23/CE , sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresa. La introducción tras la reforma de La Ley concursal llevada a efecto por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha introducido algunas mejoras legislativas con el fin de agilizar la liquidación con venta de la unidad productiva, por una parte habilitando un procedimiento abreviado - artículo 190.3 y 191 ter LC - que agiliza el procedimiento de venta y evita, con ello, el deterioro que para la actividad supone normalmente la situación de concurso; y por otra el mencionado artículo 149.3 LC , que garantiza que el adquirente de bienes en procedimientos concursales los recibe libres de cargas, excepciones hecha de los privilegios especiales del artículo 91 LC , privilegios que deben ser satisfechos conforme a los requisitos del artículo 155 LC .

Una de las primeras dudas que se plantea es si la redacción que la Ley Concursal española da a los preceptos citados permite afirmar que el legislador español ha dispuesto la excepción prevista en el artículo 5.2.a) de la Directiva 2001/23/CE , es decir que se garantiza que no se transfieren al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. De ser así, es decir, de funcionar los preceptos citados de la legislación española como excepciones del artículo 5.2. a) de la Directiva, es evidente que se debe garantizar al adquirente la pacífica titularidad de los bienes sin contingencia o riesgo alguno.

Por lo tanto el legislador español ha evaluado los riesgos que advertía la propia directiva - artículo 5.4: " Los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten" ; y ha considerado que el régimen de la Ley Concursal evita esos posibles abusos.

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Cierto es que no hay en el ámbito del derecho comunitario una norma específica que regule de modo conjunto los procedimientos de insolvencia que se puedan iniciar en el seno de cada uno de los estados miembros de la Unión Europea, aunque en la legislación comunitaria sí aparecen normas que abordan cuestiones concretas del derecho de insolvencia desde dos perspectivas:

Los procedimientos transfronterizos de insolvencia (Reglamento CE 1346/00 de 2 de mayo de 2000), en dicho reglamento no sólo se advierte de la trascendencia de procedimientos de insolvencia que afecten a diversos estados sino que también menciona el distinto régimen legal de los procedimientos de insolvencia en los distintos países por lo que el Reglamento ofrece un sistema que sea compatible con los distintos sistemas nacionales de afrontar los procedimientos de insolvencia. En el considerando 28 del mencionado Reglamento se advierte de la necesidad de proteger a los trabajadores y las relaciones laborales tanto en los supuestos de continuación como de conclusión de dichas relaciones.

De modo más específico y en el ámbito del derecho laboral el Directiva 23/2001, de 22 de marzo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de pares de empresas o centros de actividad, después de regular en los artículos 3 y 4 los derechos de los trabajadores a mantener el empleo en las mismas condiciones en caso de traspaso o cesión, en el artículo 5 se indica que los mencionados artículos 3 y 4 no se aplicarán a los traspasos cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente.

Siguiendo con el examen de esta Directiva su redacción parece indicar que el hecho de que no se apliquen algunas de las garantías o derechos a los supuestos de traspasos de empresas en situaciones de insolvencia, no determina que en el marco de la legislación comunitaria no se prevean mecanismos para garantizar la estabilidad en el empleo y el mantenimiento de los puestos de trabajo en situaciones de liquidación de empresas en quiebra, concurso u otro procedimiento de insolvencia.

Así el citado artículo 5.2. a) del mencionado Directiva - ya citado - permite que no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que pudieran existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, siempre y cuando dicho procedimiento dé lugar a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

De igual modo en el párrafo 5.2.b) establecen la posibilidad de pactar cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad, o de parte de la empresa o el centro de actividad.

A la vista de esta normativa comunitaria parece razonable pensar que la directiva de referencia establece dos ámbitos distintos en lo que se refiere a traspasos de empresas:

El primer ámbito es el de las transferencias no afectadas por procedimientos de insolvencia, es decir, transferencias, ventas o cesiones de empresas que se hacen en condiciones de mercado; en estas situaciones es razonable que se garanticen a los trabajadores plenitud de derechos, evitando que el traspaso pueda debilitar los mismos.

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El segundo ámbito sería el de las trasferencias en supuestos de procedimientos de insolvencia, en el que el empresario no vende libremente en condiciones de mercado, sino que la venta se realiza bajo tutela judicial en un proceso de liquidación; en estos supuestos el artículo 5 de la directiva permite que los estados garanticen al comprador que la adquisición de la empresa y, con ello, la cesión de los contratos laborales se hace sin riesgos o contingencias de cargar al comprador deudas anteriores a la adquisición. Junto a los derechos de los trabajadores y a los derechos de otros acreedores se permite ponderar el interés del comprador que tiene derecho a conocer con certeza que lo que adquiere no lleva otros riesgos implícitos por créditos anteriores.

En el contexto de un procedimiento de insolvencia esta Directiva permite que el adquirente de una empresa en concurso o de una unidad productiva al adquirir la misma no se le transfieran las obligaciones del cedente derivadas de los contratos laborales del mismo modo que el procedimiento de liquidación ha de determinar que quien adquiere no se subroga en la posición del deudor salvo en los supuestos expresamente reconocidos en las Leyes.

En esta situación se facilita la negociación entre cedente, cesionario y trabajadores en aras al mantenimiento de la actividad y el empleo. De igual modo la adquisición sin cargas permite garantizar mejores ofertas para la compra que mejorarían sustancialmente las expectativas de los acreedores. Ya se ha indicado que el párrafo 4 del artículo 5 advierte que los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten; pero eso no justifica que cualquier acreedor, incluso un acreedor público pueda derivar responsabilidades contra el nuevo adquirente de modo automático o casi automático, sin haber planteado su oposición a la transmisión previamente en el procedimiento de insolvencia, denunciando, en su caso, el posible abuso y probando el mismo.

Este mismo juzgado ya tuvo oportunidad de trasladar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea alguna de estas dudas en el asunto 313/2007, sentencia de 16 de octubre de 2008, que no admitió alguna de las cuestiones planteadas por ser hipotéticas dado que aquella cuestión se refería únicamente a los riesgos vinculados a la cesión del alquiler de unos locales.

En el caso actual cuando se vendió la unidad productiva se garantizó al adquirente que adquiría la empresa libre de contingencias laborales, sin embargo tanto el recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social como la demanda interpuesta por antiguos trabajadores también contra la sociedad que a la postre adquiere la empresa generan contingencias, riesgos, en el adquirente que puede ver cómo termina por asumir deudas que, en principio, correspondían a la sociedad en concurso.

Esto es lo que sucede en el supuesto de autos dado que la adquirente ha sido demandada, antes de la efectividad de la adquisición, por antiguos trabajadores de la concursada.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción español no ha facilitado que las resoluciones dictadas por los juzgados mercantiles en procedimientos universales de insolvencia puedan tener efecto directo de cosa juzgada en otras jurisdicciones. (Así el auto de 20 de julio de 2012, Sala Especial de Conflictos, Recurso 49/2011, Ponente Sr. Arroyo), lo que habilita a cualquier acreedor para buscar fuera del procedimiento de insolvencia la extensión total o parcial de la responsabilidad de la sociedad insolvente a la entidad que adquiere la unidad productiva.

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Las dudas que genera la legislación española y, concretamente los mencionados artículos 148 y 149 de la Ley Concursal ya reproducida, es su compatibilidad con el Directiva Comunitaria 23/2001, también citado, es decir, si a los efectos de la excepción del artículo 5.2. a) de la Directiva los artículos citados de la Ley Concursal deben considerarse como suficientes. Para considerar estas dudas debe tenerse en cuenta:

El ya comentado artículo 149.2 de la Ley Concursal que respecto de los trabajadores sí que considera que hay sucesión de empresa si la entidad económica mantiene su identidad. La disposición final undécima de la Ley Concursal , que modifica el artículo 72.3 de la Ley General Tributaria Española - el actual artículo 42 de la LGT de 2003 (Ley 58/2003 de 17 de diciembre ) que expresamente declara que la sucesión a efectos tributarios o la extensión de la responsabilidad no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal. No hay una norma equivalente en la legislación de la Seguridad Social.

El objetivo de la Ley concursal de preservar la empresa o sus unidades productivas permiten la transmisión de activos en su conjunto en los términos ya examinados.

Por lo anterior parece que el legislador español ha optado por no transferir al cesionario las obligaciones del cedente no sólo respecto de los contratos laborales, sino también de otras relaciones jurídicas que de modo directo e inmediato afectan al mantenimiento de los puestos de trabajo.

Partiendo de la respuesta que ya dio el Tribunal de Luxemburgo en sentencia dictada el 16 de octubre de 2008 - asunto 313/2007 - Las preguntas que se formulan al tribunal de Justicia de Luxemburgo son: ¿La garantía de que el cesionario que adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva de la empresa no asume las deudas derivadas de deudas de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación de la unidad productiva, o a deudas laborales anteriores cuando en el procedimiento de insolvencia se dé lugar a esa protección como mínimo equivalente a la prevista en las directivas comunitarias debe considerarse única y exclusivamente respecto de las obligaciones directamente vinculadas a los contratos o relaciones laborales, o, en el contexto de una protección integral de los derechos de los trabajadores y el mantenimiento de empleo esa misma garantía debería extenderse a deudas laborales o de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación a un tercero?

En ese mismo contexto de garantía a los derechos de los trabajadores el adquirente de la unidad productiva puede recibir la garantía del Juez que tramita el concurso y acuerda la adjudicación no sólo respecto de los derechos derivados de los contratos de trabajo sino de deudas anteriores a la adjudicación que pudiera tener el insolvente con trabajadores que ya vieron extinguida su relación laboral o deudas anteriores de la Seguridad Social?

Quien adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva con el compromiso de mantener todos o una parte de los contratos laborales, subrogándose en los mismos, recibe la garantía de que no se le podrán reclamar o se le transferirán otras obligaciones del cedente vinculadas a los contratos o relaciones en las que se subroga, especialmente contingencias laborales anteriores de deudas de la seguridad social. En definitiva, se puede dar a la Directiva 23/2001 en cuanto a la transferencia de unidades productivas o

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empresas declaradas judicial o administrativamente insolventes y en liquidación, una interpretación que permita no sólo la protección de los contratos laborales, sino también la certeza de que el adquirente no deberá responder de deudas anteriores a la adquisición de dicha unidad productiva.

Se pregunta si la redacción dada al artículo 149.2 de la Ley Concursal Española en cuanto habla de sucesión de empresa es el pronunciamiento de derecho interno que exige el artículo 5.2 a) de la Directiva 23/2001 mencionada para que opere la excepción.

Y, de ser lo anterior así, si el auto de adjudicación que dicta el juez del procedimiento concursal con esas garantías y salvaguardas debe en todo caso vincular al resto de jurisdicciones o de procedimientos administrativos que pudieran iniciarse contra el nuevo adquirente respecto de deudas anteriores a la fecha de adquisición, determinando, por lo tanto, que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no puede dejar sin efecto el contenido del artículo 149.2 y 3 de la Ley Concursal .

Si, por el contrario, se entendiera que los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal no operan como la excepción del artículo 5 de directiva; entonces de solicita del Tribunal de Justicia que aclare si el régimen que prevé el artículo 3. 1 de la Directiva, sólo afectara a los derechos y obligaciones estrictamente laborales de los contratos en vigor, por lo que no deberán considerarse transferidos al adquirente en ningún caso derechos u obligaciones como los derivados de las cuotas de la Seguridad Social, u otras obligaciones sobre contratos laborales ya extintos antes de iniciarse el procedimiento de insolvencia.

Visto lo cual, la suspensión del curso de las actuaciones en el trámite previo a dictar sentencia acordando plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿La garantía de que el cesionario que adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva de la empresa no asume las deudas derivadas de deudas de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación de la unidad productiva, o a deudas laborales anteriores cuando en el procedimiento de insolvencia se dé lugar a esa protección como mínimo equivalente a la prevista en las directivas comunitarias debe considerarse única y exclusivamente respecto de las obligaciones directamente vinculadas a los contratos o relaciones laborales, o, en el contexto de una protección integral de los derechos de los trabajadores y el mantenimiento de empleo esa misma garantía debería extenderse a deudas laborales o de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación a un tercero?

2) En ese mismo contexto de garantía a los derechos de los trabajadores el adquirente de la unidad productiva puede recibir la garantía del Juez que tramita el concurso y acuerda la adjudicación no sólo respecto de los derechos derivados de los contratos de trabajo sino de deudas anteriores a la adjudicación que pudiera tener el insolvente con trabajadores que ya vieron extinguida su relación laboral o deudas anteriores de la Seguridad Social?

3) Quien adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva con el compromiso de mantener todos o una parte de los contratos laborales, subrogándose en los mismos, recibe la garantía de que no se le podrán reclamar o se le transferirán otras obligaciones del cedente vinculadas a los contratos o relaciones en las que se subroga, especialmente contingencias laborales anteriores de deudas de la seguridad social.

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4) En definitiva, se puede dar a la Directiva 23/2001 en cuanto a la transferencia de unidades productivas o empresas declaradas judicial o administrativamente insolventes y en liquidación, una interpretación que permita no sólo la protección de los contratos laborales, sino también la certeza de que el adquirente no deberá responder de deudas anteriores a la adquisición de dicha unidad productiva.

5) Se pregunta si la redacción dada al artículo 149.2 de la Ley Concursal Española en cuanto habla de sucesión de empresa es el pronunciamiento de derecho interno que exige el artículo 5.2 a) de la Directiva 23/2001 mencionada para que opere la excepción.

6) Y, de ser lo anterior así, si el auto de adjudicación que dicta el juez del procedimiento concursal con esas garantías y salvaguardas debe en todo caso vincular al resto de jurisdicciones o de procedimientos administrativos que pudieran iniciarse contra el nuevo adquirente respecto de deudas anteriores a la fecha de adquisición, determinando, por lo tanto, que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no puede dejar sin efecto el contenido del artículo 149.2 y 3 de la Ley Concursal .

7) Si, por el contrario, se entendiera que los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal no operan como la excepción del artículo 5 de directiva; entonces de solicita del Tribunal de Justicia que aclare si el régimen que prevé el artículo 3.1 de la Directiva, sólo afectara a los derechos y obligaciones estrictamente laborales de los contratos en vigor, por lo que no deberán considerarse transferidos al adquirente en ningún caso derechos u obligaciones como los derivados de las cuotas de la Seguridad Social, u otras obligaciones sobre contratos laborales ya extintos antes de iniciarse el procedimiento de insolvencia.

FALLAMOS

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el incidente y en el procedimiento principal incluida la Seguridad Social y el Juzgado de lo Social que tramita el procedimiento judicial contra la concursada y la adquirente de la unidad productiva, ordenando remitir testimonio de esta resolución con testimonio de los documentos referidos en el presente auto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que, previo trámite de admisión de la cuestión prejudicial, de cumplida contestación en su caso a la cuestión planteada.

Así lo dispone y firma José María Fernández Seijo, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona. Doy fe.

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