CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009)

Referencia 25000232700020070000401 Radicado 17248

Actor: FIDUCIARIA CENTRAL S.A. AUTORIDADES DISTRITALES FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Fiduciaria Central S.A., contra la sentencia de 14 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección CIA, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

El 6 de febrero de 2003, FIDUCIARIA CENTRAL S.A. presentó la declaración del impuesto predial por el periodo gravable 2003 correspondiente al predio ubicado en la Calle 33 A No. 68C -41.

El 27 de octubre de 2004, La Administración profirió el requerimiento especial No. 112298, en el que propuso modificar la liquidación privada e impuso sanción por inexactitud.

El 27 de julio de 2005, la Dirección Distrital de Impuestos profirió la Liquidación Oficial No. LOR 2005PEE - 203477, modificando la tarifa y confirmando la sanción.

Contra el mencionado acto, la demandante interpuso recurso de reconsideración [1]

, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 0.0.1. 063161 de 1°, de septiembre de 2006, confirmando el acto recurrido.

LA DEMANDA

Fiduciaria Central S.A. demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. LOR 2005PEE - 203477 de 27 de julio de 2005, y la Resolución No. P.D.1. 063161, de 1° de septiembre de 2006.

Como restablecimiento del derecho solicitó declarar la firmeza de la declaración privada y que se condene en costas a la demandante.

Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 647 y 746 del Estatuto Tributario; 25 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 64 del Decreto Distrital 807 de 1993.

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en virtud de los artículos 35 del C.C.A. y 97 del Decreto Distrital 807 de 1993, los actos administrativos deben estar debidamente motivados, lo cual no sucedió en el presente caso, si se tiene en cuenta la redacción de la liquidación oficial de revisión

[2] .

De otra parte, tampoco se respetó la presunción de veracidad de las declaraciones, establecida en el artículo 742 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa del Decreto Distrital 807 de 1993, pues la Administración profirió los actos demandados sin desvirtuarla no obstante tener la carga probatoria.

Se violaron los artículos 746 del Estatuto Tributario y 25 del Decreto Distrital 807 de 1993, porque no era posible reclasificar un inmueble destinado para vivienda para darle el carácter de predio urbanizado no edificado sin tener prueba para ello.

Los predios urbanizados no edificados son aquellos que se encuentran improductivos, es decir no están adecuados para ser habitados, ni se pueden utilizar para realizar actividades comerciales, industriales, etc, situación que no concuerda con la realidad del predio gravado, puesto que para enero de 2003, ya se encontraba construido con materiales de carácter permanente y era apto para ser habitado.

De otra parte, además de no haber desvirtuado la veracidad de la declaración privada, la Administración tampoco verificó las pruebas aportadas por la Fiduciaria.

La sanción por inexactitud es improcedente, toda vez que obedeció a una diferencia de criterios en relación con la tarifa aplicable, puesto que no se configuraron los supuestos del artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Es evidente que en la declaración privada no se consignaron datos falsos, inexistentes o simulados que dieran origen a la sanción

[3] .

LA OPOSICIÓN

El Distrito Capital, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la misma por considerar:

La sociedad demandante incluyó en la declaración una tarifa inferior a la que correspondía, porque la realidad material del predio objeto de gravamen demostraba que no se trataba de un destino 13 comercial zonal tarifa 1.0 por mil, sino un urbanizado no edificado. Esa declaración irregular llevó a la Administración a proferir un requerimiento especial.

No obstante habérsele notificado dicho acto, la sociedad nunca dio respuesta, ni aportó nuevas pruebas teniendo la oportunidad de hacerlo.

No se vulneró el debido proceso a la demandante, toda vez que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a todas las disposiciones legales y constitucionales pertinentes.

Las fotografías aportadas al expediente no permiten demostrar que para la fecha de causación del impuesto el predio se encontraba construido.

Tampoco es cierto que la Administración no hubiere tenido en cuenta las pruebas aportadas por la demandante, pues lo cierto es que una vez estas fueron debidamente valoradas, se estableció que no eran conducentes para desvirtuar la clasificación de urbanizado no

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edificado.

Las pruebas aportadas por la demandante, tales como las fotocopias de fotografías, facturas de ventas y comprobantes de egresos, no permitían ni siquiera individualizar el predio y mucho menos la existencia de contrición alguna en el mismo.

En conclusión, conforme a la Resolución No. 2555 de 1988, para que un predio pueda ser considerado como construido se requiere el elemento de permanencia, unido a la consolidación de materiales para proteger a las personas o cosas. Construcciones temporales, tales como casetas, oficinas de ventas y demás construcciones para almacenar materiales no están comprendidas dentro de esta definición.

En el presente caso no se presentó la diferencia de criterios alegada y en consecuencia, la sanción por inexactitud es procedente.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 14 de mayo de 2008, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Conforme a los artículos 97 y 100 del Decreto Distrital 807 de 1993 y o 712 del Estatuto Tributario Nacional el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión deben dar a los contribuyentes todos los elementos necesarios para conocer plenamente todas las glosas que pretende que se modifiquen para garantizar el debido proceso.

En el presente caso los actos demandados reúnen tales elementos de juicio; pues le permiten al contribuyente conocer los valores, los renglones y las razones por las cuales se produjo la clasificación oficial.

En relación con la vulneración de los artículos 746 del E.T. y 25 del Decreto Distrital 807 de 1993, consideró que en virtud del Decreto Distrital 352 de 2002, se deben tener en cuenta las características físicas, jurídicas y económicas del predio para establecer su tarifa.

Para determinar las características particulares de cada predio es indispensable acudir al catastro, teniendo en cuenta la importancia de la función catastral que es especial y pública, gracias a la cual tanto la Administración como los particulares cuentan con una base de datos debidamente clasificada para establecer la valoración y cuantificación de su denuncio de impuesto predial unificado

[4] .

Dentro de los diferentes procesos que componen el catastro, pueden ocurrir mutaciones catastrales que implican la modificación de las condiciones que han sido allí consignadas. Sin embargo, ello no es óbice para, negar su existencia lo que sucede es que en ese caso la carga probatoria de los cambios operados en un inmueble le corresponde al declarante, que es el poseedor del inmueble (art. 187 Decreto 1333 de 1986).

Los artículos 62, 63, 69 Y 159 de la Resolución 2555 de 1998 del Instituto Agustín Codazzi, consagran los elementos necesarios para poder considerar la reunión de elementos materiales como construcción o edificación.

Dentro del boletín catastral para 1° de junio de 20 03 no se encontró registrada ninguna edificación, la que trató de acreditar como existente la parte actora con copias de informe de auditor de obras, testimonios y relaciones de cuentas de cobro. Sin embargo, el análisis de

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tales medios probatorios no acreditó para la fecha de causación del impuesto, que existiera alguna edificación que permitiera aplicar la tarifa de 7 por mil.

Además, en relación con las pruebas testimoniales se encontró contradicciones entre lo afirmado por los señores Gómez Sánchez y Rodríguez Pachón respecto de la existencia de edificaciones. De otra parte la actora tampoco aportó la licencia de construcción que acreditase que se autorizó la construcción que afirma la fiduciaria.

La sanción por inexactitud es procedente, toda vez que no se encontró diferencia de criterios conforme a lo, dispuesto en el artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993.

LA APELACIÓN

La demandante impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando los cargos expuestos en la demanda.

Agregó que los argumentos de la sentencia apelada eran erróneos, puesto que los aspectos formales y demás trámites que citó el Tribunal, tales como la licencia, o el registro ante catastro, no determinan la realidad del predio, la que sí demostró la parte actora con los medios que aportó, que no fueron debidamente valorados.

Lo anterior también implicó una indebida interpretación del Decreto Distrital 352 de 2002, que no exige los requisitos a que hizo referencia el Tribunal.

De otra parte, conforme a lo establecido en el Diccionario de la Real Academia y en la Resolución No. 255 de 1988 del Agustín Codazzi, basta con que las construcciones que se están realizando tengan por destino, ser utilizadas para vivienda, y no es necesario que la obra se encuentre finalizada.

Señaló que al mantenerse la sanción por· inexactitud, se están vulnerando los artículos 29 y 83 deja Constitución Política, toda vez que se está presumiendo que los actos que realizó la sociedad carecieron de buena fe.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el o recurso de apelación. El Distrito demandado guardó silencio.

En esta etapa procesal el Ministerio Publico no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debatió en la primera instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Tributaria Distrital modificó la declaración del impuesto predial presentada por la demandante por el año gravable de 2003.

De acuerdo con la litis corresponde a la sala determinar cuál era la tarifa aplicable en el denuncio de impuesto predial unificado, para el predio ubicado en la Calle 33 A No. 68C -41 por el periodo gravable 2003. Sobre el particular esta corporación ya se ha pronunciado

[5] , y es del caso reiterar lo que se ha dicho en otras oportunidades puesto que no hay

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circunstancias que ameriten un cambio de posición.

En efecto ha dicho este órgano jurisdiccional que el impuesto predial unificado, tiene su desarrollo legal con la Ley 44 de 1990, es un tributo municipal que grava la propiedad inmueble o su posesión, bien sea en áreas urbanas, rurales o suburbanas.

Este impuesto es de tipo real en cuanto recae sobre el valor del inmueble, sin consideración a la calidad del sujeto pasivo (propietario o poseedor). y sin tener en cuenta los gravámenes y deudas que el inmueble soporta.

El artículo 4º de la Ley 44 de 1990 reguló la tarifa del impuesto predial, señalando que sería fijada por los respectivos concejos municipales, entre el 1% y el 16% de la base gravable, atendiendo los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la formación o actualización del catastro. Los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados pueden estar sujetos a tarifas superiores, sin que excedan del 33 por mil.

Para estos efectos los inmuebles han sido clasificados en las normas tributarias distritales como rurales suburbanos y urbanos y estos últimos en: residenciales, industriales, comerciales, de entidades del sector financiero, de empresas industriales y comerciales del Estado, de uso cívico institucional, urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados.

Ese impuesto es anual y se causa el 1º de enero del respectivo año gravable, lo que implica que se deben tener en cuenta las características jurídicas, físicas y económicas de los predios para ese momento, las cuales permiten identificar los elementos del impuesto. Para determinar las circunstancias ·particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto al momento de su causación es imperativo acudir al catastro, como quiera que éste constituye el "inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, Jurídica, fiscal y económica” (Art. 2° Dec. 3496 de 1983).

Teniendo en cuenta su finalidad, actividades y características técnicas, el catastro permite contar con una información actualizada y clasificada de los inmuebles la cual tiene una incidencia fundamental para la determinación del impuesto predial.

A partir de la información catastral, los distritos y municipios pueden obtener los datos que les permitan fijar el impuesto predial. El catastro es el punto de partida del proceso del impuesto predial que será tan eficaz como eficiente sea la actualización y objetividad del Catastro.

Quien aparece en el catastro como propietario o poseedor es, en principio, el sujeto pasivo del impuesto, y dependiendo de la situación física del predio, como de su destinación, o de si está o no edificado, puede señalarse la tarifa. En relación con la base gravable el avalúo catastral señala el valor mínimo por el cual se puede declarar un inmueble. Todos estos elementos que aparecen en el registro catastral deben ser tenidos en cuenta tanto por el contribuyente, como por el fisco al momento de determinar el impuesto predial.

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en las etapas de formación o actualización

[6]

, o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser

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informados por los propietarios o poseedores a las oficinas de catastro [7]

La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial la situación real del inmueble a 1º de enero del respectivo año.

Ahora bien, cuando se presenten mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes,' pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos la carga probatoria le corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro, y a su vez las autoridades deben formar y actualizar ,los respectivos catastros. El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la Administración pública, es la que debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos. Las tarifas del impuesto predial vigentes para el periodo que se discute estaban contenidas en el artículo 19 del decreto distrital 352 de junio de 2002, "que compiló las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales", para los predios urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados con área superior a 100 m2, a los cuales les correspondía un impuesto del 33%. Esta disposición señalaba en el parágrafo segundo que se aplicarían, en lo pertinente, las definiciones contenidas en el Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, ''por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones".

Toda vez que la norma se remite expresamente a las definiciones acogidas por el Concejo en el Acuerdo 6 de 1990, debe dársele a las expresiones utilizadas su significado legal, de conformidad con el artículo 28 del Código Civil.

De acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 403, 404, 406, 407 y 443 del Acuerdo 6 de 1990, los predios "urbanizables no urbanizados" son los terrenos situados en áreas urbanas o suburbanas que no han tenido un proceso de desarrollo por urbanización o por construcción

[8]

, es decir, no han sido dotados de infraestructura, ni de los demás servicios básicos.

Los predios situados dentro de terrenos que han cumplido su proceso de desarrollo por urbanización, pero en los que no se han levantado construcciones o edificios, se denominan "predios urbanizados no edificados".

Para estos terrenos el artículo 4º de la Ley 44 de 1990 previó una tarifa de impuesto predial mayor, frente a la de los demás predios edificados, con amparo en la Constitución Política, que actualmente dispone en el artículo 58 que "La propiedad es una función social que implica obligaciones".

Para establecer si los predios son "urbanizados no edificados", es relevante a definición de los conceptos de "edificio" y de "otras construcciones" contenida en el Artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi

[9]

"1. Edificios: A la reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a proteger contra la intemperie a personas, animales o cosas;

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2. Otras construcciones: A la reunión de materiales consolidados con carácter de permanencia, sea en la superficie del suelo o en su interior, con destinación diferente a la señalada en el numeral anterior..."

En el presente caso la demandante señaló que, para el primero de enero de 2003, en el predio existía una construcción, la cual tenía por destinación la vivienda.

Al respecto y de acuerdo con las precisiones hechas anteriormente, es pertinente acudir al contenido del registro catastral expedido en 2003, que obra en los cuadernos de antecedentes, en el cual no se determinó que para tal fecha existiere construcción alguna, por tanto, catastralmente el inmueble no ha sido edificado.

Esta situación física que figuraba en catastro para el inmueble de la demandante, debía ser tenida en cuenta por el Distrito en el proceso de determinación del impuesto predial y así mismo por la contribuyente al presentar su declaración por el año 2003, sin perjuicio de que se acreditase que el predio sufrió mutaciones que alteran sus condiciones y, por lo mismo, la tarifa a aplicar.

Para demostrar que a primero de enero de 2003 existían construcciones en el inmueble en discusión, la demandante aportó los siguientes documentos:

• Copia de informe de interventoría de febrero 5 de 2003 (FI. 12). • Copias de fotografías sin fecha tomadas al predio (Fls. 22 y 23). • Relación de facturas (Cuaderno de antecedentes).

Además solicitó la práctica de tres pruebas testimoniales.

De acuerdo con las definiciones ya transcritas, contenidas en la Resolución 2555 de 1988 del IGAC, para entender que una estructura corresponde a los conceptos de "edificios" y "otras construcciones" es relevante el carácter de permanencia en la reunión de los materiales consolidados.

Los elementos ubicados en los inmuebles no permiten concluir que en ellos, a 1º de enero de 2003, hubo un "desarrollo por construcción", es decir, que las estructuras y las edificaciones existentes en ese momento son viables y aptas para el desenvolvimiento de los usos permitidos.

[10]

En el informe de interventoría de febrero 5 de 2003 (Fls. 64 a 75 del C.A.), se realiza un análisis del proyecto, en el que se estableció la situación de cada una de las etapas del mismo, pero no se ofreció ninguna información sobre la existencia de las construcciones cuya existencia alegó la demandante en este proceso.

De otra parte, en este mismo medio probatorio se hace mención a que se otorgó viabilidad a los servicios públicos domiciliarios, pero no se indicó que estuvieran funcionando en debida forma.

Así mismo, las fotocopias de fotografías aportadas, como bien lo señaló o el Tribunal, en primer término no permiten determinar la fecha en que se tomaron, y tampoco sirven para constatar que se trata del predio objeto de gravamen, lo que las hace no idóneas.

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no aparece el área de construcción, como se señaló con anterioridad.

Por último, los testimonios que obran dentro del expediente (Fls. 299 a 301) tampoco son concluyentes, toda vez que incluso se contradicen como lo demostró el Tribunal en el folio 332 de la sentencia de primera instancia.

Cabe anotar además, que para determinar si un predio tuvo un desarrollo por construcción, es decir, que fue edificado, no basta que exista una "construcción", entendida como la simple reunión de materiales consolidados, sino que se requiere que ésta sea viable y apta para el desarrollo de los usos permitidos, lo que no ocurre en el presente caso.

La demandante tenía a su alcance medios probatorios directos, como las memorias de tomas aéreas efectuadas por las entidades encargadas de la formación catastral en el Distrito o el Instituto Colombiano Agustín Codazzi, a las que habría podido acudir la sociedad, para desvirtuar, si fuere de caso, la conclusión a la que llegó la Administración, como no lo hizo el cargo no prospera.

De otro lado, encuentra la Sala que la sanción por inexactitud es procedente, toda vez que las consideraciones anteriores descartan la existencia de diferencia de criterios respecto de la tarifa a aplicar porque aplicó una tarifa que está prevista para los predios construidos, sin acreditar que el predio motivo de gravamen estuviese construido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo" Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de 14 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A".

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente

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WILLIAM GIRALDO GIRALDO HECTOR J. ROMERO DIAZ

[1]

El recurso fue interpuesto el 5 de octubre de 2005

[2]

Citó la sentencia del Consejo de Estado de 12 de julio de 2002, Exp. 12542, MP María Inés Ortíz Barbosa

[3]

Citó la sentencia del Consejo de Estado de 4 de junio de 1999, Exp. 9253

[4]

Citó las sentencia del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2007, Exp. 14738 M.P. Ligia López Díaz y la sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 16321, M.P. Ligia López Díaz.

[5]

Consejo de Estado, sentencia de 8 de noviembre de 2007, Exp. 15858 y sentencia de 24 de octubre de 2007, Exp. 15854, M.P. Ligia López Díaz.

[6]

Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986.

[7]

Artículo 187 ib,

[8]

Desarrollo por construcción comprende las acciones encaminadas a la construcción de edificios, su ampliación, adecuación o remodelación.

[9]

De acuerdo con el artículo 182 del Decreto 1333 de 1986, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi es la entidad que establece las normas técnicas para las labores catastrales.

[10]

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