Santiago, diez de abril de dos mil catorce. Vistos:

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Primero: Que el recurso deducido por la parte de “Constructora

EMEX limitada” pretende se declare la nulidad del laudo dictado por los árbitros Dyala Jiménez y Nicolás Ulmer, por contener decisiones que contravienen el orden público de Chile, fundándose en la causal de nulidad contemplada en el artículo 34 letra b) de la Ley 19.971.

El primer motivo de nulidad se hace consistir en la violación al derecho público del país por infracción a las normas sobre el debido proceso, artículo 34 letra b) ii) de la Ley 19.971, conculcándose el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política que garantiza un racional y justo procedimiento, como también los artículos 18 y 26 de la Ley 19.971 que establecen la igualdad de las partes, al excluirse un medio probatorio relevante para la resolución del asunto controvertido.

Al efecto señala la recurrente que los hechos controvertidos del juicio tienen un alto nivel de complejidad y que fueron ampliamente discutidos por las partes. EMEX antes de interponer su demanda recopiló informes de diversos profesionales para proporcionar ordenadamente al tribunal los múltiples antecedentes probatorios, solicitándose formalmente en la demanda la designación de un perito, lo que está expresamente contemplado en la cláusula compromisoria convenida por las partes y en la “Decisión Procesal” N° 2 letra k), petición que fue denegada por el tribunal “por el momento”, sin entregar ningún otro fundamento y aunque dedujo reposición en contra de esta resolución, ella se mantuvo, ordenándose seguir con el procedimiento y recibir la prueba testimonial, interrogándose a los testigos, dentro de los cuales figuraban

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los expertos presentados por las partes, los que no tiene el carácter de peritos puesto que fueron contratados por los litigantes en apoyo de sus pretensiones. En la audiencia oral de prueba reiteró su petición, pero la presidenta del tribunal señaló que no era un asunto pendiente y que si no había una petición de común acuerdo nada existía por resolver al respecto, decisión que fue acordada con el voto en contra del miembro del tribunal Sr. Amunátegui, quien sostuvo que se trataba de un decisión en contra del derecho público chileno, que irroga nulidad.

Agrega que en laudo se objeta la forma como EMEX acompañó los documentos sosteniendo que ello hizo difícil al tribunal identificar y verificar las diferentes denuncias y reclamos hechos por la demandante, lo que pone de manifiesto que era necesario contar con el informe de un perito que los auxiliara en este sentido, tratándose de una afirmación que contraviene el orden público chileno al exigir requisitos y condiciones para la prueba documental que la ley no contempla. Luego el laudo se remite a la opinión de los expertos, los que, como se dijo, no tienen la calidad de peritos, que no coincidieron en ninguna de sus opiniones y aunque el tribunal alude a su petición como a la “opinión de un tercer experto” esto es erróneo, porque nunca se designó un perito judicial, calificando su reiterada solicitud como un “acoso procedimental” y sancionándolo con el pago de las costas de la causa. Se refiere luego a la forma como se produjo la vulneración a la normativa que estima infringida.

El segundo motivo de nulidad lo refiere a la vulneración al orden público, en cuanto a la comparecencia en juicio ante los tribunales chilenos, causal del artículo 34 letra b) apartado ii) de la ley ya mencionada. Sostiene al respecto que un tribunal con sede en Chile, permitió que una de las partes fuera representada en juicio por abogados que no han cumplido con lo exigido por el artículo 527 del Código Orgánico de Tribunales y el artículo 1° de la Ley 18.120 que regula el

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ejercicio de la profesión. Refiere que las partes acordaron que el arbitraje se llevaría cabo en Santiago de Chile y que se aplicaría la ley chilena en todo aquello que no estuviera regulado por el acuerdo arbitral, por lo que sobre el particular regían la normas que regulan el ejercicio de la profesión, lo que no fue respetado por los profesionales que representaron a ESO, que eran abogados de nacionalidad francesa y que no cumplieron con los requisitos para dar validez a su comparecencia, habiendo intervenido en todas las actuaciones del juicio, lo que resulta especialmente grave si se considera que la presidenta del tribunal conoce la ley chilena sobre la materia. Sus actuaciones son nulas, lo que no es producto de una inadvertencia procesal, sino de su empecinada afirmación que no es aplicable la ley chilena, posición que el laudo también recoge sosteniendo que la ley chilena “…tiene muy poca o ninguna incidencia en la apropiada y necesaria resolución de la disputa…”. Manifiesta que la única manera de reclamar de este vicio es el presente recurso.

La tercera causal de nulidad dice relación con la infracción a las normas imperativas de orden público contenidas en los artículos 144 y 146 del Código de Procedimiento Civil y la cláusula 33 Anexo C del contrato, que fija el procedimiento respecto de las costas del juicio. Esta última norma señala que el laudo interpretará fielmente los términos del contrato y en lo que respecta a los asuntos que no hubiesen sido tratados en este, el laudo se basará por analogía en la ley chilena. No obstante que se acordó que los costos y honorarios del arbitraje serán determinados y prorrateados por el tribunal, el laudo hace caso omiso de dichas reglas, incurriendo en faltas y abusos que reflejan un favorecimiento injusto y desproporcionado hacia ESO y sus abogados, en perjuicio de EMEX, que fue la única parte que obtuvo en la sentencia, además de contar con un voto disidente. Señala que fue condenada a pagar un total de US$ 626.000, sin que el laudo proporcione datos ni referencias que justifiquen

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estos cobros abusivos, pasando por alto que no fue totalmente vencida, dejando de hacer un prorrateo como está ordenado en la cláusula arbitral. Aún en el caso que no existiera esta cláusula, estaba el deber de recurrir por analogía a la ley chilena, no obstante los sentenciadores de mayoría hacen consideraciones inadmisibles y carentes de todo lógica, justificando la sanción del pago de las costas “… por haber desencadenado un procedimiento de arbitraje internacional que involucró una considerable cantidad de tiempo y recursos…”.

Como última causal, señala la vulneración del orden público al infringirse las normas imperativas de los artículo 1445, 1546, 1560, 1698 y 1174 del Código Civil, refiriéndose la recurrente a las consideraciones que hace el voto de minoría correspondiente al árbitro Sr. Amunátegui, que es fundamental al momento de decidir sobre la procedencia del recurso, porque a las razones de orden público procesal, se agregan aquellas relativas a la contratación, a la prueba y la sentencia que menciona el disidente que tienen el rango de orden público en el Código Civil chileno. Transcribe las consideraciones respectivas y señala que ellas constituyen una discrepancia con el laudo de mayoría, que desatiende normas imperativas del orden público interno sobre la interpretación y cumplimiento de los contratos bajo las reglas de la buena fe.

Segundo: Que la parte recurrida hizo observaciones sobre la

nulidad deducida y en tanto ellas son coincidentes con las alegaciones que formuló en estrados, es pertinente referirse a las mismas.

Sostuvo que Emex está desconociendo las reglas de procedimiento aplicables al arbitraje internacional que ella misma pactó y tramitó, aludiendo a que la prueba pericial y documental no se tramitó como debe hacerse en juicios ordinarios civiles chilenos, objetando la actuación de

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abogados extranjeros luego de haber litigado durante todo el juicio sin hacer reparos, lo que constituye una conducta procesal abusiva.

En cuanto al primer motivo de nulidad señala que los tribunales arbitrales internacionales no están obligados a nombrar un tercer perito a solicitud de parte, siendo común en estos juicios que las partes presenten informes periciales que denominan informes de expertos, lo que hacen junto con la demanda o su contestación y en caso de discrepancia, que es lo común, el tribunal tiene distintas formas para lograr su convicción, siendo uno de ellas la de contra interrogarlos en una audiencia oral, en razón de lo cual el nombramiento de un tercer experto es solo una alternativa a discreción del tribunal arbitral. Así también lo establece el artículo 26 de la Ley 19.971, cuando señala que el tribunal arbitral podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas, por lo que tratándose de una facultad del tribunal no es pertinente entenderla como un derecho de las partes. Agrega que la cláusula arbitral también contempla como una facultad la designación de expertos y otro tanto se estableció en la Orden Procesal N° 2.

En cuanto el segundo vicio de nulidad que se invoca, señaló que la práctica internacional en esta clase de juicios es que las partes sean defendidos por los mejores estudios de abogados del mundo con independencia de su país de origen, a lo que debe agregarse que la ley 19.971, no establece en ninguna parte que los arbitrajes debe ser tramitados por abogados chilenos. Expresó que la naturaleza y flexibilidad del arbitraje internacional, permite que las partes puedan pactar un derecho sustantivo distinto del derecho de la sede, por lo que el conocimiento que se tenga de este último pierde relevancia, el que muchas veces ni siquiera es aplicable a la controversia, a lo que debe agregarse que los árbitros son por regla general son de países distintos al de la sede y al del derecho de fondo aplicable. Expresó que el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro de Arbitraje

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y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago contempla expresamente en su artículo 18 N° 1 que las partes pueden ser defendidas por las personas que quieran, sin importar su nacionalidad ni título profesional. Sin perjuicio de lo dicho expresa que la recurrente conoció desde el comienzo del arbitraje el hecho que ESO estaba representada por abogados extranjeros, lo que nunca fue objetado, por lo que ahora no puede formular esta alegación ya que el artículo 4° de la ley 19.971 se lo prohíbe por haber producido al renuncia a objetar. Finalmente, señala que de haberse producido un perjuicio con ello, sólo ESO sería la afectada y tendría la titularidad para reclamar de este vicio.

Respecto del tercer vicio denunciado relativo a la condenen costas, sostuvo que el tribunal no ha vulnerado el orden público chileno al condenar a EMEX en costas, alegando que solo estaba facultado para prorratear por mitades, señala que esta afirmación es incorrecta porque sí tenía facultades para distribuir las costas de la manera que estimara apropiada y tampoco es efectivo que la haya condenado al pago de totalidad de ellas, puesto que lo hizo fue prorratearlas en una mayor proporción para EMEX en atención a que perdió prácticamente la totalidad de sus pretensiones y tuvo una conducta procesal abusiva. Las partes otorgaron al tribunal la facultad para distribuir las costas libremente, según se dejó establecido en el numeral 33 del Anexo del contrato celebrado entre EMEX y ESO, sin que ninguna parte se diga que prorrateo deba ser hecho en partes iguales. La decisión del tribunal de imponer a EMEX un mayor grado en el prorrateo, obedeció también a la enorme diferencia que se produjo en los costos de litigación en el juico al que Eso fue arrastrada y que lo obligó a contratar abogados expertos en la materia y cubrir gastos en viajes y recursos asociados al arbitraje.

En cuanto al cuarto motivo para solicitar la nulidad, sostuvo que el vicio no existe y que las alegaciones que se formulan son propias de un

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recurso de apelación, las que ya fueron conocidas y resueltas durante el arbitraje.

Tercero: Que, entonces, se trata de determinar si el haberse

negado la prueba pericial solicitada; permitir que una de las partes litigara con abogados extranjeros; se haya dispuesto una condena en costas desconociendo lo acordado por las partes y haberse interpretado el contrato que liga a las partes, sin sujetarse a la normativa que la ley nacional establece, constituyen infracciones al orden público de Chile, que es la causal contemplada en el artículo 34 N° 2 letra b), apartado ii), que sirve de fundamento al recurso.

Si se considera el orden público como el conjunto de normas que buscan proteger el interés general o público de un país, siendo su cumplimiento necesario e imperativo, se debe determinar si en cada una de las situaciones que denuncia el recurso estuvo comprometido el mismo, en términos tales que los jueces y el laudo no pudieron ignorarlas y al incurrir en esta falta, debe necesariamente anularse la sentencia dictada.

En lo que concierne al primer hecho, es preciso tener en cuenta que en el derecho interno el informe de peritos está establecido como medio de prueba del cual pueden valerse las partes, siendo obligatorio sólo cuando está expresamente ordenado por la ley, por lo que de no ser así, será facultativo para el tribunal dar lugar a esta probanza si lo estima necesario, todo ello según lo señala la normativa respectiva del Código de Procedimiento Civil. Debe considerarse también que el artículo 26 de la Ley 19.971, que regula este arbitraje internacional, señala que salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas que determinará.

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En consecuencia, la normativa citada, a la que el tribunal necesariamente debía sujetarse, no ha sido infringida puesto que al negar la diligencia de prueba solicitada no hizo más que ejercer sus facultades, debiendo entenderse que no la consideró necesaria, bastándole los informes de expertos acompañados por las partes, los que si bien no pueden ser considerados como prueba pericial propiamente tal, constituyen antecedentes que estimó suficientes para su decisión. No puede existir infracción al orden público chileno, si la propia ley da sustento a la decisión del tribunal. Por otra parte, la recurrente no demostró cómo al haberse prescindido de la prueba que ofreció, el laudo incurre en errores en la apreciación de los hechos controvertidos en términos tales que resultare imprescindible su anulación.

Respecto del segundo motivo de nulidad que reprocha la actuación de abogados extranjeros representando a la demandada, que no están habilitados para litigar en Chile, se debe tener presente que el presunto vicio que ello importaría lo sería en perjuicio de la propia demandada, que ningún reclamo hizo y, por el contrario, validó su actuación. La normativa que invoca la recurrente es plenamente aplicable para los juicios tramitados ante tribunales chilenos, carácter que no tiene el tribunal arbitral, a lo que debe agregarse que la controversia lo era respecto del contrato celebrado y sólo en defecto de sus propios términos cobraba vigencia la ley sustantiva chilena y en tanto esta fuera conocida por los mandatarios judiciales nada impedía su actuación. Debe agregarse a lo dicho que, en todo caso, la recurrente aceptó la actuación de tales mandatarios durante todo el juicio, sin que ningún reparo formulara al respecto, razón por la que no resulta procedente que ahora pretenda la nulidad de la sentencia por este hecho que, como se dijo, en nada la perjudicó.

En cuanto a la afectación del orden público chileno con motivo de la regulación de las costas, difícilmente puede entenderse que un asunto

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de índole económica y que concierne sólo a las partes, regulado por la normativa que se invoca, pueda considerarse como de interés general y, por ende, de orden público. Si bien es deber del tribunal emitir pronunciamiento en su sentencia sobre las mismas, nada impide que las partes acuerden lo que estimen conveniente a sus intereses, como aconteció en el presente caso, debiendo considerarse además, que el tribunal razonadamente y en uso de sus atribuciones resolvió sobre el particular como queda de manifiesto en el párrafo VI del laudo referido a los costos del arbitraje, no incurriendo por ello en algún vicio que habilite para declarar la nulidad del mismo.

Finalmente, las infracciones que se denuncian a la normativa sobre la interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil chileno, no se aprecian de la lectura del laudo ni tampoco la recurrente las precisó de manera detallada para demostrar cómo su inobservancia configura un vicio que atenta contra el orden público. Es preciso considerar también, que la controversia debía resolverse a la luz de las cláusulas del contrato y de los hechos acreditados, en defecto de lo cual podía acudirse al derecho nacional, como lo anterior no ocurrió, no es pertinente alegar su infracción.

Cuarto: Que se concluye entonces, que ninguna afectación al

orden público chileno se cometió durante la tramitación del juicio y en el laudo que le puso término, por lo que la nulidad no puede prosperar. Los fundamentos del recurso evidencian más bien la disconformidad de la demandante con el laudo pronunciado, argumentándose sobre la base el voto de minoría, que por muy respetable que sea el punto de vista jurídico que expresa, no refleja más que la opinión fundada de su autor, no siendo bastante para concluir que el juicio y la sentencia adolecen de vicios que le restan validez.

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Por estas consideraciones, se rechaza el recurso de nulidad deducido en contra del laudo dictado en el juicio arbitral internacional caratulado “Constructora EMEX Limitada con Organización Europea para la Investigación Astronómica en el Hemisferio Sur ESO”, con costas.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Redacción del ministro Carlos Gajardo Galdames. Rol Corte N° 9211-2012

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de

Santiago, presidida por el ministro señor Carlos Gajardo Galdames e

integrada, además, por la fiscal judicial señora María Loreto Gutiérrez Alvear y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida. No firma la Fiscal señora Gutiérrez, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diez de abril de dos mil catorce, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.

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