al oficio No.
03777
27 de abril, 2012 DCA-0970 Señora
Maureen Clarke Clarke Presidenta Ejecutiva
Instituto Nacional de las Mujeres Estimada señora:
Asunto: Se otorga autorización al Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU) para contratar mediante contratación directa concursada los servicios de 9 personas capacitadoras, 5 profesionales consultores y 1 profesional para apoyo logístico, limitados a productos específicos necesarios dentro del programa Avanzamos Mujeres, hasta el 31 de diciembre de 2012 como máximo y por el monto total de ¢76.650.000.00
Damos respuesta a su oficio PE-282-03-2012 mediante el cual se solicita la autorización para contratar de forma directa los servicios de 9 personas capacitadoras, 5 profesionales consultores y 1 profesional para apoyo logístico, limitados a productos específicos necesarios dentro del programa Avanzamos Mujeres, por un monto total de ¢76.650.000.00
Mediante oficio PE-319-04-2012 se brindó información adicional producto de un requerimiento efectuado por este Despacho.
I. Antecedentes y Justificación de la solicitud.
1. Que esta Contraloría General autorizó mediante oficio No. 03886 (DCA-1140) del 3 de mayo de 2011, la contratación directa concursada de los servicios de 11 personas capacitadoras, 4 consultores profesionales y 1 profesional de apoyo, por un monto anual de ¢81.600.000 por el plazo de 8 meses. 2. Que el 6 de diciembre de 2011 mediante oficio No. PE-1413-11-2011, la Presidencia Ejecutiva del INAMU solicitó la creación de 29 plazas consideradas indispensables para la operación del Programa Avanzamos Mujeres, aportando al trámite la aprobación formal de la creación de las Unidades Regionales Central y Huetar Norte por parte de MIDEPLAN cuya ausencia se había utilizado como argumento para denegar las plazas en una solicitud planteada por el INAMU con anterioridad.
3. Que en fecha 3 de enero de 2012 el INAMU recibió el oficio No. STAP-2744-2011 emitido por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria mediante el cual se comunica la denegatoria de la creación de las plazas en razón de la Directriz Presidencial 013-H según la cual no es posible la creación de plazas en el sector público.
4. Que existen fondos suficientes para atender las obligaciones derivadas de la contratación por un monto de ¢76.650.000.00
II. Criterio del Despacho.
Como regla de principio establecida a nivel constitucional, todas las compras en que se utilicen
fondos públicos deben observar los procedimientos ordinarios de contratación administrativa. No
obstante lo anterior, se han establecido excepciones en razón del interés público que media en
materia de contratación administrativa, a través de normas de carácter legal y reglamentario.
Tales normas han establecido supuestos en los cuales se faculta a la Contraloría General de la República en ciertos casos, autorizar la utilización de procedimientos sustitutivos a los ordinarios cuando, tal y como lo dispone el artículo 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) “se acreditensuficientes razones para considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos”.
Bajo la misma línea, el Reglamento a la citada ley (RLCA) en su numeral 138 posibilita que esta Contraloría General autorice, entre otros, la contratación directa “cuando existan razones suficientes para
considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos”
De tales disposiciones se deriva el deber de este Despacho de efectuar un análisis casuístico a fin de determinar que en efecto la propuesta de aplicar un procedimiento de excepción se configura la más apta o única para satisfacer el interés público inmerso en la contratación, para lo cual han de observarse las justificaciones brindadas por la Administración de cara a la situación planteada.
Ahora bien, como aspecto preliminar respecto a la situación que enfrenta la Administración conviene remitir a los antecedentes que originaron la autorización brindada por este Despacho mediante oficio No. 03886 (DCA-1140) del 3 de mayo de 2011, retomados y referenciados por la propia Administración en su oficio de solicitud.
Entre ellos, vale recordar que el INAMU se encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de objetivos dirigidos a procesos de formación humana en el marco de la Ley 7769 denominada “Atención a mujeres
en condiciones de pobreza”.
Dentro de los objetivos y disposiciones de tal ley se enmarca el programa Avanzamos Mujeres, el cual constituye un mecanismo para brindar atención a mujeres en condiciones de pobreza y que entre sus objetivos se encuentra el garantizar el mejoramiento de las condiciones de vida de las mujeres mediante un proceso de formación integral que comprende capacitación en formación humana, técnico laboral, re-inserción educativa, re-inserción laboral, desarrollo de procesos productivos, entre otros.
Manifiesta la Administración que mediante oficio No. PE-1413-11-2011, la Presidencia Ejecutiva del INAMU solicitó la creación de 29 plazas consideradas indispensables para la operación del Programa Avanzamos Mujeres.
No obstante, se produjo la denegatoria de la creación de totalidad de plazas por cargos fijos requerido para la ejecución del programa Avanzamos Mujeres, denegatoria comunicada mediante oficio No. STAP-2744-2011 emitido por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, en razón de la Directriz Presidencial 013-H según la cual no es posible la creación de plazas en el sector público.
En razón de ello, hace ver ese instituto, lo siguiente:
“la contratación de servicios que visualiza como la única medida paliativa para atender las necesidades más urgentes del programa, lo que implicaba readecuar las funciones de las personas funcionarias y contratar por servicios profesionales al menos los productos más urgentes, para cumplir con la meta fijada para ese año en cuanto a formación humana de mujeres. / En este momento, la institución se encuentra en la misma situación ya que, pese a los esfuerzos realizados para que la Autoridad Presupuestaria creara las plazas, se impone lo dispuesto en la directriz Presidencial aun y cuando esto implica incumplir con las obligaciones legales contenidas en la Ley No. 7769 “Atención a Mujeres en Condiciones de Pobreza” y No. 8563 “Fortalecimiento Financiero del Instituto Mixto de Ayuda Social” que establece que es responsabilidad del INAMU financiar y ejecutar la capacitación para mujeres en condiciones de pobreza”. (Oficio No.
PE-282-03-2012)
Se destaca que las mujeres población meta del programa se enfrentarían ante un impedimento para accesar al programa por carencia de recurso humano para su atención, pudiendo considerarse violentados sus derechos fundamentales al negarse una capacitación requerida, pese a existir los fondos para ello, por cuanto afirma la Administración que se incurriría en una “sub ejecución presupuestaria que deriva de no
poder utilizar los recursos con que cuenta el INAMU para cubrir el recurso humano que ejecute la capacitación requerida por las mujeres (…) se cuenta con el presupuesto pero existe una imposibilidad (…) para ejecutar el dinero” (oficio No. PE-282-03-2012)
Además, se indica de forma expresa por la Administración que se trata de un número distinto de profesionales y de productos distintos, en razón de la necesidad de que exista coherencia entre las acciones a ejecutar por las personas a contratar en relación con los productos ya obtenidos con la contratación anterior y a la diferenciación de tareas a ejecutar por parte de los funcionarios para la ejecución eficaz del programa con los recursos humanos existentes.
Al respecto señala:
“Con el ánimo de no incurrir en fraude de ley y evitar el mantenimiento de las condiciones de la
anterior autorización el INAMU se dio a la tarea de establecer productos concretos y revisar el número de personas a contratar. De esta manera, se disminuyeron las personas para capacitación, en relación con la anterior solicitud (no puede prescindirse, totalmente, de ellas porque ya existen
mujeres seleccionadas listas para recibir la formación) y a los profesionales consultores se les asignaron tareas que pretenden dar seguimiento a los procesos llevados a cabo en el 2012 (sic) en el Gran Área Metropolitana y en la Huetar Norte tales como sistematización de ideas productivas, intereses educativos, técnicos y de empleo de las mujeres que recibieron la formación humana en el 2011, entre otros. / Por esta razón no se considera que se estén manteniendo las condiciones de la contratación anterior de manera que pudieran implicar el establecimiento de una relación de empleo público ya que si bien se solicita prórroga de la autorización, esta es en cuanto se pueda contratar directamente llevando a cabo un nuevo procedimiento (…)” (Oficio No. PE-319-04-2012)
Asimismo, conviene destacar que con la distribución que plantea el INAMU afirma que “permite asegurar
que no exista confusión entre la labor de los contratistas con las tareas propias de una relación de empleo, conociendo las limitaciones que una contratación de servicios profesionales tiene en ese sentido”
(Oficio No. PE-282-03-2012)
Dentro de tales servicios para obtener productos específicos se encuentran acciones tales como capacitación a mujeres en formación humana, elaboración y entrega de informes metodológicos, elaboración y entrega de informes técnicos sobre avance y limitaciones de la capacitación brindada, ejecución de encuentros evaluativos, de elaboración y entrega de documentos sobre el contexto de la localidad a trabajar (análisis de indicadores socio-económicos, instituciones presentes), coordinación con instituciones, elaboración de planes de vida con la mujeres capacitadas, elaboración de inventarios, completar fichas de caracterización de las mujeres, elaboración y entrega de documentos analíticos en varios temas, entre otros.
De lo expuesto, si bien la Administración solicita una prórroga de la autorización otorgada con anterioridad por estarse frente a la misma situación –según la califica el propio INAMU-, lo cierto es que tal solicitud ha de ser entendida como una nueva autorización en donde convergen las mismas o similares circunstancias acaecidas con anterioridad, toda vez que la autorización inicial perdió vigencia y deviene en improcedente la prórroga de la misma.
Sobre el contrato de servicios el RLCA en su artículo 163 –en lo que interesa- dispone:
“
Para la contratación de servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, la Administración, deberá seguir los procedimientos de licitación pública, abreviada o contratación directa, según corresponda. / Ese tipo de contrataciones no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios. Caso contrario el cartel deberá solicitar un desglose del costo de los servicios, detallado en costos directos, indirectos y utilidades./ (…) La contratación de servicios profesionales propios de una relación de empleo público, está excluida de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y del presente Reglamento, por lo que para su contratación se seguirán las disposiciones del régimen ordinario de nombramiento de funcionarios.”“[No] hay un intento de evadir un procedimiento más complejo al aplicar este mecanismo de
excepción sino que lo que existe es una situación de urgencia para dotar a las mujeres en condiciones de pobreza, de los servicios que por ley debe ofrecer la institución para la formación humana. Promover una licitación abreviada implicaría retrasar el inicio de los procesos de formación del programa e incumplir metas anuales institucionales, lo que a la postre afecta el cumplimiento de obligaciones legales en perjuicio de las mujeres en condiciones de pobreza”
(Oficio No. PE-319-04-2012)
Asimismo, afirma que “al aplicar un procedimiento de excepción se asegura contar a tiempo con el
recurso humano que asuma los procesos correspondientes a ser desarrollados en el 2012 ya que de otro modo transcurrirían, según lo expuesto en los cronogramas, al menos cuatro meses para dar inicio a los procesos de formación, con lo cual se incumplirían las metas anuales, y (…) se desatendería a las mujeres de las zonas Huetar Norte y Gran Área Metropolitana en condiciones de pobreza que ya exigen al INAMU completar el proceso de formación humana que la institución, por ley, debe brindarles.” (Oficio
No. PE-319-04-2012)
Siendo así, que se está ante diferencia significativa a fin de cumplir las metas anuales de ese instituto, lo cual se visualiza en el cronograma en donde compara los plazos que implicaría un procedimiento ordinario y uno de excepción, el cual fue aportado durante el trámite de la gestión.
Por lo tanto, valorando lo expuesto por la Administración, y a fin que se puedan atender las necesidades oportunamente, se otorga autorización para realizar una contratación directa concursada a fin de obtener los servicios y/o productos específicos dentro del Programa Avanzamos Mujeres.
Se advierte que este Despacho omite referirse a la determinación del pago dada en la contratación anterior, siendo ello responsabilidad exclusiva de la Administración toda vez que en el oficio 3886 (DCA-1140) se indicó expresamente por parte de este Despacho lo siguiente:
“…a los contratistas se les solicitarán productos específicos, cuya contraprestación la constituirá
un honorario que no será un salario y que las labores que realicen no serán bajo el carácter de
subordinación jurídica laboral sino de simples servicios profesionales” (Resaltado y subrayado no
corresponden al original)
Asimismo, como parte de los condicionamientos se consignó:
“Queda bajo absoluta responsabilidad de esa Administración la determinación de la razonabilidad
del precio a pagar por lo servicios lo cual deberá constar en el expediente de la contratación. No obstante, deberán aplicarse los aranceles o tablas de honorarios según el Colegio Profesional que correspondan.” Y que “El monto máximo de la autorización [era] de ¢81.600. 000 (ochenta y un millones, seiscientos mil colones exactos) por concepto de honorarios”
Al respecto, ese Instituto deberá valorar en relación con los costos asociados a la contratación: hospedaje, transporte, alimentación, entre otros; la aplicación del Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para funcionarios públicos (Resolución No. R-DC-111-2011 de las 8:00 horas del 7 de julio de 2011), en particular lo dispuesto en el artículo 4 sobre excepciones, ya que –bajo en el entendido de que no se está ante una relación de empleo público y quienes se contrate no sería funcionarios públicos- pueden ser cubiertos estos gastos a: “f) Aquellos contratistas para los que, en razón de la naturaleza del contrato, se
justifique incorporar, como parte del costo para la Administración, el reconocimiento de este tipo de gastos.”, lo cual debe ser valorado en cada caso particular por esa Administración y de frente a ello
determinar la procedencia o no del pago.
Dada la naturaleza de la contratación, y siendo ésta de carácter excepcional, el objeto no puede referirse a necesidades permanentes del INAMU ya que las mismas deben satisfacerse por vía de empleo público, por lo tanto se advierte expresamente que los contratos que se deriven de la autorización corresponden exclusivamente a servicios profesionales cuya contraprestación o pago se dará a través de las respectivas tarifas que fijen los honorarios según el tipo de profesional. Entendiéndose así para todos los efectos que lo aquí autorizado es únicamente respecto a utilizar un procedimiento de excepción, no así de la forma en que la Administración determina para satisfacer sus necesidades, no pudiendo asimilarse de manera alguna la contratación a una relación de empleo público.
III. Condicionamientos.
1. Deberá elaborarse un pliego de condiciones amplio en cuanto a oportunidad de participar, con especificaciones técnicas y de índoles legales claras, suficientes, concretas. Éste deberá contar con un sistema de calificación que permita realizar la escogencia de manera objetiva, debiendo ajustarse a los artículos 55 y 56 del RLCA. De igual forma, deberá levantarse un expediente de cada una de las contrataciones, según lo dispone el artículo 11 del RLCA.
2. Deberá invitarse a un mínimo de 3 posibles oferentes en aquellos casos donde se requiera contratar a un único profesional, e invitarse a un mínimo que supere en 3, en aquellos supuestos donde se requiera más de un profesional. Las invitaciones deberán cursarse a potenciales oferentes idóneos para brindar cada uno de los servicios y/o productos específicos.
3. La Administración deberá adjudicar en el menor tiempo posible, siendo responsabilidad de la Administración hacer un manejo eficiente, eficaz y oportuno del tiempo y así lograr atender las necesidades inherentes al programa, toda vez que se alegan razones de tiempo para alcanzar las metas anuales como fundamento de la presente autorización.
5. Deberá levantarse un expediente administrativo en que consten la totalidad de las actuaciones relacionadas con la contratación que aquí se autoriza, el cual deberá encontrarse debidamente foliado y en orden cronológico para efectos de fiscalización posterior.
6. Dada la naturaleza y urgencia de la contratación, se dispone que no existe recurso en contra del cartel, ni en contra del acto de adjudicación para efectos de celeridad, eficiencia y oportunidad de las mismas
contrataciones que se requieren para continuar con los procesos dentro del programa Avanzamos Mujeres, sin embargo, cada contrato deberá contar con la aprobación interna de esa Institución.
7. Deberán aplicarse los aranceles o tablas de honorarios según el Colegio Profesional que correspondan. 8. Deberá la Administración verificar que los oferentes y contratistas se encuentren al día en el pago de las cuotas de la seguridad social y obrero patronales con la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la cita entidad (Ley No. 17 de 1943) así como su reforma efectuada mediante ley N° 8909 del 8 de febrero de 2011.
9. Deberá verificar la Administración y acreditar en el expediente administrativo que los oferentes no se encuentran afectos al régimen de prohibiciones contemplado en la LCA y su Reglamento, ni que se encuentren inhabilitados o imposibilitados para contratar con la Administración.
10. Es responsabilidad exclusiva del INAMU garantizar y contar previo al inicio del procedimiento, con el contenido presupuestario suficiente, disponible y debidamente aprobado, para sustentar las obligaciones que se deriven la presente autorización.
11. Al ser un procedimiento excepcional autorizado sobre la base de circunstancias particulares expuestas por la Administración, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 12 bis de la LCA y 201 del RLCA.
12. El monto máximo de la autorización es de ¢76.650.000.00 por concepto de honorarios para la realización de todos los productos/ servicios específicos a desarrollar por cada uno de los profesionales a contratar, lo cual deberá ajustarse a lo consignado en el cuadro que costa en oficio No. PE-282-03-2012. Asimismo, el plazo de la contratación es hasta el 31 de diciembre de 2012, los cuales se contabilizan a partir de la orden de inicio de los contratos que se deriven de la presente autorización.
Es responsabilidad de la señora Maureen Clarke Clarke en su condición de Presidenta Ejecutiva del INAMU o quien ostente tal cargo, verificar el fiel cumplimiento de los condicionamientos aquí expuestos. En caso de que ello no recaiga dentro del ámbito de sus competencias, deberá instruir a la dependencia o funcionario que corresponda para tal efecto.
Atentamente
Marlene Chinchilla Carmiol María Jesús Induni Vizcaíno
Gerente Asociada Fiscalizadora Asociada
MJIV/ymu Ci: Archivo Central NI: 5150, 6396 G: 2011000902-3
