LAS CLÁUSULAS COMPROMISORIAS EN CONTRATOS DE ADHESIÓN: FACULTATIVIDAD DEL CONSUMIDOR EN LA MITIGACIÓN DE
ASIMETRÍAS DE INFORMACIÓN
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
Director: Pablo Rey Vallejo
Presentada por: Sergio Bonilla Otoya1
Bogotá D.C. 2015
1 Candidato a grado de Derecho en el mes de octubre de 2015, Universidad de los Andes. Correo electrónico
Sumario
I. INTRODUCCIÓN – (i) Contextualización de las tensiones generadas por las cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión (ii) Justificación de preferencia por la economía del comportamiento como marco analítico del ensayo – (iii) Estructura general del ensayo – II. MARCO TEÓRICO – (i) MODELOS NEOCLÁSICOS DE EFICIENCIA ECONÓMICA – A. Eficiencia de Pareto – A (i) Limitaciones al modelo – B. Eficiencia Kaldor-Hicks – B (i) Limitaciones al modelo – C. Teorema de Coase – C (i) Limitaciones al modelo – (ii) PRESUPUESTOS DE LA ECONOMÍA DEL COMPORTAMIENTO – A. Racionalidad Acotada – III. CONCLUSIÓN – (i) Propuesta regulatoria a la problemática objeto de estudio – IV. BIBLIOGRAFÍA
Resumen
Las asimetrías de información que se presentan entre consumidores y productores, vinculados por un contrato de adhesión al momento de redactar y suscribir una cláusula compromisoria, obligan a replantear el esquema de entendimiento que propone el análisis económico del derecho tradicional como modelo descriptor y a la vez de regulación de este tipo de relaciones. El presente ensayo por tanto, aboga por una propuesta normativa que refleje el dinamismo de valoración de las cláusulas compromisorias por parte de los consumidores, ex ante y ex post al conflicto, mitigando la incidencia de su racionalidad acotada y generando desincentivos al productor en cuanto a la redacción oportunista de cláusulas compromisorias contenidas en contratos de adhesión.
Abstract
Traditional economic analysis of law has been shown to be an insufficient model in its efforts to describe, predict and regulate contractual relationships characterized by contracts of adhesion, which contain arbitration clauses. The present essay will propose a normative formula that better reflects the dynamic nature of value attribution to arbitration clauses by consumers, ex ante and ex post to a particular conflict with the producer. The aforementioned proposal will strive to mitigate consumer’s bounded
rationality and also generate negative incentives to producers in terms of their opportunistic drafting of arbitration clauses included in adhesion contracts.
Palabras clave
Arbitraje, cláusulas compromisorias, derecho del consumo, análisis económico del derecho, eficiencia económica, modelo neoclásico, economía del comportamiento, racionalidad acotada
Key words
Arbitration, arbitration clauses, consumer law, economic analysis of law, economic efficiency, neoclassical model, behavioral economics, bounded rationality
I. INTRODUCCIÓN
(i) DICOTOMÍA ENTRE LAS CLÁUSULAS COMPROMISORIAS,
CONTRATOS DE ADHESIÓN Y LAS ACCIONES DE GRUPO
El derecho del consumo, facción tan típica de las relaciones comerciales, tiende a regular –mediante arquetipos contractuales- una vasta cantidad de interacciones mercantiles, homogéneas en su mayoría, reiteradas, periódicas y típicas. A su vez, reconoce las necesidad de los mencionados arquetipos (contratos tipo-de adhesión) como función directa de la disminución de costos transaccionales, tomando como presupuesto de justificación, la paridad y replicabilidad de condiciones de contratación entre los “consumidores” y la industria que provee el bien o servicio. El derecho del consumo surge así como un vocero jurídico del conglomerado social denominado “consumidores”, entendiendo que la trasgresión o arbitrariedad particular incurrida por una empresa para con uno de estos sujetos, compromete la sumatoria de intereses individuales reflejados por la categoría conceptual de “consumidor”.
Por otro lado, la estandarización de cláusulas compromisorias (entendidas como un acuerdo de naturaleza contractual para asignar la facultad a particulares, denominados árbitros para dirimir las controversias acaecidas en la celebración, ejecución,
terminación, etc. de un contrato, adjudicándole fuerza vinculante a dicha decisión) en el marco de los contratos que regulan las relaciones negociales entre consumidores y productores, generan la necesidad de múltiples cuestionamientos en torno a su necesidad, legitimidad y exigibilidad. Uno de estos interrogantes –y el tema central del presente ensayo- se configura en torno a la relación dicotómica entre dichas cláusulas y las asimetrías de información ex ante y ex post al conflicto, presentes en la relación consumidor-productor.
Las relaciones de consumo, a diferencia de la mayoría de interacciones contractuales, suponen la existencia de una relación de disparidad entre las dos partes negociales: se identifica claramente un extremo débil (el consumidor) sujeto a los términos y condiciones definidas por el extremo fuerte (el productor). Dicho desequilibrio no cuestiona ni desvirtúa las dinámicas mercantiles propias de esta rama de la economía de mercado. Sin perjuicio de lo anterior, sí se requiere un mecanismo de exigibilidad judicial de los derechos del consumidor, entendiendo a éste –como se planteó con antelación- no como un particular que estructura libremente un negocio jurídico con su contraparte, sino como un elemento integrante de un conglomerado que ejemplifica las condiciones homogéneas de sometimiento de dicho grupo a los términos contractuales que impone unilateralmente el productor.
Esta afirmación encuentra asidero preliminar e introductorio en un simple análisis utilitarista de la relación entre las cláusulas compromisorias y las acciones de grupo. El costo social agregado de un consumidor que ve sus derechos condicionados por la imposición (unilateral) de una cláusula compromisoria en un contrato de adhesión, es ampliamente sopesado por la reducción de costos transaccionales permitidos al productor que emplea esta práctica. Ahora, cuando se incrementa la sumatoria de consumidores, que por sus condiciones contractuales homogéneas frente al productor, ven de nuevo, condicionados sus derechos por la inclusión de una cláusula compromisoria, el análisis de costo-beneficio antes planteado ya no es tan claramente discernible. Es pues bajo estos presupuestos de hecho (tipificados como marco analítico del derecho de consumo) que parece evidenciarse la necesidad de establecer un límite normativo a la autonomía de la voluntad privada en el marco del arbitraje, entendiendo
que la exigibilidad de una cláusula compromisoria, común a un sinnúmero de contratos estandarizado de adhesión no puede estructurarse como instrumento de morigeración de los derechos del conglomerado consumidor.
La propuesta concreta por la que abogará el presente ensayo, consistirá en encontrar una solución funcional (con asidero jurídico) a esta dicotomía entre los cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión en el marco del derecho del consumo y la preclusión que éstas generan al consumidor de foros jurisdiccionales ordinarios para reclamar sus derechos. Se propone, de manera preliminar, una respuesta a esta problemática en los siguientes términos: la exigibilidad de las cláusulas
compromisorias en los contratos de adhesión, propios de las relaciones comerciales de consumo, debe radicar de manera facultativa en cabeza del consumidor, dejando así en la voluntad de éste, la posibilidad de ejercer una acción jurisdiccional ordinaria o de acudir al procedimiento arbitral. Esta parecería –de
nuevo desde una aproximación preliminar- una solución funcional al problema antes planteado, donde se buscaría “penalizar” las inclusión de cláusulas de esta naturaleza en contratos de adhesión, no con su supresión sino con la optatividad de su ejercicio en cabeza de la parte contractual quien no tuvo poder de negociación en el clausulado del contrato.
Debe ser de recibo, con pacifismo doctrinal, el hecho de que las relaciones contractuales que gobiernan los escenarios de intercambio actuales están dominadas por el fenómeno de la adhesión.2 Si se entiende que solo unas poquísimas cláusulas –entre ellas el precio- pueden llegar a ser negociadas sobre la base casuísticas de negocio por negocio, lo que no se incluye como objeto de negociación, a menudo tiende a comprender y determinar el alcance efectivo y naturaleza de la relación negocial pactada.3 Ejemplos típicos del fenómeno antes mencionado pueden ser: la extensión/limitación de las garantías ofrecidas por el vendedor, limitaciones de los montos indemnizables en caso de incumplimiento, distribución del riesgo y el tipo de foro disponible a las partes para
2 SLAWSON, David W. Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power. 84 Harv. L. Rev.
529, 529 (1971). Véase también, HILLMAN, Robert A. RACHLINSKI, Jeffrey J. Standard-Form Contracting in the Electronic Age. 77 NYU. L. Rev. 429, 435 (2002)
3 KOROBKIN, Russell. Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability. 70 U. Chi. L. Rev.
resolver sus desavenencias.4 La tipología contractual que se viene de describir generalmente se asocia con los conocidos “contratos de adhesión”, los cuales permiten ser caracterizados de manera preliminar y para efectos de este ensayo, en los términos en que KOROBKIN, RAKOFF y LEFF lo hacen:
“Such forms are often referred to as “contracts of adhesion,” as one party presents the terms to the other on a take-it-or-leave-it basis with no opportunity for negotiation,5 although form terms are not necessarily adhesive and not all adhesive terms are presented on a pre-printed form6”.7
Desde una perspectiva eminentemente práctica, las cláusulas arbitrales incluidas en contratos de adhesión implican no sólo la preclusión de alternativas de adjudicación jurisdiccional sino también (y quizás adoptando una postura en exceso gravosa frente a las motivaciones subyacentes), pueden llegar a permitir a los productores, una serie de prerrogativas unilaterales que inclinan la balanza en exceso a su favor al momento en que surge un conflicto. Ejemplos concretos de lo antedicho se pueden encontrar en cláusulas donde corresponde a la compañía determinar la sede del arbitraje, disminuir los términos de prescripción, limitar al alcance de arbitrabilidad del conflicto, escoger la ley de fondo y procedimiento del arbitraje, entre muchos otros8.
Como aproximación preliminar y de naturaleza genérica, la doctrina ha evidenciado una serie de tensiones arquetípicas derivadas de la figura de las cláusulas compromisorias en contratos de adhesión que regulan relaciones de consumo. Entre ellas se encuentran las siguientes:
• Las cláusulas compromisorias se incluyen en contratos (de adhesión) que por definición, no han estado sujetos a negociación entre partes.
4 BURKE, John J.A. Contracts as Commodity: A Nonfiction Approach. 24 Seton Hall Leg. J. 285, 293 (2000) 5 RAKOFF, Todd D. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. 96 Harv. L. Rev. 1174, 1177 (1983) citado
por KOROBKIN, Ob Cit., p. 1204
6 LEFF, Arthur A. Unconscionability and the Code – The Emperor’s New Clause, U. Pa. L. Rev. 485, 505 (1967) 7 Ob Cit. KOROBKIN, p. 1204
8 STERNLIGHT, Jean R.“Panacea or Corporate Tool? Debunking the Supreme Court’s Preference for Binding
• Los consumidores tienden a percatarse de la cláusula compromisoria suscrita al momento en el que surge el conflicto, ex post a su celebración.
• Los montos pretendidos, considerados de manera individualizada, son generalmente bajos con respecto al costo del procedimiento arbitral.
• El costo incierto del arbitraje genera un desincentivo adicional para el consumidor al momento de optar por este procedimiento, lo que en últimas lleva a que desatienda el reclamo de sus derechos.
• La naturaleza privada del arbitraje previene la agrupación de consumidores bajo una misma identidad de hechos, daño y relación causal, lo que permitiría mayor disponibilidad de capital para costear los gastos del proceso y mayor contundencia de sus posiciones de reclamo individuales. 9
(ii) ¿POR QUÉ LA ECONOMÍA DEL COMPORTAMIENTO?
Como justificación primigenia, este ensayo debe dejar en claro a su lector, las razones por la cuales una situación problemática como la antes descrita, plantea un marco conceptual ideal para el uso del análisis económico del derecho como herramienta metodológica de propuesta normativa. Mucho se ha dicho sobre el rol de la economía en los campos en los que interseca con el derecho pero parece que el presupuesto de funcionalidad económica que más utilidad reporta para el derecho consiste en que las personas responden a incentivos.10 Como lo exponen KOROBKIN y ULEN, de este presupuesto se desprenden dos corolarios específicos. Primero, “que la Ley puede servir como una poderosa herramienta para incentivar conductas sociales deseables y desincentivar las indeseables. Segundo, que la Ley tiene tanto consecuencias de eficiencias como de distribución”.11 Es así como el análisis económico del derecho enseña que derechos innegablemente legítimos desde un plano abstracto, deben siempre verse sujetos a comparaciones cuantitativas frente a su respectivo costo de
9 MCGILL, Shelley. The Conflict Between Consumer Class Actions and Contractual Arbitration Clauses. 43 Can.
Bus. L. J. 359 2006
10 LANDSBURG, Steven. The Armchair Economist: Economics and Everyday Life. [1993], pp. 1-9
11 KOROBKIN Russell, ULEN Thomas. Law and Behavioral Science: Removing the rationality Assumption from
oportunidad.12 Sin perjuicio de lo antedicho, existe suficiente evidencia empírica recaudada a lo largo de los más de cincuenta años de existencia de esta vertiente del derecho y la economía, para afirmar que los individuos –en muchas ocasiones- actúan de forma incompatible con los presupuestos de comportamiento que orientaron y orientan las estructuras de incentivos que propone el modelo neoclásico13.
Como consecuencia de la anterior afirmación, se hace necesario, antes de entrar en materia, exponer una corta justificación de la escogencia del modelo analítico y de fundamentación teórica por el cual se ha optado en este ensayo: análisis económico del derecho desde la economía del comportamiento (Behavioral Analysis of Law).
Como consideración inicial, de la cual es posible desprender la razón de ser de dicha escogencia, se tiene que por lo menos en escenarios como el que compete a este trabajo, plagados de asimetrías de información y valoración, donde las fallas de mercado son tantas y tan pronunciadas, el presupuesto estructural del modelo neoclásico –que las personas sujetas al imperio de la ley actúan de manera perfectamente racional- está desprovisto de aplicación material. El movimiento intelectual que ha propendido por superar las limitaciones del modelo neoclásico para escenarios normativos, ha sido denominado como “law and behavioral science”14. Como una generalización admisible a esta altura del presente ensayo, esta corriente doctrinal aboga por romper con el presupuesto de la racionalidad perfecta del individuo y reemplazarlo por la perfecta irracionalidad individual como hipótesis decisional.15
Se ha reconocido que la economía del comportamiento no ha logrado estructurar un modelo comprensivo que describa y más importante aún, prediga el actuar humano bajo la teoría de la irracionalidad. Sin embargo, para ciertos escenarios de intercambio, donde existan profundas asimetrías de información (las cuales rompen con la mayoría de los presupuestos básicos del modelo estándar), el nuevo modelo se muestra como un
12 COOTER Robert y ULEN Thomas. Law and Economics. Ed. Pearson, 3era Ed. (2000), p. 235-237
13 ELSTER, Jon. When Rationality Fails en The Limits of Rationality. Ed. Karen Schweers Cook & Margaret Levi
(1990), p. 19
14 LANGEVOORT, Donald. Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A
literature Review. 51 VAND. L. REV, p. 1499, 1502 (1998)
15 MITCHELL, Gregory. Why Law and Economics’ Perfect Rationality Should Not be Traded for Behavioral Law
and Economics’ Equal Incompetence. Recurso en línea. Disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=306562##
instrumento teórico que detenta mayor fidelidad con la realidad del mundo que pretende describir.
Por tanto, el presente ensayo se adhiere a los presupuestos de funcionamiento de la economía del comportamiento como esquema analítico de descripción, modelación y en últimas, posible solución a las problemáticas que presenta el mundo de las cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión. Se debe entonces admitir que el contenido de este trabajo admite ser catalogado como una propuesta de pragmatismo legal (o relativismo económico-legal si se quiere), entendiendo que el análisis económico del derecho no requiere de lo que Thomas Cotter denomina una “grand theory”16, sino de modelos conceptuales que se anclen a las diversas estructuras de intercambio entre individuos, tomando en consideración la heterogeneidad de variables dinámicas que las afectan y por ende, la aplicabilidad acotada de cada esquema de pensamiento.
(iii) PLANTEAMIENTO DE SECUENCIA TEÓRICO-ARGUMENTATIVA
Como última sección introductoria, se pasa a plantear la secuencia lógica de argumentos que servirán de sustento a la solución normativa que se propone para la problemática eje de este ensayo. Se iniciará con una exposición sucinta de tres modelos neoclásicos de eficiencia económica: el modelo de Pareto, la eficiencia de Kaldor-Hicks y el Teorema de Coase, cada uno con sus respectivas críticas teóricas (incluso las que se originan desde el mismo neoclasicismo). Luego se expondrá el marco conceptual de la economía del comportamiento, haciendo especial énfasis en el concepto de la racionalidad acotada del consumidor. Estas primeras dos secciones permitirán al lector percatarse de la inaplicabilidad del modelo neoclásico al escenario objeto de este ensayo y a su vez, la manera en la cual la irracionalidad (en este caso, parcial) por la que aboga la economía del comportamiento, se configura como un mejor descriptor de las relaciones de consumo bajo análisis. Se concluirá con el planteamiento concreto de la propuesta regulatoria que defiende este escrito como una posible solución viable a las tensiones entre las cláusulas compromisorias y los contratos de adhesión, momento en el cual se debe hacer evidente, la manera en la cual la propuesta supera (o mitiga) las limitaciones
neoclásicas, adhiriéndose e implementando los presupuestos de la economía del comportamiento.
II. MARCO TEÓRICO
(i) PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL HOMO ECONOMICUS COMO FUENTE DE LEGITIMACIÓN DE LAS CLAUSULAS COMPROMISORIAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
A. EFICIENCIA DE PARETO
Una de las acepciones de eficiencia más usadas como estrategia regulatoria neoclásica (o modelo estándar), donde a la vez mayores tensiones materiales se ven enfrentadas entre el modelo y nociones tan propias del derecho como la justicia y la equidad, es la eficiencia de Pareto. BLAUG entiende la funcionalidad de esta teoría como un marco de evaluación de estados sociales, basado en tres principios fundamentales que se transcriben traducidos:
1. “Soberanía del consumidor: las preferencias de los individuos son autónomas y se respetan como tal (por ende, no existen “buenas” o “malas” preferencias).
2. Ausencia de paternalismo: el valor primordial para la sociedad es la utilidad de los individuos, razón por la cual, el Estado no requiere ninguna consideración adicional como fin en sí mismo.
3. Unanimidad: cambios en distribución de recursos requieren el consentimiento de todos (todos detentan un derecho individual de veto).”17 (traducción propia)
Estos tres pilares confluyen en la construcción del denominado Principio de Pareto o Criterio de Pareto que puede ser definido de la siguiente manera: cualquier cambio que coloque a un miembro de la sociedad en una mejor posición, sin desmejorar la de los
demás, será considerado un cambio Pareto superior. Por el contrario, cualquier cambio que viole lo antedicho, será catalogado como Pareto inferior. Por consiguiente, un estado social particular donde no sea posible concebir cambios que mejoren la posición de un individuo sin desmejorar la de otros, será denominado como Pareto óptimo. En palabras de GEIGANT, “Pareto optimality is the state in which no further Pareto superior changes are possible.”18 Como última consideración conceptual con respecto al modelo de Pareto, se debe incluir que una eficiencia Pareto óptima requiere de la confluencia de tres tipos de eficiencia subsidiaria: eficiencia productiva, eficiencia de consumo y eficiencia en las estructuras de producción. 19
A (i) CRÍTICA AL MODELO
Como se vino de afirmar, la eficiencia de Pareto entra en clara pugna con el concepto de justicia, independientemente de cómo se quiera definir. Esto se debe a que la categorización de combinaciones productivas Pareto óptimas presupone una distribución inicial de recursos conocida, sin pasar juicio sobre lo justo de dicha distribución.20 En palabras de Amartya Sen: “A state in which some people are starving and suffering from acute deprivation while others are tasting the good life can still be Pareto optimal”21.
Desde otra postura, no menos importante, el modelo de Pareto, al partir de los tres principios antes transcritos, asume la ausencia de externalidades negativas.22 Supone por tanto, que el actuar individual, en búsqueda de la maximización de su utilidad, no genera perjuicios intrínsecos a terceros. Los cambios que vive cada integrante de la sociedad, no se pueden evaluar en términos absolutos sino relativos, queriendo esto decir que el cambio posicional de uno solo será un cambio cuando se analiza su nueva posición relativa frente al resto. En palabras de MATHIS: “si se tienen en cuenta los efectos externos [del actuar individual], la mayoría de las transacciones del libre mercado, violan el principio de Pareto, porque casi siempre afectarán a terceros de
18 GEIGANT, p. 695. Citado en MATHIS, Klaus. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical
Foundations of the Economic Analysis of Law. Ed. Springer [2008], p. 33
19 Ibid.
20 Ob Cit. MATHIS, p. 33
21 SEN, Amartya. Resources, Values and Development. Ed. Harvard University Press (1997), p. 95 22 Ibid, p. 18
una manera u otra”23 (traducción propia). Se nota entonces que el criterio de Pareto excluye voluntariamente la evaluación de decisiones que involucren comparaciones de utilidad interpersonal24, como las que necesariamente requiere un escenario como el de las cláusulas compromisorias en contratos de adhesión.
Por último, uno de los peligros que detenta mayor incidencia en el uso del modelo de Pareto como estrategia regulatoria de construcción normativa, es la naturaleza estática del análisis que admite.25 Dado que la teoría habilita una evaluación situacional
necesariamente comparativa entre dos estados sociales, se hace complejo admitirla como modelo de referencia o inspiración de políticas públicas, por el hecho de que su condición estática niega la existencia de los costos dinámicas de transición (de una norma legal a otra, por ejemplo). 26
B. EFICIENCIA KALDOR-HICKS
A medida que se progresó en el entendimiento de las limitaciones traídas por el modelo de Pareto, surgió una nueva teoría económica –aún cimentada en los parámetros del modelo estándar- que tenía como finalidad, conciliar raseros de eficiencia tradicional con nociones de justicia agregada y bienestar social. Es así como se introduce la eficiencia Kaldor-Hicks. Estos dos autores buscan una adaptación del esquema propuesto por la eficiencia de Pareto determinando que lo relevante en el cálculo de utilidad no son ya los individuos sino el agregado social.27 Por tanto, para que una decisión sea considerada Kaldor-Hicks eficiente, la sumatoria de beneficios sociales agregados deberá necesariamente superar los costos sociales agregados. Bajo esta perspectiva, las cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión tampoco representan permisibilidades regulatorias eficientes. Esto se debe a que las relaciones contractuales homogéneas entre un productor y múltiples consumidores del mismo bien
23 Ob Cit. MATHIS, p. 37 24 Ibid, p. 40
25 Ob Cit. BLAUG, p. 127. Como objeción a la naturaleza estática del modelo, en especial en el escenario que
compete a este ensayo, se puede afirmar que Aceptar que la disparidad valorativa –ex ante- entre consumidor y productor, la cual genera una especie de path dependence para ambos actores –ex post, al surgir el conflicto- no desmejore la situación de los consumidores (entendiendo que mejora la de los productores), debe ser tildado de exabrupto tanto económico como normativo.
26 Ob Cit. MATHIS, p. 38 27 Ibid, p. 39-40
o servicio, implican necesariamente la posibilidad de replicar el daño actual de un consumidor al verse sometido a arbitraje, con el daño potencial que sufren los demás individuos en condiciones análogas de contratación. Si se admite esta afirmación, deberá ser claro que el surgimiento de un conflicto que ata al consumidor a tener que optar por arbitraje, genera inmediatamente un costo social agregado (tanto para él como para el resto del colectivo social denominado “consumidores”) que excede los beneficios que el arbitraje le traerá al productor. Siendo así las cosas, no existe excedente (en términos de utilidad neta) que el productor pueda traspasar al consumidor a manera de reducción de costos.
B (i) CRÍTICA AL MODELO
Esencialmente la crítica a este modelo es una, al menos cuando es aplicado al escenario de las cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión. El colectivismo por el que propende la noción de eficiencia Kaldor-Hicks se ajusta como arquetipo de un argumento de agregación. La conclusión necesaria frente a esta situación debe consistir en que –jurídicamente- no puede admitirse que existan situaciones normativas (cimentadas en consideraciones costo-beneficio exclusivamente) donde el beneficio social agregado sea utilizado como justificación de injusticias individuales. Con más elocuencias que la que le asiste a la afirmación antecedente, MATHIS dice lo siguiente:
“In people’s minds, justice –however it is defined- has an immanent value, which is very difficult to weigh up against an increase in economic efficiency. And people’s feelings are guided primarily by specific instances from their own experience, and not abstract notions like a mechanism of general compensation”.28
Frente a este tipo de objeciones, se ha formulado una matización de la teoría, basada en el principio de compensación general (general compensation) la cual tampoco puede aceptarse como justificación. Esta corriente defiende la ausencia de consentimiento del individuo frente a las medidas correctivas que se adoptan en pro del beneficio social
agregado (generando injusticias individuales) bajo la suposición de que si bien en un momento dado, dichas imposiciones desmejoran su situación, las mismas medidas, en un futuro (incierto) jugarán a su favor29. Aceptar esta suposición como cierta en el escenario que nos compete, sería faltar a la realidad. Suponer que un consumidor individualmente considerado, detentará en el futuro, con algún grado de certeza, la posición del productor al que benefician las cláusulas compromisorias, implica un distanciamiento inadmisible de la realidad social que se busca regular. Al respecto MATHIS afirma que, “The scale of disadvantage can be so great in some instances that ‘general compensation’ is not nearly enough to make up for it.”30
C. TEOREMA DE COASE
Antes de incluir la explicación de los supuestos que contempla el Teorema de Coase, primero parece necesario incluir una cita que lo explica de manera clara:
“The Coase theorem states that where property rights are clearly allocated, and in the absence of transaction costs in a market, property rights will be exchanged until economic resources reach the place where they will be utilized most efficiently, regardless of where they were originally allocated”31
El teorema se basa en dos afirmaciones: la hipótesis de la invariancia y la hipótesis de la eficiencia32. El primero de estos supuestos nos dice que la distribución inicial de derechos, no tiene influencia en la distribución eventual de recursos. El segundo supuesto implica que la distribución eventual de recursos será siempre Pareto óptima.33 En palabras de STIGLER, “The implication of the Coase theorem is that private costs will equal social costs, since all externalities are internalized through private arrangement”34 A continuación se pasan a analizar con mayor rigurosidad, algunos de
29 KALDOR, Nicholas. Welfare Propositions of Economic and Interpersonal Comparisons of Utility. Economic
Journal, Vol. 49 (1939), pp. 549 y ss
30 Ob Cit. MATHIS, p. 48
31 VELJANOVSKI, Cento. The Coase Theorems and the Economic Theory of Markets and Law. Recurso en línea.
Disponible en http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1467-6435.1982.tb01215.x/abstract,p. 54
32 Ibid.
33 Ob Cit. MATHIS, p. 53
los supuestos del teorema, lo cual debería convertirse cuando menos en un indicio de su incapacidad de justificación de las relaciones aditivas de consumo donde contractualmente media una cláusula compromisoria.
Una de las implicaciones de relevancia para el derecho, propuesta por el Teorema de Coase, es la necesidad de aceptar el argumento de que el daño (como categoría conceptual), es naturalmente recíproco. En este sentido, Coase entendió que ambas partes inmersas en una relación negocial, se constituyen como agentes causales de externalidades negativas, independientemente del poder relativo de una frente a la otra.35
En palabras del mismo Coase, “We are dealing with a problem of a reciprocal nature. To avoid the harm to B would inflict harm on A. The real question that has to be decided is: should A be allowed to harm B or should B be allowed to harm A?”36
Ahondando en este argumento, de una lectura áspera de los textos de Coase, se puede aceptar que el autor sostiene que los derechos de propiedad son a su vez derechos para infligir daño, los cuales admiten ser negociados e intercambiados. Detentar entonces un derecho de propiedad que legitima el daño que se cause a otro pero que a su vez es susceptible de negociación, incrementa los costos de oportunidad de ejercicio de dicho derecho, toda vez que la posibilidad de obtener ganancias por la enajenación del “derecho a dañar” se incorpora a la función de beneficio neto.37 Esta conclusión se mantiene constante para la relación inversa de negociación. La negociabilidad del derecho a infligir daño a otro, connatural –según Coase- al derecho de propiedad, se alinea con el concepto de “la mano invisible” de Adam Smith (la búsqueda de un interés individualista incrementa el bienestar social), al entender que las decisiones autónomas que tome cada individuo (enajenar o ejercer su derecho a dañar), tendrán como consideración necesaria, los intereses de su contraparte. En palabras de MATHIS, “Smith’s principle that pursuit of self-interest increases the welfare of all (the ‘invisible
35 Ob Cit. MATHIS, p. 54-55
36 Coase, R. H., The Problem of Social Cost, 3 J. L. & ECON. (1960), p. 2 El autor esclarece la afirmación de
reciprocidad de daño al incluir ejemplos de los cuales me permito incluir uno a continuación: “if a fish in a river died as a result of water pollution, the question is whether the value of the loss of fish is higher or lower than the value of the goods that the water was polluted in order to produce?” Ibíd.
hand’) results in internalization of the external effect by voluntary agreement. Consequently, the most efficient use is made of economic resources”38.
Por último, Coase –como autor reactivo a la intervención estatal en las dinámicas de mercado- buscó fehacientemente defender posturas teóricas que prescindieran de dicho fenómeno, en específico, frente a argumentos como los del economista británico Arthur C. Pigou. En su libro, The Economics of Welfare (1932), PIGOU concluye que un óptimo de Pareto sólo puede ser alcanzado cuando los costos sociales se equiparen a los costos privados de producción y de consumo (internalización).39 Esto implica que
ante la existencia de externalidades negativas, los costos sociales serán mayores a los costos privados (de producción y/o de consumo), requiriendo algún esquema de intervención estatal de naturaleza modular. Coase buscó rechazar este tipo de caudales argumentativos, sosteniendo la aplicabilidad del presupuesto de su teorema consistente en que ambas partes de una relación de intercambio son agentes causales, capaces de asumir como infligir daño al otro. Por tanto, una solución negociada entre los involucrados en la relación, será siempre más benéfica que una intervención exógena por parte del Estado, toda vez que la primera tomará en cuenta la utilidad privada de ambas partes.
C (i) CRÍTICA AL MODELO
Como parece se ha hecho evidente, la vasta mayoría de los supuestos sobre los cuales se estructura el Teorema de Coase están desligados de las dinámicas reales de la economía de mercado. Al adjudicarle relevancia a la existencia e incidencia de costos de transacción en las relaciones negociales, el teorema conlleva una implicación opuesta a la que se ha venido de exponer: “entre más altos los costos de transacción, más relevante se hace la forma en la que los derechos son distribuidos y su incidencia
38 Ibid. Coase concluye al respecto: “The ultimate result (which maximizes the value of production) is independent of
the legal position if the pricing system is assumed to work without cost”. Ob Cit. COASE, p. 8. Aquí el autor lo que procura manifestar al lector es que, ante la ausencia de costos de transacción, el resultado final se deriva de negociaciones voluntarias, independientemente de cuál de las partes detentaba los derechos de propiedad de manera originaria. Para un clarísimo ejemplo cuantitativo de esta afirmación, véase MATHIS, Ob. Cit., p. 56
39 PIGOU, Arthur. The Economics of Welfare. Recurso en línea. Disponible en http://oll.libertyfund.org/titles/1410p.
en la eficiencia de una economía.”40 Por lo antedicho, cualquier escenario que parta del presupuesto de costos de transacción superiores a cero (como el claro ejemplo de las cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión), le dará un papel determinante a la ley y los esquemas regulatorios para compensar e internalizar dichos costos 41. El mismo Coase bajo este nuevo supuesto, con mayor aplicabilidad material de descripción, reconoce la necesidad de matizar normativamente la política económica, en la consecución de ideales de justicia. Dice el autor:
“It would therefore seem desirable that courts should understand the economic consequences of their decisions and should, insofar as this is possible without creating too much uncertainty about the legal position itself, take the consequences into account when making their decisions”.42
VELJANOVSKI, al analizar las afirmaciones hechas por Coase en cuanto a los puntos de encuentro entre el derecho y la economía, determina tres escenarios de confluencia que muestran ser dicientes para entender la forma en la cual el Estado debería orientar su intervención en situaciones como la que orienta a este ensayo, mostrando las limitaciones constructivas del modelo. Según el autor, el rol del derecho desde la perspectiva del análisis económico, admite ser descrito de tres maneras:
1. “Maximización de eficiencia económica 2. Minimización de costos de transacción
3. En el momento en que fallen las transacciones de mercado debido a costos transaccionales desmesurados, la ley debe estimular el resultado de dichas transacciones imperfectas acorde al que habría sido esperado en un mercado competitivo.”43 (traducción propia)
40 COASE, Ronald H., Law and Economics at Chicago, en Journal of Law and Economics, Vol. 36 (1993), p. 251 41COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. 3 J. L. & ECON. (1960), p. 28
42 Ibid, p. 19
43 VELJANOVSKI, Cento. The Coase Theorems and the Economic Theory of Markets and Law. Recurso en línea.
Disponible en http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1467-6435.1982.tb01215.x/abstract, p. 68. El autor concluye al respecto diciendo: “The efficiency objective of law consists of lowering the coordination costs of economic activities, bearing in mind that operational costs attach to both the market and the legal system. The challenge is to determine the most efficient form of institutional regulation in any given instance”. Ibid, p. 69
En un mercado que funcione de manera perfecta, donde exista a su vez, información completa entre partes contratantes, los negocios jurídicos que éstas estructuren, contendrán exclusivamente clausulados eficientes.44Craswell entiende esta “eficiencia” contractual como la conjugación de términos que genere el mayor diferencial entre beneficios y costos, independientemente de la forma en que este diferencial sea distribuido entre compradores y vendedores.45 Esto es lo que se ha denominado por la
teoría económica como la “teoría de la utilidad esperada”.46 Sin ser el propósito de este
ensayo hacer una exposición exhaustiva de los presupuestos de racionalidad económica subyacentes a la teoría de las relaciones contractuales (adicional a lo que ya se ha venido de incluir), parece relevante incluir un breve extracto del texto de Korobkin donde se describe de manera sintética la teoría que se vino de enunciar:
“Put more simply, the standard economic model assumes buyers will conduct a thorough cost-benefit analysis of product choices (including the choice of purchasing no product) and select the one that offers the optimal (that is, most desirable) combination of attributes, including price. Such exacting buyer behavior drives out of the market all products with undesirable attributes and all products with attributes that are desirable but cost more to produce than buyers are willing to pay. Products that remain have the optimally efficient combination of attributes, at least for a segment of buyers that is large enough to support the minimum effective scale of production.”47
La implicación evidente de esta afirmación que funge como resumen de los presupuestos de legitimidad de los contratos de adhesión, consiste en que ante ausencia de externalidades negativas para con terceros, siempre deberían ser vinculantes los términos
44 POSNER, Eric. Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws and
Related Limitations on the Freedom to Contract. 24 J. Legal Stud. 283, 284 (1995)
45 CRASWELL, Richard. Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller
Relationships. 43 Stan. L. Rev. 361, 363 (1991). Utilizando terminología económica, cláusulas donde los beneficios marginales netos superen los costos marginales netos serán Pareto-eficientes al igual que Kaldor-Hicks-eficientes.
46 BETTMAN, James. LUCE, Mary. PAYNE, John. Constructive Consumer Choice Processes. 25 J. Consumer
Rsrch. 187, 187 (1998). DHAR, Ravi. Consumer Preference for a No-Choice Option. 24 J. Consumer Rsrch. 215, 216 (1997). Véase también WRIGHT, Peter. Consumer Choice Strategies: Simplifying vs. Optimizing. 12 J. Marketing Rsrch. 60, 61 (1975)
definidos en un contrato porque este es el conjunto de obligaciones que reflejan de manera más eficiente las preferencias de las partes.
Como se ha venido de caracterizar, la teoría económica sugiere que, en la mayoría de circunstancias (argumento de agregación), las fuerzas inherentes al mercado se asegurarán de que las cláusulas contenidas en contratos de adhesión (entre ellas las compromisorias) sean tanto socialmente eficientes como beneficiosas para la parte que no tuvo incidencia en la redacción del contrato, todo esto en comparación con otras posibles combinaciones contractuales.48 Una de las típicas críticas a aseveraciones
neoclásicas de esta índole es su naturaleza estática. De ahí que dentro de escenarios contractuales-normativos como el que compete a este ensayo, las modelaciones económicas neoclásicas se vean maniatadas por ser en sí mismas, esquemas de análisis comparativo estático.49 Adicionalmente a la premisa antes expuesta, el modelo neoclásico admite catalogarse de reduccionista (afirmación que no molestaría a un economista tradicional) pero, en contextos de regulación normativa y contractual, el reduccionismo sí plantea los inconvenientes propios de los argumentos de agregación, toda vez que el modelo –al reducir adrede su ámbito de aplicación- sólo podrá tener virtualidad predictiva de costo-beneficio, y las recomendaciones que del modelo se deriven, serán sólo las que sean costo-efectivas.
Como se espera fue posible entrever en los párrafos anteriores, los presupuestos de justificación económica de los contratos de adhesión (en concreto, con respecto a la inclusión de cláusulas compromisorias) se ven limitados íntegramente a escenarios de funcionamiento perfecto del mercado, situación idealizada que difícilmente trasciende un plano meramente teórico. Es por esto que se requiere matizar dichas afirmaciones con la realidad del concepto de racionalidad acotada/limitada en la escogencia de bienes, limitativo del funcionamiento perfecto del mercado.
(ii) PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA ECONOMÍA DEL
COMPORTAMIENTO
48 Ibid, p. 1203
La “teoría de las perspectivas” (Daniel Kahneman y Amos Tversky) se configura como un cambio sustancial en el presupuesto de racionalidad del modelo neoclásico, introduciendo un campo de análisis denominado “behavioural economics” o economía del comportamiento. Los autores dedican buena parte de su ensayo a efectuar un análisis empírico sobre la manera en la cual los individuos perciben sus ganancias y sus pérdidas.50 Encuentran así que los individuos son propensos a manifestar aversión a la
pérdida (“loss aversion”)51. ¿Qué quiere decir esto? Sin necesidad de complejizar el
concepto, aversión a la pérdida implica que un individuo sentirá más intensamente la pérdida de $1000 que la ganancia de $1000 (versus la afirmación del modelo estándar que diría que el coeficiente de aversión a la pérdida será 1, esto es, serán equivalente el costo marginal de una pérdida, a la utilidad marginal de una ganancia)52. Esta teoría a su vez explica la naturaleza de los juicios probabilísticos a los que llega el consumidor ordinario en su infinidad de decisiones de adquisición de bienes y servicios para suplir sus necesidades. Es así como se introduce el concepto de “anclaje” (“anchoring”). Esto implica que los cálculos de probabilidad del individuo “tiende a basarse en su intuición o sobre la base de apreciaciones intransigentes (denominadas “anclas”), las cuales son completamente arbitrarias y consecuentemente, no se adaptan adecuadamente a las condiciones actuales de decisión” (traducción propia”)53.
A continuación se introducirán dos conceptos adicionales (cimentadores del modelo neoclásico) que la economía del comportamiento ha buscado reevaluar: el teorema del interés individual y el presupuesto de la fuerza de voluntad ilimitada del individuo (“the assumption that willpower is unconstrained”)54. Frente a la primera de las afirmaciones, esta corriente teórica propone que existen condiciones sociales, económicas y legales, que influencian la inclinación de los individuos hacia la reciprocidad55, por ejemplo: actuar en beneficio mutuo/agregado y no solo individual56 (paradigma que se comparte y
50 Ob Cit., MATHIS, p. 28 51 Ibid.
52 Ibid. 28-29
53 KAHNEMAN, Daniel y TVERSKY, Amos. Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk. Recurso en
línea. Disponible en http://www.princeton.edu/~kahneman/docs/Publications/prospect_theory.pdf
54 Ob Cit. MATHIS, p. 29
55 LOEWENSTEIN, George. Willpower: A Decision Theorist’s Perspective. Law and Philosophy, Vol. 19 (2000), p.
51 y ss
56 Véase FEHR, Ernst y FISCHBACHER, Urs. Why Social Preferences Matter. The Impact of Non-Selfish Motives
se vuelva consustancial a la justificación teórica de la propuesta normativa por la que se abogará en este ensayo). Acerca del segundo presupuesto, esta corriente doctrinal crítica la suposición hecha por el modelo estándar de que una vez las decisiones tomadas por un individuo se hayan efectuados, su ejecución estará desprovista de trabas y sucederá de manera automática. Dicho supuesto desconoce el valor intrínseco de la fuerza de voluntad como elemento que moldea y predetermina la efectividad de una decisión tomada en un momento t en cuanto a su materialización en el resultado pretendido en el momento t+1, o en las palabras más aptas de MATHIS, “In some cases we have to motivate ourselves in order to bring about the desired behaviours”57.
A. RACIONALIDAD ACOTADA
Antes de exponer el concepto de la racionalidad acotada del consumidor, primero se debe reiterar una conclusión a la que se llegó en párrafos anteriores con respecto a la justificación económica de los contratos de adhesión, ahora ya particularizando el escenario a la inclusión de cláusulas compromisorias. Esto se hace con el fin de que el lector entienda la funcionalidad del presupuesto de racionalidad acotada como manifestación de insuficiencia del modelo neoclásico y posteriormente, comprenda la manera en la cual la propuesta regulatoria que se propondrá, incluye transversalmente dicha idea.
Ha sido suficiente el desarrollo tanto legal, jurisprudencial como doctrinal frente a la validez y exigibilidad de contratos adhesivos, asignando por tanto a la parte redactora, la facultad de crear de una ley privada particular que está llamada a gobernar un sinnúmero de relaciones comerciales o de consumo que ésta entabla. El inconveniente conceptual se puede describir como una objeción consecuencial, siguiendo los derroteros sentados por KOROBKIN: “cuando los términos no negociados (que crean una ley privada particular) favorecen ampliamente al vendedor, dicha parte se habilita unilateralmente ha capturar mayores proporciones del excedente cooperativo creado por el
57 Ob Cit. MATHIS, p. 29
acuerdo/contrato que las que podría obtener si las cláusulas hubieran sido negociadas.” (traducción propia)58
No han sido únicamente los economistas quienes han formulado objeciones a las suposiciones-paradigma del modelo neoclásico de la economía como presupuestos de legitimación del contenido clausular de los contratos de adhesión. Al respecto, el artículo “Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability”, de Russell Korobkin busca demostrar la manera en la cual –en sede de los contratos de adhesión- los consumidores (quienes no redactan el contrato) detentan una racionalidad limitada (bounded rationality) como tomadores de decisiones, asignando valoración (y por ende, relevancia) a una cantidad limitada de cualidades del producto o servicio en su decisión de adquirirlo.59 Cuando los términos particulares del contrato (diferentes a las obligaciones esenciales del mismo) no se ven incluidos dentro de las categorías conceptuales de asignación de valor decisional por una de las partes, se generarán incentivos para su contrario (que sí los valora ex ante) consistentes en incluir dentro del contrato de adhesión, clausulados que lo benefician unilateralmente, incluso si los mismos no son eficientes.
El esquema de incentivos para el vendedor, derivado de las asimetrías de información se puede caracterizar de la siguiente manera: los vendedores tienen claros incentivos para proporcionar al comprador, el nivel eficiente de información frente a los atributos salientes (“salient attributes”) a los que éste último asigna valor decisional. A su vez, los vendedores tendrán una contrapartida de incentivos para definir los atributos que el comprador no considera dentro de la toma de su decisión de compra (no salientes, “non-salient attributes”) de tal manera que lo favorezcan unilateralmente. KOROBKIN manifiesta una precisión adicional a este esquema de incentivos cuando explica que si se asume que el precio de un producto será siempre un atributo saliente para el comprador (aspecto determinante para la toma de su decisión), las fuerzas de competencia de mercado obligarán a los vendedores a proveer atributos no salientes deficientes (los que no inciden en la toma de decisión del consumidor) en aras de disminuir costos, los cuales en principio, serán traspasados al consumidor final por conducto de menores precios.
58 Ob Cit. KOROBKIN, p. 1205 59 Ibid.
Adiciona el autor que la consecuencia última de este fenómeno será situar tanto a vendedores como compradores (ambos como agregados sociales) en una peor situación por la inclusión de cláusulas adscritas a este sistema de incentivos, ineficientes por naturaleza.60 Lo antes descrito genera el marco de entendimiento sobre el cual se predican las ineficiencias generadas por los contratos de adhesión con respecto a las cláusulas que determinan atributos no-salientes, siendo la fuente principal de éstas, la racionalidad acotada de los compradores.
Mucho se ha dicho en cuanto a la limitación de racionalidad de los consumidores al momento de contratar. EISENBERG lo ha catalogado como un fenómeno de “ignorancia racional” y de “límites cognoscitivos”, que tiene como sustento el presupuesto de que el consumidor estima en exceso costoso el proceso de búsqueda y deliberación necesario para entender la totalidad del contrato que suscribe, por ende opta por no hacerlo.61 El problema principal es entonces uno de adquisición de información. Como se ha reiterado, los costos asociados a la adquisición de información, al igual que la relativa indiferencia ex ante por parte del consumidor de obtenerla e incorporarla a su decisión de consumo, incentiva a los productores a redactar cláusulas acerca de atributos no-salientes de su producto, de manera ineficiente. Este problema admite ser reconceptualizado para mayor claridad en los términos de Korobkin, “The problem that buyers face of choosing among product alternatives thus can be reframed as a problem of balancing the desire to make accurate choices with the mutually exclusive desire to minimize effort”62.
Se incluye a continuación un cuadro donde el autor KOROBKIN diagrama lo que se viene de explicar:
60 Ibid, p. 1207. Todo este argumento se encuentra fundamentado en el entendido de que los
compradores/consumidores son racionalmente limitados.
61 EISENBERG, Melvin. The Limits of Cognition and the Limits of Contracts. 47 Stan. L. Rev. 211, 243-245 (1995) 62 Ob Cit. KOROBKIN, p. 1222. Cabe aquí agregar la contundente salvaguarda de los principios de fundamentación
del modelo neoclásico propuesta por Milton Friedman en su seminal ensayo, “The Methodology of Positive Economics” (lo cuales por supuesto, se ponen en tela de juicio en este ensayo). Para Friedman, los presupuestos de la economía se distancian de ser afirmaciones empíricas sobre la realidad para configurarse como postulados deontológicos (deber ser-“as if”). Esto quiere decir que si bien los individuos no actúan según una función de maximización de utilidad, el resultado de sus acciones demuestra una realidad tal como si lo hicieran. FRIEDMAN, Milton. The Methodology of Positive Economics. Recurso en línea. Disponible en http://www.econ.umn.edu/~schwe227/teaching.s13/files/articles-sug/friedman-1953.pdf
63
La incidencia de esta racionalidad dentro del escenario de las cláusulas compromisorias en contratos de adhesión, recae en el dinamismo de categorización y valoración de atributos salientes y no-salientes entre consumidores y productores, situación que la propuesta normativa que se incluye a continuación busca solucionar.
III. CONCLUSIÓN
(i) PLANTEAMIENTO ESQUEMÁTICO DEL PROBLEMA OBJETO DE ESTUDIO
Se entiende que el marco conceptual planteado en los párrafos que antecedentes se circunscribe al problemático fenómeno propio del análisis económico del derecho, el cual se manifiesta en que esta disciplina (al estar eternamente preocupada por la eficiencia de las diversas disposiciones normativas) arroja conclusiones inherentemente descriptivas o acerca de la ley (“propositions about law”64). Frente a esto, el presente acápite del ensayo buscará plantear un esquema regulatorio que se nutra de las aseveraciones permitidas por el análisis económico del derecho, las trascienda y se logre
63 Ob Cit. KOROBKIN, p. 1255
64 PATTERSON, Dennis, The Pseudo-Debate Over Default Rules in Contract Law, 3 S. CAL. INTERDISC L. J. 235
llegar a una solución normativa que responda a las ineficiencias propias del escenario analizado, es decir una proposición de ley (“proposition of law”65).
Se empieza entonces por definir la relación dicotómica entre las cláusulas compromisorias incluidas dentro de contratos de adhesión y la manera en la cual, dicha problemática se ve modulada por la tesis aquí propuesta, esto es, que la inclusión de
una cláusulas compromisorias en este tipo de contratos asigne su exigibilidad (al momento de surgir el conflicto) de manera facultativa al consumidor. Esto permitiría romper con las asimetrías de información ex ante y ex post al conflicto, existentes entre consumidor y productor. Se pasa por tanto a llenar de contenido la
afirmación antes expuesta, con el fin de atribuirle mayor asidero material.
Denomínese la situación negocial primigenia entre consumidor y productor como T0 y la situación posterior al surgimiento de un conflicto con respecto al contrato suscrito como T1. A su vez, el factor de modificación entre T0 y T1 es el conflicto mismo sujeto a la cláusula compromisoria, llámese Δ. Por ende, T0 se configura como en escenario ex ante a Δ y T1, ex post a Δ.
Acto seguido, se esgrime paso por paso, lo antes descrito.
T0 (ex ante frente a Δ)
Productor:
• Cláusula compromisoria como atributo saliente: Cs
• Probabilidad futura de conflicto: πe(Cs), donde π es la probabilidad arbitraria que el productor le asigna al surgimiento de un conflicto y e, el nivel de diligencia (costo de redacción) empleado al redactar la cláusula que prevé ese
65 Ibid. Me permito hacer una corta transcripción de la sección explicativa, con el ánimo de que la ejemplificación de
los conceptos permita un mejor entendimiento. “An argument that a current legal rule is inefficient or immoral asserts a proposition about the legal rule. By contrast, an argument about what the legal rule is –for example, an argument that sellers of goods are liable for any defects unless they have disclaimed the warranty of merchantability- asserts a proposition of law”. Ibid, p. 239-241. Para mayor ilustración, consúltese POLINZSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Caps. 5, 8 (2d Ed. 1989); CRASWELL, Richard. Contract Remedies, Renegotiation and the Theory of Efficient Breach. 61 S. CAL. L. REV. 629 (1988).
futuro conflicto. Esta función consiste en la valoración presente que hace el productor en T0 del costo-beneficio derivado para él, del surgimiento de la desavenencia. Esto implica que esta función demuestra la atribución de valor que el productor le asigna a la inclusión de la cláusula compromisoria dentro del contrato suscrito.
• Valoración presente de la cláusula compromisoria:
(1) ECs=πe(Cs)
Consumidor (quien detenta racionalidad limitada):
• Atributos salientes: Os, asimilables a las obligaciones esenciales derivadas del contrato, esto es, en su versión más básica, las cualidades del bien o servicio obtenido y el precio que debe pagar a cambio.
• Atributo no-saliente: Cns, cláusula compromisoria.
• Valoración de atributos para la decisión de consumo: Os. Esto porque en el momento T0 (antes de que surja el conflicto), el consumidor no ve como relevante el contenido de una cláusula que determine la solución de un futuro conflicto. Se recuerda lo que caracteriza a este tipo de consumidor: maximizar beneficio con el menor esfuerzo posible.
Ahondando con el análisis de T0, el productor, quien es el redactor único del contrato, asigna una cantidad eficiente de diligencia (que se traduce en costo) en la redacción de las cláusula que definen Os a los ojos del consumidor, esto es, las obligaciones esenciales del contrato suscrito. Esto se debe a que las dinámicas del derecho de consumo demuestran un mercado impulsado por el consumidor (consumer driven market), quien con sus decisiones le entrega feed-back (tanto positivo como negativo) al productor, y éste último a su vez, modifica sus decisiones de producción acorde con dicha retroalimentación. Ahora, si bien esta situación es cierta para la cláusulas contentivas de Os, no lo es para las cláusulas que definen atributos no salientes para la decisión de consumo, entre ellas, Cns, ¿por qué? La irrelevancia de una cláusula como la compromisoria para la decisión de compra del consumidor, lleva a que su redacción
busque minimizar costos para el productor, lo que lleva a que el resultado final del contenido clausular sea oportunista para éste.
Sin perjuicio de la última afirmación, se debe explicar la razón por la cual, esta situación asimétrica no se configura como problemática en T0. El paradigma de traspaso de disminución de costos de productor a consumidores se cumple en T066, por ende, si bien
el oportunismo de redacción de la cláusula compromisoria es ineficiente para el consumidor, esta es una ineficiencia potencial. La cláusula compromisoria, que responde a la valoración planteada en (1) por parte del productor, le es irrelevante al consumidor al decidir adquirir el bien o servicios, por ende se permite un traspaso del beneficio total neto (β) de la parte negocial fuerte a la débil. En otras palabras, el beneficio actual que
le genera al productor la redacción unilateral de la cláusula, supera los costos potenciales que le podría llegar a generar la misma cláusula al consumidor67.
Ahora, se sigue con la coyuntura problemática que se tipifica después de Δ, en T1.
T1 (ex post frente a Δ)
Productor:
• Se mantiene el esquema planteado en T0 en cuanto a la valoración que hace el productor de la cláusula compromisoria, con la salvedad de que en T1, la probabilidad valorada ex ante, se realiza con el surgimiento del conflicto: ECs
Consumidor:
• Os se mantiene constante.
• Cns, al sujetarse a Δ se convierte en Cs. Ante la actualidad de un conflicto, la cláusula compromisoria que antes (T0) fue irrelevante en su decisión de consumo, ahora cobra especial relevancia (valoración ex post). Ojalá sea evidente
66 Los costos que se ahorra el productor al no negociar la mayoría de las cláusulas contractuales (delimitadoras de
atributos no-salientes), permiten mejorar la calidad de bien o servicio, o disminuir su precio (dado que estas son las dos variables competitivas).
al analizar el rubro de modificación de Cns a Cs el surgimiento de uno de los problemas mas complejos que arroja esta situación: siendo el contrato ley para las partes, la racionalidad limitada que llevó al consumidor a considerar como no saliente la cláusula compromisoria suscrita, le cercena la posibilidad ex post de hacer valer sus derechos en sede jurisdiccional ordinaria ante el surgimiento de una desavenencia. Su decisión de consumo fue y seguirá siendo (pacta sunt servanda) Os cuando habría querido que, ex ante, fuera Os + Cs.
(ii) ¿QUÉ SE ESTÁ PROPONIENDO?
La exigibilidad facultativa en cabeza del consumidor de una cláusula compromisoria dentro de un contrato de adhesión, se convierte en un mecanismos jurídico-procesal idóneo para contrarrestar (o cuando menos mitigar) los costos sociales derivados de las asimetrías de información, dinámicas en su naturaleza, entre consumidor y productor. La indiferencia en la valoración de una cláusula compromisoria por parte de un consumidor, ex ante al conflicto, comparada con la relevancia que ésta le representa ex post, puede ser mitigada por la escogencia –facultativa por parte del consumidor- en T1 de uno u otro foro de adjudicación de derechos (sede de justicia ordinaria o arbitral). La posibilidad que le asiste a un consumidor particular quien ya ha experimentado el Δ y por ende, valora como saliente la cláusula compromisoria suscrita (Cs), de no verse necesariamente atado al arbitraje (dado que la opción de hacerlo reside exclusivamente en cabeza suya), que ha sido definido de manera unilateral y oportunista por el productor, permite compensar su racionalidad limitada en T0.
Por lo antedicho, en la situación específica de las cláusulas compromisorias en los
contratos de adhesión que regulan relaciones de consumo, éstas verán su exigibilidad supeditada a la decisión facultativa del consumidor al momento en que surja el futuro conflicto. En caso de que un consumidor situado en T1, opte por darle inicio a una acción jurisdiccional ordinaria para dirimir un conflicto entre éste y el productor, se le restará efectos –de manera retroactiva- a la vinculatoriedad de la cláusula compromisoria suscrita en T0.
Ahora, recordemos que existe una relación inversa entre e (nivel de diligencia empleado por el productor con respecto a redacción de la cláusula compromisoria, junto con su correspondiente costo) y la probabilidad de surgimiento del conflicto. Por tanto, la posibilidad que se representa el productor –en T0- de que ante la ocurrencia de una desavenencia (T1), el consumidor cuente con la opción de optar por una acción ordinaria de jurisdicción y se torne irrelevante que se haya suscrito una cláusula compromisoria en T0, se generará un desincentivo para él en cuanto al grado de oportunismo con el que redacta la cláusula, adjudicándole mayor eficiencia social a la misma. En otras palabras, el productor que realmente valora como atributo saliente la cláusula compromisoria que redacta (y por ende, entiende que el procedimiento arbitral en efecto le genera una disminución importante de contingencias), maximizará e68, incluyendo en la cláusula, términos que incentiven al consumidor en T1 a optar por el arbitraje individual y no por una acción jurisdiccional ordinaria. Con lo que se acabó de mencionar, se puede estructurar un esquema de regulación particular, con miras a incidir en la disparidad de información ex ante entre productor y consumidor, donde el primero se ve forzado a revelar la magnitud en la cual valora el arbitraje como foro de adjudicación al momento de redactar unilateralmente la cláusula compromisoria. Esto se debe a que el grado de diligencia (eficiencia social que sopesa el incremento en el costo privado) que se emplee en la redacción de la cláusula (oportunismo relevado por favorabilidad hacia el consumidor), ejemplificará de una mejor manera, qué tanto desea el productor someter sus futuras controversias a arbitraje69.
La solución regulatoria que se ha propuesto y justificado teóricamente podría adoptar esta fórmula normativa: “La exigibilidad de una cláusula compromisoria en un contrato de adhesión que involucre a un consumidor en los términos en los que ha sido definido en la presente ley, dependerá de una decisión de naturaleza facultativa,
68 MASKIN llega a una similar conclusión (en un escenario distinto pero que responde a la misma lógica intrínseca),
“For efficiency, the choice of e should be geared to the buyer’s actual loss B: the expected gross benefit from a particular choice of e is Bπ (e) an the cost is e. Hence, e should be chosen to maximize. Bπ (e) – e.” MASKIN, Eric. On the Rationale of Penalty Default Rules, 33 Fla. St. U. L. Rev. 557 2005-2006, p. 559
69 Se entiende que como generalidad admisible, la estructura misma del arbitraje permite –ceteris paribus- disminuir
costos de error de judicial y de parte, al igual que costos directos derivados de los recursos asignados a la negociación y al litigio
