* Pacta sunt servanda: la doctrina del DIP actual: “Obligatoriedad y cumplimiento de lo
pactado de buena fe”. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. Artículo 26. Pacta sunt servanda. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. (subrayado fuera de texto).
** Control de convencionalidad: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006”. Sentencia a partir de la cual se establece el control de convencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir de 2006, ordena a los jueces nacionales reputar invalidas a las normas internas (incluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir un “ius commune” interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales. (subrayado fuera de texto).
*** Académico de Número y Coordinador del Capítulo de Barranquilla de la ACJ, Profesor
titular de Derecho Internacional Público por 30 años en la Universidad Libre de Barranquilla, Profesor Investigador Director del PDHULBQ Programa de DDHH del CISJ de la Facultad de Derecho de la UL de Barranquilla desde el 2002, Consultor y litigante, ex Decano de la Facultad de Derecho y ex Presidente delegado en la Seccional de la UL en Barranquilla, ex Director del Centro de Estudios Aeronáuticos de la UAE de Aeronáutica Civil y profesor de derecho aeronáutico en el CEA.
PACTA SUNT SERVANDA AND CONTROL OF CONVENTIONALITY PACTA SUNT SERVANDA ET CONTRÔLE DE LA CONVENTIONNALITÉ
Ramón Pacheco Sánchez***
Resumen: El capítulo I es una síntesis de la interrelación entre el “pacta sunt servanda”
u “obligatoriedad y cumplimiento de buena fe” de los acuerdos y el “control de
conven-cionalidad” en razón de tener, en un marco histórico jurídico, un origen consuetudinario,
que posiblemente es el que más ha transcendido en el derecho de gentes o en el derecho
internacional, como que es el fundamento de las obligaciones internacionales. Hemos
realizado un repaso histórico de estas instituciones jurídicas y vemos como desde épocas remotas de la humanidad el “pacta sunt servanda” ha sido aplicado por las primeras
“comunidades organizadas” de la humanidad, para lograr soluciones en sus relaciones con otras Naciones, cuando las conveniencias o la imposición proveniente de la guerra lo aconsejaban para lograr un acuerdo o el sometimiento, bajo los parámetros del pacta
sunt servanda, el que ha sido reconocido internacionalmente por el derecho de gentes en
casi todas las latitudes del planeta, ejerciéndose un control sobre los acuerdos o convenios verbales o escritos a través de la fórmula del “pacta sunt servanda”.
En la edad media hubo innovaciones en la forma de negociar la solución de conflictos arma-dos rentre las naciones y de concluir los acuerarma-dos como la paz de Westfalia de 1648, en que se partió en dos la historia e inicia una nueva era para la negociación y convencionalidad
internacional en la que se destaca la negociación multilateral y un control de cumplimiento
de los acuerdos en manos de los Estados más fuertes como eran Francia y Suecia; estudia-mos y analizaestudia-mos sucintamente, las instituciones de los acuerdos de Münster y Osnabrück de 1648 en Westfalia una región de Alemania: Vemos como en épocas más reciente me-diante la fuente del derecho consuetudinario se aplican, en las Américas, algunas fórmulas como el “juris vel necessitatis”, se dan como fuente, también, “los actos unilaterales de los estados” y se genera una interrelación con el pacta sunt servanda entre los Estados. En el capítulo II entramos ya de lleno a estudiar la interrelación del “pacta sunt servanda” y el “control de convencionalidad”. Vemos su definición traída de la jurisprudencia de la Corte IDH, como se da el control concentrado y difuso, el hecho, por parte de los Estados, de la renuncia a invocar el derecho interno para justificar la inobservancia del “pacta sunt
servanda” relacionado con los tratados entrados en vigor por los Estados partes; se
estu-dia y analiza cómo se ejerce el control de convencionalidad en Colombia, la prevalencia del control difuso o endógeno en Colombia y el bloque de constitucionalidad y como no se excluyen los tratados relacionados con los DDHH ajenos a la Convención del Sistema Interamericano, el control de convencionalidad sobre los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, la internacionalización y constitucionalidad de los Derechos Humanos. En
las conclusiones resumimos como en Colombia existe una serie de Derechos fundamen-tales que se vienen ignorando, desconociendo y violando por las autoridades que tienen el deber de enarbolar las banderas de su defensa a pesar de que existen una serie de orga-nismos Estatales que dentro de su función está la de velar por la protección de los DDHH comenzando por el amparo que deben darle los jueces.
Palabras claves: Pacta sunt servanda interrelación, control de convencionalidad,
Con-vención americana de derechos humanos.
Abstract: Pacta sunt servanda and control of conventionality. Chapter I is a synthesis
of the interrelation between the “pacta sunt servanda” or “obligation and compliance in good faith” of the agreements and the “control of conventionality” because of having, in a legal historical framework, a customary origin, that is possibly the one that has trans-cended the most in the law of nations or in international law, as that is the basis of inter-national obligations. We have made a historical review of these legal institutions and we see that since “ancient times of humanity” the “pacta sunt servanda” has been applied by the first “organized communities” of humanity, to achieve solutions in their relations
with other nations, when the Conveniences or the imposition from the war advised him to achieve an agreement or submission, under the parameters of the “pacta sunt servanda”, which has been internationally recognized by the law of people in almost all latitudes of the planet, exercising control over the agreements or verbal or written agreements through the formula of “pacta sunt servanda”.
In the Middle Ages there were innovations in the way of negotiating the solution of armed conflicts rentre the nations and to conclude agreements such as the Peace of Westphalia of 1648, which broke the story in two and started a new era for negotiation and conventio-nality international in which the multilateral negotiation stands out and a control of ful-fillment of the agreements in the hands of the strongest states such as France and Sweden; we studied and analyzed succinctly, the institutions of the agreements of Münster and Osnabrück of 1648 in Westphalia a region of Germany: We see how in more recent times, through the source of customary law, some formulas like the “juris vel necessitatis” are applied in the Americas. “Are also given as a source”, the unilateral acts of the states “and an interrelation with the “pacta sunt servanda” between the States is generated
In chapter II we are already fully studying the interrelation of “pacta sunt servanda” and “control of conventionality”. We see its definition brought from the jurisprudence of the Inter-American Court, as is the concentrated and diffuse control, the fact, on the part of the States, of the rejection to invoke the domestic law to justify the non-observance of the “pacta sunt servanda” related to the treaties entered into force by the States par-ties; it is studied and analyzed how conventionality control is exercised in Colombia, the prevalence of diffuse or endogenous control in Colombia and the constitutionality block, and how treaties related to human rights outside the Inter-American System Con-vention are not excluded. the control of conCon-ventionality over war crimes and crimes against humanity, the internationalization and constitutionality of Human Rights. In the conclusions we summarize how in Colombia there is a series of fundamental rights that are being ignored, ignored and violated by the authorities that have the duty to raise the flags of their defense even though there are a number of State organisms that within their function is to ensure the protection of human rights, starting with the protection that judges must provide.
Key words: Pacta sunt servanda interrelation, conventionality control, American
Con-vention on Human Rights.
Résumé: Pacta sunt servanda et contrôle de la conventionnalité. Le chapitre I est une
synthèse de l’interrelation entre le “pacta sunt servanda” ou “le caractère obligatoire et le respect de bonne foi” des accords et le “contrôle de conventionnalité” parce que, dans un cadre juridique historique, une origine coutumière, qui est peut-être celui qui a le plus transcendé dans le droit des gens ou dans le droit international, en tant que fondement des obligations internationales. Nous avons fait une revue historique de ces institutions juridiques et nous voyons que depuis “les temps anciens de l’humanité” la “pacta sunt servanda” a été appliquée par les premières “communautés organisées” de l’humanité, pour trouver des solutions dans leurs relations avec les autres nations. Les commodités
ou l’imposition de la guerre lui ont conseillé de parvenir à un accord ou une soumission, sous les paramètres de la pacta sunt servanda, qui a été internationalement reconnu par la loi des personnes dans presque toutes les latitudes de la planète, exerçant un contrôle sur la accords ou accords verbaux ou écrits à travers la formule de “pacta sunt servanda”. Au Moyen Age, il y avait des innovations dans la manière de négocier la solution des conflits armés entre les nations et de conclure des accords tels que la paix de Westphalie de 1648, qui a brisé l’histoire en deux et inauguré une nouvelle ère de négociation et de conventionnalité. international dans lequel la négociation multilatérale se distingue et un contrôle de l’exécution des accords dans les mains des États les plus forts tels que la France et la Suède; nous avons étudié et analysé succinctement, les institutions des ac-cords de Münster et Osnabrück de 1648 en Westphalie une région de l’Allemagne. Nous constatons que plus récemment, à travers la source du droit coutumier, certaines for-mules telles que la “juris vel necessitatis” sont appliquées dans les Amériques, les “actes unilatéraux des États” sont également donnés comme une source, et une corrélation avec le pacta sunt servanda entre les États.
Au chapitre II, nous étudions déjà en détail l’interrelation de “pacta sunt servanda” et de “contrôle de la conventionalité”. Nous voyons sa définition tirée de la jurisprudence de la Cour interaméricaine, comme le contrôle concentré et diffus, le fait, de la part des États, du refus d’invoquer le droit interne pour justifier le non-respect de la “pacta sunt servanda” liée à les traités entrés en vigueur par les États parties;e contrôle de la conventionnalité en Colombie est étudié et analysé, la prévalence du contrôle diffus ou endogène en Colombie et le bloc de constitutionnalité et comment les traités liés aux droits de l’homme en dehors de la Convention du Système interaméricain ne sont pas exclus. conventionnalité sur les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité, l’internationalisation et la constitution-nalité des droits de l’homme. Dans les conclusions nous résumons comment en Colombie il y a une série de droits fondamentaux qui sont ignorés, ignorés et violés par les autorités qui ont le devoir de brandir les drapeaux de leur défense même s’il y a un certain nombre d’organismes d’État dans leur fonction est d’assurer la protection des droits de l’homme, en commençant par la protection que les juges doivent assurer.
Mots-clés: Interrelation pacta sunt servanda, contrôle des conventions, convention
amé-ricaine des droits de l’homme Pacta sunt servanda
Antecedentes primitivos del “Pacta sunt servanda”.
Debemos recordar que el derecho internacional comprende un ordena-miento internacional basado en normas consuetudinarias y convencio-nales que han venido regulando las relaciones entre los Estados, normas
aceptadas por los Estados por quien tiene potestad para ello, consideradas por la doctrina como el derecho internacional general y especial.
Kelsen en su obra “Teoría pura del derecho1” afirma que una de las más importantes normas se expresa con el principio “pacta sunt servanda”, “que autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen su conducta recíproca, es decir, la de sus órganos y súbditos” – hoy decimos “gobernados”.
“Pacta sunt servanda” o “lo pactado obliga”. Desde el nacimiento de las comunidades primitivas, organizadas en “clanes” o “tribus”, hubo “acuer-dos colectivos”, “pactos verbales” que vinieron a desarrollar el “derecho de gentes”, mostrado en la costumbre o derecho consuetudinario entre los pueblos o naciones, aceptados entre los líderes o cabeza de los clanes, tribus, grupos de identidad étnica o grupos parentales nómadas o seden-tarios que se obligaban a cumplirlos a nombre de su comunidad, basado en la reciprocidad y el cumplimiento de esas obligaciones; fue así como se fue creando progresivamente un ordenamiento jurídico de esas “practi-cas” de “usos y costumbres”.
Los compromiso eran hechos ante sus divinidades o a quienes adoraban, después usaron el “juramento” en los templos ante sus dioses, con el de-venir del avance y progreso de los pueblos surgieron fórmulas para una mayor y mejor fuerza vinculante: el concepto de obligación colectiva con un convencimiento o necesidad de esa norma consuetudinaria de caracter jurídico, en muchos casos, casi siempre, antecedidas de encuentros arma-dos hostiles, así van naciendo ciertas normas ancestrales de conducta entre los pueblos, en busca de la satisfacción de necesidades grupales como el coasociarse para la defensa y seguridad física o para atacar a otras comuni-dades para saquearlas o buscar aniquilarlas por su conveniencia o utilidad. Producto de la necesidad social se va dando el intercambio o el tráfico de medios necesarios básicos para la subsistencia de las comunidades, así nace la incipiente comercialización de ciertos productos, ya el hombre, en este estadio avanzado, se ha dedicado más que todo a la cacería para su alimentación, el uso del cuero para protegerse de la inclemencia del clima
y del cebo de ciertos animales para alumbrarse o la piedra para hacer he-rramientas o armas rudimentarias.
El hombre se va convirtiendo en sedentario, estatus que, según algunos historiadores y antropólogos, nace del sentimiento de permanecer cerca de “sus muertos”, donde fueron enterrados, ello originó asentamientos que abrieron paso a los poblados y después a las ciudades, casi siempre cerca de los ríos o lugares estratégicos para su subsistencia y defensa; con el sedentarismo además fue apareciendo la agricultura incipiente requerida para su subsistencia, como el cultivo del trigo y los animales de corral; nace la necesidad del canje o trueque de productos, surgen las alianzas para defenderse de otras tribus hostiles que venía a arrasar con los medios de subsistencia, hordas que buscaban el sometimiento vandálicamente de sus semejantes, esas relaciones entre clanes o tribus va dando forma a las costumbres “non escriptas” o “Ius Gentium” en sus relaciones con otros pueblos, prácticas que fueron aceptadas con sus características objetivas de generalidad, uniformidad, su existencia en el tiempo y elemento sub-jetivo como el “iuris vel necessitatis” o conciencia de su cumplimiento u obligatoriedad. Esas costumbres o reglas consuetudinarias, como se dijo, tenían su fundamento en la obligatoriedad o “pacta sunt servanda”.
“Pacta sunt servanda” en los convenios de la antigüedad. Ya dijimos que el derecho primitivo o rudimentario se basa en el principio “ubi societas ibi ius”, se fue formando primero por el derecho no escri-to o consuetudinario y, después una fase más avanzada por el derecho convencional escrito, ambas modalidades tuvieron su fundamento en el “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de las obligacio-nes contraídas. La historia de la humanidad y del derecho de gentes o internacional nos muestra que hubo convenios o tratados hace miles de años, en los descubrimientos antropológicos e históricos, tenemos los cele-brados y escritos en barro “cuneiforme”, entre ellos está el celebrado en el año 3100 a.C. se suscribió entre “Eannatum”, señor de la “ciudad-estado” de “Lagash”2, en la Mesopotamia y los hombres de Umma, otra “ciudad-
2 Gaviria Lievano, Enrique, Derecho Internacional Público 6ª. edición. Temis, Bogotá , 2005,
estado” de la misma región, sobre inviolabilidad de fronteras señalando los hitos reconocidos y aceptados por los vencidos de Humma; también existió un tratado de paz y alianza entre los Hititas y los Egipcios en 1291 A. de C. entre Ramsés II de Egipto y Hattasuli de los Hititas, tratado de “Qadesh” redactado en idioma “acadio babilónico”, se perfeccionó bajo el juramento ante los dioses y su obligatoriedad se genera por la costumbre por el respeto y cumplimiento a los tratados o sea el “pacta sunt servan-da”, expresado tácitamente por los líderes de las Partes quienes aceptaban y entendían su obligatoriedad y cumplimiento así como sus inmediatos co-laboradores y el pueblo, generándose por lo tanto el ingrediente jurídico de la conciencia de su cumplimiento, esto es el juris vel necessitatis , factor subjetivo de la Costumbre. El tratado de “Qadesh” se encuentra hoy en día en el Museo arqueológico de Estambul.
Del derecho de gentes.
Los historiadores y la doctrina de “derecho de gentes” dividen los periodos del derecho internacional entre las naciones: 1. una etapa en la antigüedad, 2. Desde el inicio de la era cristiana hasta la paz de Westfalia, 3. De la edad media 4. hasta la revolución francesa y de esta a 5. La edad contemporánea. En la medida que el hombre logra interrelacionarse con otros grupos o tribus, se va generando obligaciones no escritas o “usos y costumbres”, cuando aparece la escritura, van quedando la “memoria” o recuerdos “do-cumentales” de la vivencia de los pueblos y de sus personajes, de relatos de sus aventuras y de la memoria de costumbres colectivas de los pueblos; la narración de los conflictos armados y de sus guerras, solucionadas me-diante el sometimiento del más fuerte sobre el más débil.
Las tribus al hacerse sedentarias originan “los Estados-ciudades”, advir-tiendo que la base de la desigualdad impera, el sometimiento del hombre por el hombre, la esclavitud. Se van formando grupos organizados, comu-nidades que van creando en su interrelación el derecho de gentes o “Ius Gentium” entre los pueblos, que posteriormente dan pie a la “international low” así denominada por Jeremías Bentham.
El “derecho de gentes” tiene su manifestación a través de los “usos y cos-tumbres”, va generándose de la interrelación de los pueblos o entre las
naciones, va teniendo forma el concepto de “obligación” o “adstringimur” o la potestad de constreñir al que incumpla la “obligatio” con fundamento en el “pacta sunt servanda” o “cumplimiento de la obligación”.
Bien sabemos que en el Derecho Romano se aplicaba a los “civitatis roma-nos”, a los “gentiles” o “extrangieris”, se aplicaba el “Ius Gentium”, ini-cialmente entendida por los usos y costumbres de esos gentiles asentados en Roma y por fuera de ésta, en otras culturas o latitudes; se refería a las “prácticas” de los pueblos fundadas en el cumplimiento u obligatoriedad o la “conciencia jurídica de su cumplimiento”, se debían acatar y respe-tar bajo los principios del derecho consuetudinaria entre ellas el “pacta sunt servanda” para la formación o creación del derecho, era un proceso informal, en la medida que pasara el tiempo, esas comunidades van con-formando su organización jurídica, originado de su interrelación entre los pueblos, dirigidos por un líder que es el más fuerte.
Ya mucho después de la época de los Romanos, Francisco Suarez “el Eximio”3 habla de la diferencia del “derecho de gentes” y “el derecho
civil ”, decía que la diferencia radica en que el “derecho civil ” era el de una nación, en tanto que el “derecho de gentes” “es común a todos los pueblos”.
Suárez advierte que esa diferencia es puramente cuantitativa y totalmente accidental –él busca un fundamento incondicional–, en segundo lugar, que es imposible que el “derecho de gentes”, siendo común a todos los pue-blos, haya sido creado por el arbitrio y opinión de los hombres: es muy di-fícil que los pueblos todos se pongan de acuerdo en materias que dependen de la opinión y libre voluntad de los hombres.
Suárez piensa, en realidad, que los preceptos del derecho de gentes se di-ferencian de los preceptos del derecho civil en que “no están formados por leyes escritas sino por la costumbre, no de un país, sino de todas o casi todas las naciones. Divide el derecho humano en dos clases: el escrito y el no escrito. El derecho de gentes no es escrito y está formado por la costumbre. “Si ha sido establecido por las costumbres de un solo pueblo y a él solo obliga, sigue siendo derecho civil. Si, por el contrario, ha sido establecido por las costumbres de todos los pueblos y a todos obliga, es el
derecho de gentes propiamente dicho. “Se diferencia del derecho natural en que se basa en las costumbres más que en la naturaleza; y se distingue del civil por su origen, por su fundamento y por su universalidad”.
Justiniano, según Suárez, vino a decir lo mismo: “El derecho de gentes es común a todo el género humano, pues por imperativo del uso y las necesidades humanas de las naciones de la tierra se instituyeron algunas leyes” (Justiniano, Instituta, 1, 2, 2: “Ius autem, de iure naturali, gentium et civile”.) De ahí concluye el “Eximio” que el “derecho de gentes” no fue instituido por fuerza de la naturaleza sino por la voluntad de los hombres, no fue creado por escritos, sino mediante usos y costumbres. Aunque se pusiera por escrito, el hecho de la escritura no añade nada sustancial”. Advierte, asimismo, que cuando San Isidoro dice que se llama “derecho de gentes” por el hecho de que casi todas las naciones hacen uso de él, “la partícula “casi” indica que no se da en este derecho una necesidad abso-lutamente intrínseca y natural; y que tampoco es preciso que sea común absolutamente a todas las naciones, incluso prescindiendo de ignorancias y errores; es suficiente que hagan uso de él casi todas las naciones bien organizadas”.
Para probar su tesis acerca del derecho de gentes Suárez acude al análisis de algunos ejemplos de hechos frecuentes: como la costumbre de “admi-tir embajadores con derecho de inmunidad y seguridad diplomáticas”. No fue derecho escrito acordado en ninguna en forma “convencional ”. Si este derecho se considera de un modo absoluto, no es necesariamente “derecho natural”, pues cada nación, en particular, hubiera podido no tener representación diplomática de otra nación y no querer admitir em-bajadores.
Ahora bien, el derecho de gentes obliga a admitirlos, negarse a ello sería señal de enemistad y una violación del “pacta sunt servanda”, implicaría una injusticia contra la razón natural. “Si damos por supuesta la admisión de embajadores por un pacto implícito, no escrito propio de la costumbre internacional, “el no respetar su derecho de inmunidad ”, va contra el derecho natural por ser un acto contrario a la justicia y obligada buena fe. Sin embargo, esa recepción y ese pacto en las condiciones establecidas tuvieron su origen en el “derecho de gentes”.
Suarez dice que el valor jurídico de la costumbre recibe toda su fuerza “del consentimiento del soberano”, mientras que el consentimiento del pueblo –que tradicionalmente había jugado un papel preponderante– queda redu-cido a una causa eficiente secundaria.
La historia nos cuenta esas ápocas vividas que el Estado-Nación más organizado no trata a las otras comunidades soberanas como a iguales, y las relaciones internacionales se establecen sobre la base de la desigual-dad.
Esos grupos organizados como Estados se establece un derecho de gentes universal primitivo, en la medida que se intensifican los contactos o inte-rrelaciones se enriquece con nuevas normas surgidas de la costumbre. En la época Axial4 se dan cambios significativos en razón del pensamiento filosófico que le da esplendor a ese momento histórico, según obra de Karl Jaspers (1949), aparece el pensamiento de tres regiones del planeta: Chi-na, India y el occidente Mediterráneo, en que amplias redes de relaciones internacionales se fueron constituyendo a partir del primitivo derecho de gentes a través de la costumbre internacional, advirtiendo que si bien es cierto que la historia nos cuenta que hubo tratados entre los pueblos en épocas primitivas de la humanidad, mucho de los ingredientes periféricos del tratado, tuvieron su origen a través de los usos y costumbres , como el mismo “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de los convenios o tratados.
Los tratados de la Paz de Westfalia de 1648.
En la edad media, después del decaimiento del Imperio Romano, hubo la edificación de una serie de Estados eslavos y germánicos sobre las ruinas
4 Origen y meta de la historia (Vom Ursprung und Ziel der Geschichte), reeditada con
mano experta por Acantilado en la clásica traducción de Fernando Vela. Karl Jaspers (1949) definió la Era Axial (el periodo que transcurre entre el 800 a.C. y 200 a. C. como la línea divisoria más profunda de la historia del hombre, durante la cual apareció la misma línea de pensamiento en tres regiones del mundo: China, India y Occidente. A partir de la Era Axial, las diferentes regiones de la tierra no tuvieron ya un paralelismo semejante. Según Jaspers, lo humano, como lo conocemos hoy, nació entonces. No pudo vislumbrar ninguna conexión para este suceso, ni tampoco ninguna señal de interconexión entre los Pueblos Mediterráneos, India y China.(citado p. 34 Verdross, Alfred Derecho Internacional Biblioteca Jurídica Aguilar 1982.
del imperio Romano y la desunión característica del sistema feudal, ori-gina una necesidad más acentuada de relaciones interestatales de feudo a feudo, ello originó la celebración de tratados y el desarrollo de la diplo-macia, básicamente por las necesidades de tipo comercial y la seguridad, los señores feudales con las ansias de ensanchar su feudo usaron y abu-saron de la guerra para lucrarse, para proteger la economía feudal contra el Fraustrecht5, (ley del más fuerte) lo que condujo a la regulación de la guerra, reglas propias del “derecho de gentes” conforme a la costumbre internacional.
De la época del feudalismo o sea desde la edad media hasta la revolución francesa (1789) el derecho internacional presenta las siguientes caracte-rísticas: su organización como entes políticos soberanos e independientes, ejerciendo en su territorio un poder absoluto. La lengua usada era el latín en razón de que la Iglesia había crecido en Roma, los documentos jurídi-cos internacionales y diplomátijurídi-cos venia en latín.
La Iglesia se apoyaba en el Derecho Romano, el cual se convirtió en una expresión de la comunidad de los estados católicos, en la mayoría de los estados su ordenamiento jurídico descansaban en su mayoría, en el de-recho consuetudinario, sustentado en una convicción jurídica general, el derecho, tanto convencional como la costumbre internacional descasaba en el principio rector del “pacta sunt servanda”. Dentro del régimen legal interno se desarrolla el derecho civil e instituciones del derecho comer-cial y el derecho marítimo. No existía un sistema de solución pacifico de controversias salvo el arbitraje pontificio. Los Estados reconocen como obligatorias las reglas del derecho internacional como consuetudinarias y convencionales basadas en el “pacta sunt servanda”; las potencias eu-ropeas se reservan el derecho de decidir sobre la aplicación de las reglas consuetudinarias.
El derecho de la guerra tiene como fuente la decisión del Estado de em-prenderla y decidir cómo debe vindicar la reparación, la tesis del “bellum justum”, desarrolladas por los teólogos del medievo no tuvieron aplicación práctica. La Iglesia Católica como principal propietaria feudal y como
5 Camargo, Pedro Pablo Tratado de Derecho Internacional Tomo 1, Temis Bogotá. 1983.
centro religioso de la sociedad feudal, ejerció su influencia en favor de la supremacía pontificia sobre el imperio.
Se destacan las normas consuetudinarias sobre “el Consulado del Mar”, el comercio, las leyes de “Olerón” y las de “Rhodias”, la tabula “Amalfitana” y las leyes de “Wiabuenses” de Wibsy Suecia. Venecia y Florencia fueron las primeras “Ciudades Estados” en enviar embajadores permanentes a las capitales de los tronos y se consolido en esta época la inmunidad di-plomática. El renacimiento y “la reforma” influyeron en la “costumbre internacional”, la reforma puso término al dominio espiritual y temporal del papado. Todo esto basado en el “pacta sunt servanda”.
La de “Paz de Westfalia” divide la historia en dos, la vivencia de los pue-blos europeos anterior a ella y la concebida a partir de ella. Originado de la guerra religiosa de los 30 años entre católicos y protestantes, se convino por primera vez en la historia, unas asambleas multilaterales representadas por los soberanos o príncipes de los enrolados en la guerra religiosa: estas asambleas se dieron en la región de Westfalia de Alemania, en dos ciuda-des vecinas, las legiones de los príncipes protestantes o evangélicos en Osnabrück y los católicos en Münster. El Congreso, anunciado para 1642, no se inauguró sino hasta 1645. En un principio el emperador había queri-do tratar sólo en nombre de toda Alemania, no se resignó sino después de las derrotas de 1645 a dejar que fueran al Congreso los príncipes alemanes. Este congreso se refiere a las asambleas realizadas entre los Estados en conflicto de la guerra religiosas de los 30 años, quien suscribieron los tratados multilateral de paz: de Osnabrück y Münster, firmados el 15 de mayo y 24 de octubre de 1648, respectivamente, este último en la Sala de la Paz del Ayuntamiento de Münster. Con estos tratados de paz se finalizó la guerra de los treinta años en Alemania y la guerra de los Ochenta Años entre España y los Países Bajos. Intervienen en la suscripción de estos tra-tados Fernando III de Habsburgo Emperador del Sacro Imperio Romano-Germánico, los Reinos de España, Francia y Suecia, las Provincias Unidas –Holanda– y sus respectivos aliados entre los príncipes del Sacro Imperio Romano-Germánico.
La Paz de Westfalia dio lugar al inició de un nuevo orden en Europa ba-sado en el concepto de soberanía nacional en cabeza del soberano. Hubo
negociaciones durante tres años mientras la guerra continuaba. Todos los Estados en guerra estaban representados: de una parte, el Emperador y sus aliados, todos católicos, el rey de España y los príncipes alemanes de la Liga católica, por otra parte, la reina de Suecia, el rey de Francia, las Pro-vincias Unidas (Holanda), y los príncipes protestantes de Alemania. Cada soberano estaba representado por sus embajadores. Se discutía en latín. Se había dividido en tres partes las cuestiones por arreglar: 1. Los derechos de los príncipes del Imperio (arreglo de los asuntos interiores de Alemania). 2. La “satisfacción de los coronados” (los territorios que había que dar a los reyes de Francia y de Suecia). 3. El “contentamiento de la soldadesca” (el sueldo que había que pagar a los ejércitos que ocupaban Alemania).
Con los tratados de Westfalia de 1648 se estableció el principio de que “la integridad territorial”, que es el fundamento de la existencia de los
Esta-dos, frente a la concepción feudal de que los territorios y pueblos consti-tuían un patrimonio hereditario en cabeza de la corona y su sucesión, lo que origina el concepto de “Estado nación”, surge también, el fundamento de “la soberanía”, “la igualdad jurídica de los Estados” y “el equilibrio político” de los Estados en cabeza del rey. “El equilibrio político” con-sistió que ningún estado podía ser tan poderoso como para arrogarse con sus aliados el derecho de imponer su voluntad sobre los demás6, el que se convirtió en un postulado básico a partir de los tratados de Utrecht en 1713. Los demás “estados” no comprometidos en el conflicto entendieron las razones de estos principios adoptados en los acuerdos los que se fueron asimilando a través de “la costumbre internacional”, esto es bajo la obser-vancia del principio del “pacta sunt servanda”. Los tratados de Westfalia consagran el cisma religioso y mantienen la independencia de los estados alemanes, gradualmente van apareciendo las “legaciones diplomáticas permanentes”. Se da una relativa tolerancia religiosa o el derecho de in-migración de los súbditos de confesión diferente, si el rey era protestante sus súbditos debía seguirle en dichas creencias religiosas, caso contrario debían emigrar al territorio de su confesión católica o prestante según fue-ra el caso. Gfue-radualmente van apareciendo las “legaciones diplomáticas y
6 Camargo, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional Público. Temis, Bogotá. 1983.
la organización de los Ministerios de relaciones exteriores y la organiza-ción de la diplomacia. No significa esto que no existirán con anterioridad fue un acuerdo tácito sobre su estructuración par mejor interrelaciones en la diplomacia.
Después de la paz de Westfalia la “resolución de conflictos bélicos” se buscaría hacerlo por medios diplomáticos multilaterales, a pesar del
avan-ce que ofreció la negociación multilateral de la paz de Westfalia en que se buscaba la solución de conflicto por medios diplomáticos, persistió que los Estados siguieron optando la solución mediante la guerra, como ya lo anotamos.
El cumplimiento de los Tratados de la Paz de Westfalia de 1648 se fundaba en el “pacta sunt servanda” del “Ius Gentium” o la “costumbre interna-cional”. Hubo un relativo control sobre el cumplimiento de los compro-misos nacidos de tales tratados, el que fue asumido por Francia y Suecia en razón de su poderío militar y ser Francia, las potencias más desarrolla-da en ese momento, representadesarrolla-da por sus ejércitos y su fuerza naval. Los príncipes alemanes, que vivían en más de 300 principados independientes, ese control o vigilancia sobre lo acordado en los tratados de Westfalia era ejercida internamente por el rey o los príncipes en su territorio con el acompañamiento de sus colaboradores e internacionalmente por parte de las potencias de Francia y Suecia, quienes siempre estuvieron atentas a que se cumplieran las obligaciones convencionales, ya que ello incidía sobre sus intereses y de su territorio logrado en los tratados de paz de Westfalia. En Francia, su primer ministro, el Cardenal Richeliu y después Mazarino, fueron carnales de la Iglesia Católica, pero en defensa de su “Estado Na-ción” hicieron alianza con los príncipes protestantes o evangélicos para sa-tisfacer el posicionamiento logrado, debilitando el poder del Sacro imperio Romano Germánico y el poder del Papa, Mazarino siguió las políticas de Richeliu, participó en las negociaciones diplomáticas de los tratados de Westfalia. El cardenal Mazarino, primer ministro de Francia desde 1643 fue el principal negociador, Francia fue la gran beneficiada de la Paz de Westfalia. Por un lado, se reducía el poder de su gran adversario conti-nental, el Imperio, y por otro extendía sus fronteras con varios territorios: Metz, Verdún, Alsacia, Breisach, el dominio militar de la ciudad de
Phi-lippsburg. A partir de entonces, y especialmente tras la Paz de los Pirineos, Francia se consolida en la potencia hegemónica de Europa.
España firmó la paz con las Provincias Unidas de los Países Bajos en junio de 1648, reconociendo su independencia. Esta independencia era un hecho desde que en 1609, durante el reinado de Felipe III, se firmara la Tregua de los doce años. Los Países Bajos españoles, que no buscaban la indepen-dencia, continuaron perteneciendo a la monarquía española hasta princi-pios del siglo XVIII. Las condiciones desmesuradas que exigía elcardenal Mazarino provocaron la continuación de la guerra hispano-francesa hasta la Paz de los Pirineos (1659).
Suecia por su parte consiguió una posición hegemónica en el Mar Báltico que mantuvo durante décadas. Obtuvo casi toda la Pomerania, Wismar, Bremen y Verden, lo que le permitió participar en la Dieta Imperial. Di-namarca, tras diversas batallas perdidas, fundamentalmente contra Suecia, se vio obligada a firmar la paz con ésta en 1645. Dinamarca perdió todas sus posesiones en el Báltico y la Península escandinava. La Confederación Suiza fue reconocida de facto como independiente del Sacro Imperio Ro-mano Germánico.
La solución multilateral de los conflictos armados de la paz de Westfalia de 1648, fue un magnífico precedente diplomático e histórico, a pesar de
ello, los señores feudales poderosos, que no tenía otra forma en ensanchar sus dominios, usaron y abusaron de la guerra para lucrarse, como ya lo anotamos.
Dentro del control convencional de lo pactado estaba el “equilibrio polí-tico” entre los Estados feudales, a pesar de que los “Estados nacionales” más fuertes era Francia y Suecia, se convino que ninguna potencia tendría hegemonía sobre las demás, tales tratados obligaban a los Estados com-prometidos bajo el principio generado por la costumbre del “pacta sunt servanda”.
Principio del Pacta sunt servanda y costumbre internacional Desde épocas pretéritas la doctrina del derecho internacional nos enseña que el elemento objetivo o material, básico de la Costumbre es la “práctica”.
Por practica se debe entender las conductas de acción u omisión de los Estados la cual se manifiesta por hechos materiales de naturaleza jurídica, de carácter unilateral pero uniforme, la que puede manifestar un Estado mediante actos unilaterales o por leyes, decisiones judiciales o cualquier otra forma de expresarse individualmente un Estado, en un ámbito gene-ral o universal o regional, siendo una constante el “pacta sunt servan-da”, la realización de esa “práctica”, debe ser “general” y “uniforme”; en cuanto al elemento “tiempo” la CPIJ ha dicho que este debe ser más o menos “regular en el tiempo” sin que sea una “práctica instantánea”; en cuanto el elemento “general” es relativo ya que puede ser “universal” o “regional”, esto es que haya sido seguida por la totalidad de Estados del planeta, no significa universalidad ni consenso de “todos” los Estados como lo manifestó la CIJ en el asuntos “plataforma continental del mar del norte” (1969), sino que pueden ser la gran mayoría de ellos, la falta de participación de un Estado en la formación de una norma consuetudinaria de vocación universal o regional, no puede impedir con su ausencia en la participación su nacimiento7; los Estados nacientes posteriores a la exis-tencia de la Carta de la ONU a pesar de que no se hayan vinculado a dicho tratado multilateral, se obligan a ella por vía de la costumbre internacional en su efecto constitutivo o generador8, salvo que la norma, en alguno de
sus puntos, no revista el carácter de “ius cogens”9. En tal caso su
aplica-ción deviene por vía consuetudinaria en forma imperativa.
7 Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud, Esperanza,
Diez Hochleitner, Javier. Pérez- Pract Durban, Luis, p. 320. Derecho Internacional, 1997. McGraw-Hill.
8 Jiménez de Arechaga, Eduardo. El derecho internacional contemporáneo, Editorial Tecnos.
Madrid. 1980, p. 20.
9 Convención de Viena de 1969. Derecho de los Tratados. Definición “Ius Cogens”.
Art. 53. “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”. Art. 64 añade:“Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
En cuanto a que la costumbre debe ser “uniforme” se refiere a que no se escinda o desvertebre su esencia objetiva de su contenido, las respues-tas de los Estados ante situaciones parecidas no deben ser antagónicas o contradictorias debiendo exigir identidad sustancial en la conducta de los Estados.
El elemento subjetivo o el “juris vel necessitatis”, se refiere al convenci-miento jurídico que se debe acatar, respetar y cumplir esa práctica como elemento material u objetivo. Este convencimiento ha sido reiterado por la doctrina y confirmado por la jurisprudencia de la CIJ en varias ocasiones entre ellas en el asunto delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte (1969), dijo:
“Los actos considerados no solo deben representar una práctica
constan-te, sino que además deben atestiguar, por su naturaleza o el modo en que se lleven a cabo, la convicción de que dicha práctica resulta obligatoria por la existencia de una regla jurídica. La necesidad de tal convicción, es decir, la existencia del elemento subjetivo, está implícito en la noción misma del “opinio iuris sive necessitatis”. Los Estados interesados deben tener la sensación conforme a algo equivalente a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni el carácter habitual incluso de los actos bastan. Existen numerosos actos internacionales, en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero responden a simples considera-ciones de cortesía, oportunidad o tradición y no a la convicción de estar ante una obligación jurídica”. (subrayado fuera de texto)
Esos comportamiento materiales pueden ser “acciones” o “costumbre po-sitiva” u “omisiones” o “costumbre negativa” aceptados implícitamente, como lo dispone la jurisprudencia de la CPIJ en el asunto Lotus (1927)10 cuando sostuvo:
“Incluso si la escasez de decisiones judiciales, que se ha podido encontrar
…fuera una prueba suficiente del hecho invocado… resultaría simplemen-te que los Estados se han abssimplemen-tenido, de hecho, de ejercer compesimplemen-tencias en materia de jurisdicción penal, y no que se hayan reconocido obligados a hacerlo; ya que únicamente si la abstención estuviera motivada por la
10 Ibídem. Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud,
Espe-ranza, Diez Hochleitner, Javier. Pérez- Pract Durban, Luis, p. 319. Derecho Internacional, 1997. McGraw-Hill.
conciencia de un deber de abstenerse se podría hablar de costumbre in-ternacional”.
La Corte Internacional de Justicia CIJ, con relación a la costumbre in-ternacional ha dicho: “Costumbre: lapso, práctica frecuente y unifor-me, elemento material y psicológico. Plataforma continental del mar del norte. CIJ, Recueil 1969. (Dinamarca vs. República Federal de Alema-nia; República Federal de Alemania vs. Países Bajos). En este caso Di-namarca y los Países Bajos sostuvieron ante el Tribunal que, a pesar de no ser parte la República Federal de Alemania de la Convención sobre la Plataforma Continental que se había adoptado en Ginebra en 1958, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, igualmente –en razón de su conducta– se encontraba obligada por la regla allí contenida en materia de delimitación de plataformas continentales adyacentes a dos o más Estados según la cual, a falta de acuerdo entre éstos, la delimitación debería seguir una línea de equidistancia salvo que mediasen circuns-tancias especiales”.
“La Corte rechazó esta posición, sosteniendo que aun cuando el hecho de que haya transcurrido un breve lapso, no es un obstáculo a la for-mación de una nueva norma del derecho internacional consuetudinario a partir de una norma puramente convencional; es indispensable que en dicho lapso, por más breve que fuese, la práctica de los Estados sea frecuente y uniforme en el sentido de la disposición invocada y, aún mas que, se haya manifestado de modo a establecer un reconocimiento ge-neral del hecho que una regla de derecho o una obligación jurídica está en juego”.
“Los Estados interesados, agregó la Corte, han de tener el sentimiento de conformarse a una obligación jurídica”.
“Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se su-brayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costum-bre; en DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. La Corte no ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado que:
“el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de
tiem-po, no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la for-mación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario, surgida de una norma de origen puramente convencional…” (CIJ, Recueil 1969, párrafo 74). (Subrayado fuera de texto)
Elemento espiritual o psicológico: opinio iuris sive necessitatis: La Corte sostiene que: “Los actos considerados, no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también, deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está im-plícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica”. (CIJ, Recueil 1969, párrafo 74) (Subra-yado fuera de texto)
El acto unilateral de los estados y “pacta sunt servanda” Tanto la CPIJ, la CIJ como la Comisión de Derecho Internacional de Na-ciones Unidas han venido enriqueciendo la doctrina del Derecho Interna-cional, es así como fuera de las fuentes del DIP contenidas en el artículo 38 de los Estatutos11 de la Corte Internacional de Justicia CIJ, para tomar de-cisiones dicha corporación, también ha tenido en cuenta las fuentes crea-das por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional, una de ellas es la generada a través de la práctica de los estados mostrada a través de los actos unilaterales de los Estados.
11 Estatutos CIJ Artículo 38. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Debemos precisar que los actos unilaterales de los Estados han nacido a la vida jurídica del Derecho Internacional mediante la práctica consuetudi-naria, casi siempre mediante declaraciones de voluntad públicas o escri-tas del Jefe de Estado con el propósito de producir determinados efectos jurídicos o evitar o prevenir que se produzcan, esto es que su nicho de generación o creación ha sido la costumbre internacional y contiene de hecho el principio rector del “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de buena fe, cuando los demás estados tácitamente o me-diante un acto unilateral así lo aceptan o llevan también a la práctica, ese acto unilateral puede ser expresado mediante una ley o una manifestación expresa del Jefe de Estado o quien tenga competencia para ello. Muchos “actos unilaterales de los Estados” han sido generadores de costumbre internacional y posterior incorporación convencional, en algunos casos han generado una destacada importancia.
Creemos que el acto unilateral de mayor trascendencia fue la declaración del presidente Harry S. Truman de los Estados Unidos de América USA en 1945, la que recibió un tratamiento doctrinario y sistemático a partir de la “Proclama Truman” (2667)12, del 28 de septiembre de 1945. El presidente de los Estados Unidos de América expresó: “El Gobierno de los Estados Unidos considera los recursos naturales del subsuelo y del fondo del mar de la plataforma continental por debajo de alta mar próximo a las costas de los Estados Unidos como perteneciendo a éstos y sometidos a su juris-dicción y control”.
De este acto unilateral de USA origina el nacimiento a una costumbre in-ternacional “in status nascendi”, se trata del texto de una costumbre que no había alcanzado su madurez plena, en vías de formación, la que
poste-12 Proclama Truman 28 septiembre 1945.”Having concern for the urgency of conserving and
prudently utilizing its natural resources, the Government of the United States regards the natural resources of the subsoil and sea bed of the continental shelf beneath the high seas but contiguous to the coasts of the United States as appertaining to the United states, subject to its jurisdiction and control. In cases where the continental shelf extends to the shores of another States, or is shared with an adjacent State, the boundary shall be determined by the United States and the State concerned in accordance with equitable principles. The character as high seas of the waters above the continental shelf and the right to their free and unimpeded navigation are in no way thus affected”.
riormente se incorpora en un tratado ( Convención de Ginebra de 1958)13, cristalizando14 en una norma de carácter consuetudinario. Se generan efectos jurídicos mediante el desarrollo progresivo de esa práctica que se incorpora en el DI ya que los Estados del continente americano hicieron similares manifestaciones sobre su plataforma continental rivereña, en ra-zón de los beneficios que le representaba la posibilidad de la existencia de recursos naturales del subsuelo en la plataforma continental, anexada por esta vía, a su territorio. Posteriormente se declara incluida en la Conven-ción de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental.
En el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional del 2006 volumen II 2ª Parte de la ONU se refiere a los actos unilaterales de los Estados que la doctrina del Derecho internacional viene aceptando como fuente de obligaciones internacionales.
La comisión de D.I. de la ONU en su anuario del 2006 ya citado la de-fine: “Definición de acto unilateral. Se entiende por acto unilateral del Estado una declaración unilateral formulada por un Estado con la in-tención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del derecho internacional”.
En dicho Anuario la Comisión de Derecho Internacional del 2006 volumen II 2ª parte de la ONU ha sostenido:
“1. Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se
manifies-te la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando se dan las condiciones para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos
13 Convención de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental. “Artículo 1. Para los efectos de
estos artículos, la expresión “plataforma continental” designa: El lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de zona de mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas; El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de islas.
Artículo 2. 1. El Estado ribereño ejerce derecho de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales”.
14 Jiménez de Arechaga, Eduardo. El Derecho Internacional contemporáneo, Editorial Tecnos,
Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones”.
(su-brayado fuera de texto)
“2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas
me-diante declaraciones unilaterales”. (subrayado fuera de texto)
“3. Para determinar los efectos jurídicos de tales declaraciones, es
necesa-rio tener en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y las reacciones que suscitaron”. (subrayado fuera de texto)
“4. Una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo si
emana de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de rela-ciones exteriores son competentes para formular tales declararela-ciones. Otras personas que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser au-torizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de competencia”. (subrayado fuera de texto)
“5. Las declaraciones unilaterales podrán ser formuladas oralmente o por escrito”. (subrayado fuera de texto)
“6. Las declaraciones unilaterales podrán ser dirigidas a la comunidad
internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades”.
(subrayado fuera de texto)
“7. Una declaración unilateral entraña obligaciones para el Estado que
la ha formulado sólo si se enuncia en términos claros y específicos. En caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaración de esta índole, tales obligaciones deberán ser interpretadas restrictivamente. Para interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendrá en cuenta ante todo el texto de la declaración, así como su contexto y las circunstancias en que se formuló”. (subrayado fuera de texto)
“8. Es nula toda declaración unilateral que esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general”. (subrayado fuera de
texto) sería un Jus Cogens.
“10. Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para
el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente. Para determinar si una revocación sería arbitraria, habrá que tener en cuenta: a) todos los términos de la declaración que se refieran específica-mente a la revocación; b) la medida en que los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de las obligaciones se hayan basado en ellas; c) la medida en que se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias”. (subrayado fuera de texto)
Los actos unilaterales conllevan intrínsecamente el principio rector del pacta sunt servanda en razón de que por regla general son generadores
de obligaciones, ya que su objetivo es producir o evitar que se produzcan determinados efectos jurídicos.
Interrelación entre el pacta sunt servanda y el control de convencionalidad
El control de convencionalidad.
Fundamentos normativos del control de convencionalidad:
El artículo 1.1 de la Convención Interamericana (en lo sucesivo las Con-vención o la CIDH) de DD HH establece que:
“ART. 1.1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a res-petar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su li-bre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (su-brayado fuera de texto)
El artículo 2 de la Convención determina que:
“ART. 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si en el ejer-cicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-titucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legis-lativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (subrayado fuera de texto)
El artículo 8.1 de la Convención establece que:
“Art. 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garan-tías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (subrayado y en negrilla fuera de
Noción jurisprudencial de control de convencionalidad de la Corte IDH:
El “control de convencionalidad” establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo la Corte) en sentencia del 26 de sep-tiembre del año 2006 en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. A partir de la cual se establece los elementos del “control de
convencionali-dad”, dispone que los jueces nacionales deben reputar invalidas las normas
internas (incluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir un “ius commune” interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales, ha previsto la Corte IDH.
El “control de convencionalidad” es un mecanismo de protección proce-sal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso de que el derecho interno de los Estados Partes, ya sea la constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judicia-les, etc. sean incompatibles o contrarios con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la llamaremos CADM o la Convención) u otros tratados conexos aplicables sobre DD HH, con el objeto de apli-car prevalentemente la Convención u otro tratado de DD HH, mediante confrontación normativo con el derecho interno o de decisiones de las autoridades estatales (de las ramas u órganos del poder público) con la Convención americana de DD HH, en un caso concreto, quienes tienen “poder jurisdiccional”, dictando una sentencia judicial o una decisión administrativa expresa u ordenando la modificación, derogación, anu-lación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con el objetivo de ga-rantizar la supremacía de la Convención americana sobre DD HH. Es manifiesta en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre del 2006 de la Corte IDH.
Control concentrado y difuso sobre los Derechos Humanos Convención San José de 1969.
La jurisprudencia y la doctrina del D.I. sobre los DD HH de la Corte IDH clasifica el “control de convencionalidad” en “concentrado” y “difuso”, sosteniendo, como ya dijimos, que es “concentrado” cuando lo aplica la
Corte IDH, la cual tiene efectos “erga omnes” por tratarse del máximo intérprete de los DD HH conforme la Convención Interamericana de DD HH. Al ser su origen de carácter convencional aplica el “pacta sunt ser-vanda” para todos los Estados Partes que han aceptado la jurisdicción de la Corte (21 Estados), es además la convención la organizadora del “Sistema interamericano de Derechos humanos”. (Corte IDH. Caso Cabrera García y Manuel Montiel Flórez vs. México noviembre del año 2010).
En ejercicio de su mandato de “aplicar” e “interpretar” el Pacto de San José, la Corte IDH realiza un “control de convencionalidad” “concentra-do” de dicho instrumento, que implica un seguimiento y monitoreo de los
hechos estatales para verificar la correspondencia entre éstos y las obliga-ciones internacionales de los Estados Partes con la Convención, existiendo una función consultiva y contenciosa para desarrollar el control, además del soporte de la Comisión que recibe las peticiones referente a la presunta violación de los DDHH y puede someter un caso a la Corte para su deci-sión15 conforme el procedimiento pre establecido en el Sistema Interame-ricano.
Al realizar el control de convencionalidad de los hechos o conductas esta-tales, la Corte de DH utiliza varias fuentes del derecho internacional como parámetros para ello, la principal fuente es la Convención americana de DDHH, la cual cataloga varias obligaciones a los Estados Partes , dentro de las cuales están la prevista en el artículo 216 sobre la adopción de dispo-siciones de derecho Interno.
La jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido que el “control de con-vencionalidad difuso” no solo se podía impulsar el control a petición de
15 Convención Americana sobre derechos humanos de 1969 Artículo 61.
1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. (subrayado fuera de texto)
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.
16 Convención americana sobre derechos humanos. De 1969. Artículo 2. Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (subrayado fuera de texto)
parte, enfatiza que están obligados “ex officio” todos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia de todos los niveles entre las normas internas y la Convención americana (Noguera 2012), de allí que se produzca la obligación por parte del juez nacional de realizar un análi-sis respecto la congruencia del ordenamiento jurídico interno con la Con-vención, y en la eventualidad de presentarse una controversia entre una y otra, primaria la “Convención de derechos humanos”, encontrándose el juez nacional en la obligación de aplicarla por encima de su ordenamiento interno, esto es lo que se conoce como el “control difuso”. Ex officio, el que ya mencionamos, lo pueden y deben realizar todos y cada uno de los jueces o tribunales sin distinción, valorando y respetando cada uno de los derechos y garantías establecidas en el catálogo de derechos de la Conven-ción, diferencia marcada esta con el “control concentrado”, el cual es una facultad exclusiva de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana (García, 2014).
La Corte IDH en el caso Almonacid Arellano Vs. Chile17 (2006) hace re-ferencia a “todos sus órganos” de los Estados que han ratificado la Con-vención Americana, “incluido los jueces” quienes deben velar por el efecto
17 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs, Chile. Sentencia del 26 de septiembre del 2006.
Párrafos. 123 a 125. 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad, (subrayado fuera de texto) 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de
la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (subrayado fuera de texto)
útil del pacto y que los jueces o órganos vinculados a la administración de justicia “en todos los niveles”, están obligados a ejercer “de oficio” el
“control de convencionalidad” de buena fe y, no se puede invocar para su incumplimiento, el derecho interno, a partir de esta jurisprudencia éste precedente fue reiterado en muchos casos entre ellos el del caso de los Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (2006)18.
Convención de Viena de 1969 “pacta sunt servanda” e im-posibilidad de invocar el derecho interno para justificar su inobservancia.
Por la otra la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 ha dispuesto lo siguiente:
La Convención de Viena sobre “el derecho de los tratados” (L. 32/85) nos precisa dos principios generales del DIP que nos sirven para armonizar y hacer efectivo normativamente el “control de convencionalidad”, por una parte, con la aplicación del principio rector y consuetudinario del “pacta sunt servanda” y por la otra que ese cumplimiento u obligatoriedad que se hace efectivo con fundamento en el “Ius cogens”, por lo tanto ser una “norma imperativa” de caracter general o universal que no acepta acuer-do en contrario porque será nulo, por lo que el que sienacuer-do “Parte” de la Convención no podrá invocar su derecho interno como justificación al
des-125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s] según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” (subrayado fuera de texto)
18 Corte IDH. Caso Aguado Alfaro y otros vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre del 2006.
Caso trabajadores cesados del Congreso. párrafo 128” Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un de control constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implique que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. (subrayado fuera de texto)
