PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO

PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ SECRETARIA: LUZ HELENA OROZCO Y VILLA

En atención a lo dispuesto por el artículo 73, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, así como la jurisprudencia de rubro: “PROYECTOS

DE RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO.

SÓLO DEBEN PUBLICARSE AQUELLOS EN LOS QUE SE ANALICE LA CONSTITUCIONALIDAD O LA CONVENCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL, O BIEN, SE REALICE LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL O DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”

¹, a continuación se hace público el fragmento del proyecto de sentencia del Amparo en Revisión 630/2016, en el cual se realiza el estudio de constitucionalidad respectivo:

17. Inconstitucionalidad de las normas impugnadas. En su recurso de revisión, la autoridad recurrente argumenta que la Juez de Distrito no debió fundamentar su sentencia en los criterios jurisprudenciales de esta Sala relativos a normas civiles de otras entidades federativas que excluyen, soslayando el contenido de la legislación de Nuevo León.

Asimismo, señala que las normas impugnadas no son violatorias del derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la protección a la familia, con el argumento de que la Juez de Distrito soslayó que los quejosos podrían formalizar su unión con otras personas del mismo sexo a través de la celebración de un contrato innominado, además de que el derecho a la igualdad no implica que todos los individuos deban ser iguales en todo, menos —arguyen— si se toma en cuenta que el tratamiento diferenciado se encuentra

1 Jurisprudencia P./J. 53/2014 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, Pleno, Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I, Página: 61.

2 justificado en tanto de aceptarse el matrimonio entre personas homosexuales no se cumpliría con el fin perseguido por el legislador, esto es, la perpetuación de la especie.

18. De inicio, esta Primera Sala estima necesario destacar que, contrario a lo argumentado por la autoridad responsable, los criterios citados por la Juez de Distrito para resolver el juicio de amparo son enteramente aplicables por analogía al caso que nos ocupa. Además, si bien es cierto que no existe un criterio específico sobre la legislación del Estado de Nuevo León, desde el tres de junio de dos mil quince, esta Primera Sala aprobó las siguientes tesis jurisprudenciales:

“MATRIMONIO. LA LEY DE CUALQUIER ENTIDAD FEDERATIVA QUE, POR UN LADO, CONSIDERE QUE LA FINALIDAD DE AQUÉL ES LA PROCREACIÓN Y/O QUE LO DEFINA COMO EL QUE SE CELEBRA ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES INCONSTITUCIONAL.”² y “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. NO EXISTE RAZÓN DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL PARA NO RECONOCERLO”³, en las que se establece que no existe

2 Tesis 1a./J. 43/2015, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, junio de 2015, página 536, de texto: “Considerar que la finalidad del matrimonio es la procreación constituye una medida no idónea para cumplir con la única finalidad constitucional a la que puede obedecer la medida: la protección de la familia como realidad social. Pretender vincular los requisitos del matrimonio a las preferencias sexuales de quienes pueden acceder a la institución matrimonial con la procreación es discriminatorio, pues excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas heterosexuales. La distinción es discriminatoria porque las preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso. Como la finalidad del matrimonio no es la procreación, no tiene razón justificada que la unión matrimonial sea heterosexual, ni que se enuncie como "entre un solo hombre y una sola mujer". Dicha enunciación resulta discriminatoria en su mera expresión. Al respecto cabe recordar que está prohibida cualquier norma discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona.

En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, tanto por parte de autoridades estatales como de particulares, pueden disminuir o restringir los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. Así pues, bajo ninguna circunstancia se puede negar o restringir a nadie un derecho con base en su orientación sexual. Por tanto, no es factible hacer compatible o conforme un enunciado que es claramente excluyente.”

3 Tesis 1a./J. 46/2015, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, septiembre de 2015, página 253, de texto: “Las relaciones que entablan las parejas del mismo sexo pueden adecuarse perfectamente a los fundamentos actuales de la institución matrimonial y más ampliamente a los de la familia. Para todos los efectos relevantes, las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las parejas heterosexuales, de tal manera que es totalmente injustificada su exclusión del matrimonio. La razón por la cual las parejas del mismo sexo no han gozado de la misma protección que las parejas heterosexuales no es por descuido del órgano legislativo, sino por el legado de severos prejuicios que han existido tradicionalmente en su contra y por la discriminación histórica. El derecho a casarse no sólo comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados al matrimonio, sino también el derecho a los beneficios materiales que las leyes adscriben a la institución. En el orden

3 razón de índole constitucional para desconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, y que la ley de cualquier entidad federativa que limite el matrimonio a un hombre y una mujer, excluyendo de él a las parejas del mismo sexo o considere que la finalidad de la institución del matrimonio es la procreación, resulta inconstitucional.

19. Retomando las ejecutorias que dieron origen a los criterios citados, esta Primera Sala considera que el primer paso para dar respuesta a los agravios planteados por la autoridad recurrente es determinar la intensidad con la que tiene que hacerse el escrutinio de la distinción realizada por el legislador de Nuevo León. En este sentido, los quejosos alegaron que la medida legislativa impugnada hace una distinción basada en las preferencias sexuales de las personas, lo que la Juez de Distrito corroboró. Al respecto, esta Suprema Corte ha sostenido en múltiples precedentes que cuando la distinción impugnada se apoya en una “categoría sospechosa” debe realizarse un escrutinio estricto para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad.⁴ En esos casos, se ha señalado que “el Juez

jurídico mexicano existen una gran cantidad de beneficios económicos y no económicos asociados al matrimonio. Entre éstos destacan los siguientes: (1) beneficios fiscales; (2) beneficios de solidaridad; (3) beneficios por causa de muerte de uno de los cónyuges; (4) beneficios de propiedad; (5) beneficios en la toma subrogada de decisiones médicas; y (6) beneficios migratorios para los cónyuges extranjeros. En este sentido, negar a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio implica tratar a los homosexuales como si fueran "ciudadanos de segunda clase", lo cual esta Primera Sala no comparte. No existe ninguna justificación racional para reconocer a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, reconocerles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual y se vinculan en relaciones estables de pareja. Los modelos para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo, sin importar que su única diferencia con el matrimonio sea la denominación que se da a ambos tipos de instituciones, son inherentemente discriminatorios porque constituyen un régimen de "separados pero iguales". La exclusión de las parejas del mismo sexo de la institución matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo con ello su dignidad como personas y su integridad.”

4 Por todos, véase “IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.” [Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, Abril de 2010, Página: 427, Tesis: 2ª./J. 42/2010, Jurisprudencia Materia(s): Constitucional]; “IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD.” [Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Junio de 2008, Página: 439, Tesis: 2a. LXXXV/2008, Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y

4 constitucional deberá someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente cuidadoso desde el punto de vista del respeto a la garantía de igualdad” (énfasis añadido).⁵

20. En este sentido, una distinción se basa en una categoría sospechosa cuando utiliza alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1º constitucional: origen étnico, nacionalidad, género, edad, discapacidad, condición social, salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil “o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

CARACTERÍSTICAS.” [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009 Página: 1255, Tesis: P./J. 120/2009 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional]; “PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A EFECTOS DE DETERMINAR LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO.

[Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Septiembre de 2010 Página: 185, Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS.” [Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXII, Septiembre de 2010, Página: 183, Tesis: 1a. CIV/2010 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.” [Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Abril de 2010 Página: 427, Tesis: 2a./J. 42/2010 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional ]; “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. AL TRATARSE DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA QUE REDEFINE UNA INSTITUCIÓN CIVIL, SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE VERIFICARSE EXCLUSIVAMENTE BAJO UN PARÁMETRO DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009)”. [Novena Época. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 873, Tesis: P. XXIV/2011.

Tesis Aislada Materia(s): Constitucional] “CONTROL DEL TABACO. EL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN II, DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO DEBE SER SOMETIDO A UN ESCRUTINIO DE IGUALDAD INTENSO.” [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 24, Tesis: P. VII/2011. Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “ESCRUTINIO DE IGUALDAD Y ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ORIENTADO A DETERMINAR LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RELACIÓN.” [Novena Época. Instancia: Pleno Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIV, Agosto de 2011 Página: 5, Tesis: P./J.

28/2011, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional].

5 “IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)” [Novena Época, Registro: 169877, Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Abril de 2008, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 37/2008, Página: 175].

5 21. La utilización de estas categorías debe examinarse con mayor rigor precisamente porque sobre ellas pesa la sospecha de ser inconstitucionales. En estos casos, puede decirse que las leyes que las emplean para hacer alguna distinción se ven afectadas por una presunción de inconstitucionalidad.⁶ Con todo, la Constitución no prohíbe el uso de categorías sospechosas, lo que prohíbe es su utilización de forma injustificada. El escrutinio estricto de las distinciones basadas en categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas que tengan una justificación muy robusta.

22. Ahora bien, la cuestión que debe verificarse es si en el caso concreto las normas impugnadas efectivamente hacen una distinción basada en una categoría sospechosa. En este caso concreto los artículos 147 y 291 bis del Código Civil del Estado de Nuevo León distinguen implícitamente entre las parejas de distinto sexo y las parejas del mismo sexo: a las primeras les está permitido el acceso al matrimonio y al concubinato, mientras que las segundas no tienen esa posibilidad. Si bien podría argumentarse que el precepto no hace una distinción con base en las preferencias sexuales de las personas porque a nadie se le pide que manifieste su preferencia sexual para acceder al matrimonio o al concubinato, eso no es obstáculo para sostener que las normas impugnadas efectivamente hacen una distinción apoyada en esa categoría sospechosa. El hecho de que el acceso al poder normativo para contraer matrimonio o a la posibilidad de constituir un concubinato no esté condicionado aparentemente a las preferencias sexuales no significa que no exista una distinción implícita apoyada en ese criterio.

23. Para poder establecer si existe una distinción implícita no es suficiente saber quiénes tienen están en posibilidad de casarse o constituir un

6 Sobre la inversión de la presunción de constitucionalidad de las leyes en casos de afectación de intereses de grupos vulnerables, véase Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, 2ª ed., Madrid, CEPC, 2007, pp. 220-243.

6 concubinato, sino también de qué forma pueden hacerlo.⁷ En este sentido, aunque las normas concedan a cualquier persona el poder normativo para casarse o le reconozca la posibilidad de constituir un concubinato con independencia de su preferencia sexual, si ese poder únicamente puede ejercitarse para casarse con alguien del sexo opuesto o sólo se puede constituir un concubinato con alguien del sexo opuesto, es indudable que la norma impugnada sí comporta en realidad una distinción basada en las preferencias sexuales.

24. Al respecto, puede sostenerse que este tipo de normas hacen una diferenciación implícita porque un homosexual únicamente puede acceder al mismo derecho que tiene un heterosexual si niega su orientación sexual, que es precisamente la característica que lo define como homosexual.⁸ La preferencia sexual no es un estatus que el individuo posee, sino algo que se demuestra a través de conductas concretas como la elección de la pareja.⁹ Así, esta Primera Sala considera que las medidas impugnadas se basan en una categoría sospechosa, toda vez que la distinción que trazan para determinar quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo matrimonial o quiénes pueden constituir un concubinato se apoyan en las preferencias sexuales de las personas. De esta manera, queda demostrado que ambos preceptos legales hacen una distinción con base en la categoría sospechosa de preferencia sexual.

25. Una vez establecido que las normas impugnadas hacen una distinción basada en las categorías sospechosas del sexo y las preferencias sexuales, corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa. Para mayor claridad, esta Primera Sala estima conveniente hacer una explicación de la forma en la que se tiene que realizar el test de igualdad en estos casos para poder clarificar las diferencias que

7 Green, Leslie, “Sex-Neutral Marriage”, Current Legal Problems, vol. 64, 2011, p. 13.

8 Al respecto, véase Varnum v. Brien, 763 N.W.2d 862 (Iowa 2009), sentencia de la Corte Suprema de Iowa.

9 En este sentido se pronunció la Corte Suprema canadiense en Egan v. Canada, [1995] 2 S.C.R.

513, párrafo 175.

7 existen entre un escrutinio ordinario y el que debe aplicarse a las distinciones legislativas que se apoyan en una categoría sospechosa.

26. En primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional. Al respecto, esta Primera Sala sostuvo en el amparo directo en revisión 988/2004¹⁰ que cuando se aplica el test de escrutinio estricto para enjuiciar una medida legislativa que realiza una distinción no debe exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible. Dicho de otra forma, la finalidad perseguida no debe ser abiertamente contradictoria con las disposiciones constitucionales. Así, al elevarse la intensidad del escrutinio debe exigirse que la finalidad tenga un apoyo constitucional claro: debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante.

27. En consecuencia, lo primero que debe determinarse es si la distinción realizada en los artículos 147 y 291 bis del Código Civil del Estado de Nuevo León persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa. Al respecto, esta Primera Sala estima que la distinción impugnada persigue una finalidad imperiosa, en la medida en la que el artículo 4º constitucional impone al legislador la obligación de proteger “la organización y el desarrollo de la familia”. La protección de la familia no sólo es una finalidad legítima para el legislador, sino una finalidad constitucionalmente ordenada. En consecuencia, debe entenderse que la medida enjuiciada satisface la primera grada de un escrutinio estricto de la igualdad de la medida

28. Ahora bien, para poder determinar si la distinción está directamente conectada con la finalidad imperiosa identificada deben precisarse dos cosas: (i) quiénes están comprendidos y quiénes están excluidos en la

10 Resuelto el 29 de septiembre de 2004 por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros Humberto Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan N. Silva Meza, José Ramón Cossío Díaz (Ponente) y Presidenta Olga Sánchez Cordero de García Villegas.

8 categoría utilizada; y (ii) cuál es el contenido preciso del mandato constitucional de protección a la familia.

29. Por un lado, las definiciones de matrimonio y concubinato contempladas respectivamente en los artículos 147 y 291 bis del Código Civil del Estado de Nuevo León, en términos de “El matrimonio es la unión legítima de un solo hombre y una sola mujer para procurar su ayuda mutua, guardarse fidelidad, perpetuar la especie y crear entre ellos una comunidad de vida permanente” y “El concubinato es la unión de un hombre y una mujer, libres de matrimonio, que durante más de dos años hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio entre sí, siempre que no tengan impedimentos legales para contraerlo”, incluyen en el primer caso únicamente a las parejas heterosexuales. Y por otro parte, si bien el artículo 4º constitucional ordena la protección de la familia sin mayor especificación, esta Suprema Corte se ha encargado de precisar el alcance de este mandato constitucional.

30. En la acción de inconstitucionalidad 2/2010, el Pleno de esta Suprema Corte sostuvo, a partir de una interpretación evolutiva del artículo 4º constitucional, que este precepto no alude a un “modelo de familia ideal” que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual y cuya finalidad sea la procreación. En este sentido, este Alto Tribunal aclaró que la protección de la familia que ordena la Constitución no se refiere exclusivamente a la familia nuclear que tradicionalmente ha sido vinculada al matrimonio: padre, madre e hijos biológicos. En dicho precedente, el Pleno afirmó que la Constitución tutela a la familia entendida como realidad social. Lo que significa que esa protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones existentes en la sociedad: familias nucleares compuestas por padres e hijos (biológicos o adoptivos) que se constituyan a través del matrimonio o uniones de hecho; familias monoparental compuestas por un padre o una madre e hijos; familias extensas o consanguíneas que se extienden a varias generaciones, incluyendo ascendientes, descendientes y parientes

9 colaterales; y desde luego también familias homoparentales conformadas por padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos.¹¹

31. De acuerdo con lo anterior, esta Primera Sala estima que la distinción que realizan los artículos 147 y 291 bis del Código Civil del Estado de Nuevo León con apoyo en la categoría sospechosa de las preferencias sexuales no está directamente conectada con el mandato constitucional de protección de la familia interpretado en los términos antes expuestos.

32. Por un lado, la distinción resulta claramente sobreinclusiva porque quedan comprendidas en la definición de matrimonio las parejas heterosexuales que no acceden al matrimonio con la finalidad de procrear. Si bien este aspecto no puede considerarse discriminatorio en sí mismo, muestra la falta de idoneidad de la distinción para cumplir con la única finalidad constitucional a la que puede obedecer la medida: la protección de la familia como realidad social. El desajuste se presenta porque la norma impugnada pretende vincular los requisitos en cuanto a las preferencias sexuales de quienes pueden acceder a la institución matrimonial con la procreación.

33. Al respecto, el Pleno de este Alto Tribunal señaló con toda claridad en la acción de inconstitucionalidad 2/2010 que “es un hecho innegable que la secularización de la sociedad y del propio matrimonio, así como la transformación de las relaciones humanas, han llevado paulatinamente a diversas formas de relación afectiva, sexual y de solidaridad mutua y, de ahí, a modificaciones legales en cuanto a la institución del matrimonio, que han derivado en la redefinición del

11 Respecto de la amplia libertad de configuración que poseen los Congresos estatales para regular el estado civil de las personas y su limitación por los mandatos constitucionales, véase la tesis de rubro: “LIBERTAD CONFIGURATIVA DEL LEGISLADOR. ESTÁ LIMITADA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN QUE OPERAN DE MANERA TRANSVERSAL.” Tesis 1ª./J. 45/2015 (10ª.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 533, del Libro 19 (junio de 2015) del Tomo I de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.

10 concepto tradicional que del mismo se ha tenido en cada época y a su desvinculación de una función procreativa, como fin del mismo.”

(énfasis añadido, párrafo 242).

34. En el precedente en cita, esta Suprema Corte sostuvo que esa desvinculación entre matrimonio y procreación quedaba de manifiesto con una gran variedad de situaciones: la existencia de parejas heterosexuales que deciden tener una familia sin acudir a la institución matrimonial; matrimonios heterosexuales que no desean tener hijos;

matrimonios heterosexuales que por razones biológicas no pueden tener hijos y recurren a los avances médicos para lograrlo; matrimonios heterosexuales que sin tener un impedimento biológico para procrear optan por la adopción; matrimonios heterosexuales que se celebran entre personas que ya no están en edad fértil o entre personas que ya tenían descendencia y no desean tener una en común, etcétera. En este sentido, el Pleno concluyó que en la actualidad la institución matrimonial se sostiene primordialmente “en los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común” (énfasis añadido, párrafo 250).

35. Por otro lado, las medidas examinadas son subinclusivas porque excluyen injustificadamente del acceso al matrimonio y la constitución del concubinato a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas que sí están comprendidas en la definición. La distinción es discriminatoria porque las preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso.

36. En este orden de ideas, las normas impugnadas son claramente discriminatorias porque las relaciones que entablan las parejas homosexuales pueden adecuarse perfectamente a los fundamentos actuales del matrimonio y el concubinato y más ampliamente a los de la

11 familia. Para todos los efectos relevantes, las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las parejas heterosexuales, de tal manera que es totalmente injustificada su exclusión de ambas instituciones.

37. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo recientemente en Schalk y Kopf v. Austria que las parejas homosexuales se encuentran en una situación similar a las parejas heterosexuales en cuanto a su capacidad para desarrollar una vida familiar, en la medida en que también mantienen relaciones comprometidas y estables. En consecuencia, debe entenderse que la relación entre dos personas homosexuales que hacen una vida de pareja constituye vida familiar para efectos del Convenio Europeo de Derechos humanos.¹²

38. Pero la vida familiar de dos personas homosexuales no se limita a la vida en pareja. La procreación y la crianza de menores no es un fenómeno incompatible con las preferencias homosexuales. Existen parejas del mismo sexo que hacen vida familiar con menores procreados o adoptados por alguno de ellos,¹³ o parejas homosexuales que utilizan los medios derivados de los avances científicos para procrear, con independencia de que se les permita el acceso al poder normativo para casarse. De acuerdo con lo anterior, la distinción legislativa impugnada no está ni directa ni indirectamente conectada con la única finalidad imperiosa que pueden tener el matrimonio y el concubinato desde el punto de vista constitucional.

39. Ahora bien, si la distinción no está directamente conectada con la finalidad imperiosa que pueden tener estas instituciones desde el punto de vista constitucional, esta Primera Sala no puede considerar constitucional las normas impugnadas porque se estaría avalando una decisión basada en prejuicios que históricamente han existido en

12 Sentencia del 4 de junio de 2010, párrafo 99.

13 Por lo demás, actualmente el vigente artículo 391 del Código Civil del Distrito Federal contempla la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan adoptar.

12 contra de los homosexuales. La razón por la cual las parejas del mismo sexo no han gozado de la misma protección que las parejas heterosexuales no es por descuido del legislador, sino por el legado de severos prejuicios que han existido tradicionalmente en su contra. La ausencia de los beneficios que el derecho asigna a la institución matrimonial es una consecuencia directa de la prolongada discriminación que ha existido hacia las parejas homosexuales por razón de su preferencia sexual. ¹⁴

40. Las desventajas históricas que los homosexuales han sufrido han sido ampliamente reconocidas y documentadas: acoso público, violencia verbal, discriminación en sus empleos y en el acceso a ciertos servicios, además de su exclusión de algunos aspectos de la vida pública.¹⁵ En esta línea, en el derecho comparado se ha sostenido que la discriminación que sufren las parejas homosexuales cuando se les niega el acceso al matrimonio guarda una analogía con la discriminación que en otro momento sufrieron las parejas interraciales.

En el célebre caso Loving v. Virginia, la Corte Suprema estadounidense argumentó que “[r]estringir el derecho al matrimonio sólo por pertenecer a una o a otra raza es incompatible con la cláusula de protección equitativa” prevista en la Constitución norteamericana.¹⁶ En conexión con esta analogía, puede decirse que el poder normativo para contraer matrimonio y la constitución de un concubinato de poco sirven si no otorga la posibilidad de casarse o vivir en concubinato con la persona que uno elige.¹⁷ Iguales consideraciones se sostuvieron al resolver por mayoría de votos el amparo en revisión 483/2014, fallado

14 En este sentido, véase Fourie v. Minister of Home Affairs, párrafo 76, sentencia de la Corte Suprema sudafricana.

15 En este sentido, véase Egan v. Canada, [1995] 2 S.C.R. 513, párrafos 173-174, sentencia de la Corte Suprema canadiense.

16 388 U.S. 1 (1967). Citada por la traducción de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, cfr. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, 2ª ed., Madrid, CEPC/BOE, 2006, p. 372.

17 Véase Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003), sentencia de la Corte Suprema de Massachusetts.

13 el día quince de abril de dos mil quince, bajo la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea¹⁸.

41. Por lo demás, no debe perderse de vista que esta Primera Sala ya ha señalado que el matrimonio y el concubinato comportan en realidad “un derecho a otros derechos”, ya que existen una gran cantidad de beneficios económicos y no económicos asociados a los mismos, lo que implica que se excluye a las parejas homosexuales de estos beneficios; entre ellos destacan los siguientes: (1) beneficios fiscales;

(2) beneficios de solidaridad; (3) beneficios por causa de muerte; (4) beneficios de propiedad; (5) beneficios en la toma subrogada de decisiones médicas; y (6) beneficios migratorios. En esta tesitura, las instituciones relativas al matrimonio y el concubinato, otorgan respectivamente a los cónyuges y a los concubinos, una gran cantidad de derechos y en este sentido, negarle a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio y el concubinato implica tratar a los homosexuales de manera diferenciada sin que exista justificación racional para negarle a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, otorgarles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual.

42. Siguiendo esta lógica, resultan infundados los motivos de inconformidad manifestados por la autoridad responsable cuando arguye que la Juez de Distrito soslayó que los quejosos podrían formalizar su unión con otras personas del mismo sexo a través de la celebración de un contrato innominado, pues si su única diferencia con el matrimonio o con el concubinato sería la denominación, ello sería inherentemente discriminatorio al constituir un régimen de “separados pero iguales”. Así, la exclusión de las parejas homosexuales del régimen matrimonial y del concubinato, se traduce en una doble

18 En ese asunto se analizó la legislación de Sinaloa.

14 discriminación, pues no sólo se priva a las parejas del mismo sexo de los beneficios expresivos del matrimonio y el concubinato, sino también se les excluye de los beneficios materiales. Al respecto resulta orientadora la tesis que lleva por rubro: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE OAXACA CONTIENE UNA DOBLE DISCRIMINACIÓN, AL PRIVAR A LAS PAREJAS HOMOSEXUALES DE LOS BENEFICIOS MATERIALES Y EXPRESIVOS QUE SE OBTIENEN CON DICHA INSTITUCIÓN.”¹⁹ y exactamente aplicable al caso la tesis de rubro: “CONCUBINATO. EL ARTÍCULO 291 BIS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN, QUE DEFINE A ESA INSTITUCIÓN COMO LA UNIÓN DE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES INCONSTITUCIONAL”.²⁰

43. Tomando en consideración lo expuesto, esta Primera Sala concluye que fue acertada la decisión de la Juez de Distrito de declarar inconstitucionales las porciones normativas de los artículos 147 y 291 bis del Código Civil para el Estado de Nuevo León que excluyen

19 Tesis 1a. CIII/2013 (10a.), visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, abril de 2013, Tomo 1, página 962, cuyo texto es: “ El matrimonio comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados a dicha institución, así como el derecho a otros beneficios materiales, económicos y no económicos, que las leyes adscriben al matrimonio (por causa de muerte de uno de los cónyuges, de solidaridad, de propiedad, en la toma subrogada de decisiones médicas, migratorios, etcétera). En este sentido, debido a que el artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca impide a las parejas del mismo sexo el acceso a la institución matrimonial, esta exclusión se traduce en una doble discriminación, pues no sólo se les priva a las parejas homosexuales de los beneficios expresivos, sino también de los materiales, exclusión que también afecta a sus hijos al colocarlos en un plano de desventaja respecto de los hijos de las parejas heterosexuales.”

20 Tesis 1a. CCXXIV/2016, publicada el 9 de septiembre de 2016 y pendiente de integrarse al módulo de sistematización, cuyo texto es: “Una distinción se basa en una categoría sospechosa cuando utiliza alguno de los criterios enunciados en el artículo 1o., párrafo último, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a saber: origen étnico, nacionalidad, preferencias sexuales, estado civil, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas. Así, el uso de esas categorías debe analizarse con mayor rigor, porque sobre ellas pesa la sospecha de ser inconstitucionales, ya que si bien la Constitución Federal no las prohíbe, sí proscribe su utilización injustificada. Ahora bien, el artículo 291 Bis del Código Civil para el Estado de Nuevo León, al definir el concubinato como la unión de un hombre y una mujer, es inconstitucional al ser discriminatorio, pues priva a las parejas del mismo sexo del acceso a dicha institución y a gozar de sus beneficios y, en ese sentido, niega a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles accesibles a las personas heterosexuales a través del concubinato, lo cual implica tratarlos de forma diferenciada sin que exista una justificación racional para ello, lo que además conlleva negarles derechos fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, otorgarles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual.”

15 injustificadamente a las parejas homosexuales del acceso al matrimonio y al reconocimiento del concubinato, en cuanto a las referencias al sexo de las partes y a la finalidad de la institución matrimonial.

44. Finalmente, esta Primera Sala advierte que esta decisión constituye la segunda ocasión consecutiva en la que este órgano jurisdiccional determina la inconstitucionalidad del artículo 291 bis del Código Civil para el Estado de Nuevo León, siendo la primera la resolución del amparo en revisión 1127/2015, fallado el diecisiete de febrero de dos mil dieciséis por unanimidad de cuatro votos bajo la ponencia del Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. En consecuencia, y con fundamento en el artículo 107 de la Constitución Federal, fracción II, el artículo 231 de la Ley de Amparo, y el punto segundo del Acuerdo General 15/2013 emitido por el Tribunal Pleno y publicado en el Diario Oficial de la Federación el ocho de octubre de dos mil trece, en los que se alude al procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad, remítase esta sentencia a la Presidencia de este Alto Tribunal a fin de que informe al Congreso del Estado de Nuevo León sobre la existencia de estas resoluciones.

16