Trabajo Fin de Grado
INTERNAMIENTO DEL MENOR POR TRASTORNOS DE
CONDUCTA EN CENTROS ESPECÍFICOS
F acu lta d de C ie nci as So ci al es y Ju rí di ca s
Alumna: Beatriz Bueno de Haro
JUNIO, 2022
ÍNDICE
RESUMEN: ... 4
ABREVIATURAS. ... 5
INTRODUCCIÓN. ... 6
CAPÍTULO I: LA PROTECCIÓN DEL MENOR. EVOLUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. ... 8
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN. ... 8
1.1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. ... 8
1.2. LA LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR. ... 10
1.3. CAMBIOS LEGISLATIVOS ... 11
1.3.1. LEY ORGÁNICA 8/2015, DE 22 DE JULIO, MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA. .. 11
1.3.2. LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA. ... 13
1.3.3. LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA. ... 15
CAPÍTULO II: EL PERFIL DEL MENOR CON TRASTORNOS DE CONDUCTA Y EL INTERNAMIENTO EN CENTROS ESPECÍFICOS. ... 16
1. EL PERFIL DEL MENOR. ... 16
1.1. CONCEPTO DE TRASTORNO DE CONDUCTA. ... 16
1.2. PERFILES ADECUADOS PARA SER INTERNADOS EN CENTROS ESPECÍFICOS. ... 17
1.3. TIPOS DE TRASTORNOS ... 19
1.4. CRITERIOS DE MEDICIÓN DE MAGNITUD DEL PROBLEMA: EL RIESGO PROPIO Y A TERCEROS. ... 20
1.5. LA NECESIDAD DE PROTECCIÓN. ... 21
1.6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. ... 21
1.7. DELIMITACIÓN DEL “RIESGO PARA TERCEROS”. ... 21
1.8. LA FRANJA DE EDAD. ... 22
2. SOLICITUD E INTERNAMIENTO EN LOS CENTROS ESPECÍFICOS. .. 23
2.1. DERECHOS RECONOCIDOS AL MENOR EN ESTE PROCEDIMIENTO. 23 2.1.1. DERECHO A SER OÍDO. ... 23
2.1.2. DERECHO A SER INFORMADO DEL CURSO DE LAS ACTUACIONES. ... 23
2.1.3. DERECHO A LA NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES QUE SE DICTEN. ... 24
2.1.4. DERECHO AL RECURSO. ... 24
2.1.5. DERECHO A LA DEFENSA. ... 24
2.1.6. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. ... 24
2.2. REQUISITOS DE NATURALEZA PROCESAL. ... 25
2.2.1. LEGITIMACIÓN. ... 25
2.2.2. COMPETENCIA. ... 26
2.2.3. POSTULACIÓN. ... 26
2.3. TRÁMITE PROCESAL Y RECURSOS. ... 27
2.3.1. PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO ORDINARIO. ... 27
2.3.2. PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO URGENTE. ... 28
2.3.3. RECURSOS. ... 29
3. OTROS SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A MENORES CON PROBLEMAS DE CONDUCTA. ... 29
3.1. DURANTE EL INGRESO DEL MENOR EN EL CENTRO. ... 29
3.2. HABEAS CORPUS. ... 30
CAPÍTULO III: MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LOS CENTROS ESPECÍFICOS DE MENORES CON TRASTORNOS DE CONDUCTA. ... 30
1. DISPOSICIÓN GENERAL SOBRE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. ... 32
1.1. SUPUESTOS DONDE CABE LA APLICACIÓN DE ESTAS MEDIDAS. . 32
1.2. MODALIDADES DE LAS MEDIDAS DE SEGUIRDAD. ... 33
1.3. PRINCIPIOS QUE RIGEN SU ADOPCIÓN Y SU EJECUCIÓN MATERIAL. ... 33
1.4. APLICACIÓN POR PROFESIONALES ESPECIALIZADOS Y FORMADOS. ... 33
1.5. REQUISITOS FORMALES Y PROCEDIMENTALES. ... 33
3. AISLAMIENTO DEL MENOR. ... 35
3.1. FINALIDAD. ... 35
3.2. LUGAR DEL CUMPLIMIENTO. ... 36
3.3. DURACIÓN. ... 36
3.4. CONTROL DEL CUMPLIMIENTO. ... 36
4. REGISTROS PERSONALES Y MATERIALES. ... 37
4.1. FINALIDAD. ... 37
4.2. JUSTIFICACIÓN. ... 38
4.3. REGISTRO PERSONAL. ... 39
4.4. REGISTRO MATERIAL. ... 40
4.5. INTERVENCIÓN DE LOS OBJETOS O SUSTANCIAS. ... 40
5. CONCLUSIONES. ... 41
6. LEGISLACIÓN. ... 43
6.1. TRATADOS INTERNACIONALES. ... 43
6.2. NORMATIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA. ... 43
6.2.1. REGLAMENTOS. ... 43
6.3. LEYES ORGÁNICAS. ... 43
6.4. LEYES ORDINARIAS. ... 43
6.5. OTRAS NORMATIVAS. ... 44
7. JURISPRUDENCIA. ... 44
7.1. SENTENCIAS TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ... 44
7.1.1. PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ... 44
7.1.2. SENTENCIAS SALA PRIMERA TRIBUNAL CONSITUCIONAL. ... 44
7.1.3. SENTENCIAS SALA SEGUNDA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. . 44
8. BIBLIOGRAFÍA. ... 46
9. WEBGRAFÍA. ... 49
RESUMEN:
En los últimos años se ha producido en nuestro país un notorio aumento de menores que presentan comportamientos disruptivos e irrespetuoso con los derechos ajenos, reglas o normas sociales, recogidos en el concepto de menores con trastornos de conducta. Es en 2015 cuando se introduce por primera vez en el ordenamiento español una ley orgánica reguladora de los centros para menores con problemas de conducta, con el fin de proteger y favorecer el desarrollo personal del menor en los distintos ámbitos sociales.
ABSTRACT:
In recent years, there has been a notorious increase in our country of minors who present disruptive and disrespectful behaviour with respect to the rights of others, rules or social norms, included in the concept of minors with conduct disorders. It was in 2015 when an organic law regulating centers for minors with behavioural problems was introduced for the first time in the Spanish legal system, with the aim of protecting and promoting the personal development of minors in different social spheres.
Palabras clave: protección y desarrollo del menor, trastorno de conducta, centros específicos.
Keywords: child protection and development, behavioural disorder, specific centers.
ABREVIATURAS.
- Artículo: ART
- Boletín Oficial del Estado: BOE - Código Civil: CC
- Comunidades Autónomas: CCAA - Constitución Española: CE
- Diagnostic and Statistical Manual: DSM
- Diagnostic and Statistical Manual of mental disorders: DSM - IV - Fiscalía General del Estado: FGE
- Ley de Enjuiciamiento Civil: LEC
- Ley de Enjuiciamiento Criminal: LECrim - LO: Ley Orgánica
- Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia: LOPIVI
- Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: LOPJM - Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores: LORPM
- Ley de Jurisdicción Voluntaria: LJV - Ministerio Fiscal: MF
- Trastorno por Déficit y Atención e Hiperactividad: TDAH - Sentencia Tribunal Constitucional: STS
INTRODUCCIÓN.
En las últimas décadas se ha producido un aumento en nuestra sociedad de usuarios que necesitan los servicios de protección a la infancia y a las familias. Se habla entonces de menores que muestran graves problemas a la hora de amoldarse al entorno tanto educativo como familiar, procedente de los calificados trastornos de conducta. Con estas ayudas se intenta facilitar la integración social y el desarrollo humano y afectivo de aquellos menores que lo necesiten.
Debido a que este problema no era muy conocido, el regulador ha ido modificando las leyes de manera progresiva conforme iban apareciendo las diferentes necesidades dentro de la esfera del menor, buscando siempre su interés superior, e intentando evitar la existencia de las posibles lagunas legales que pudieran ir surgiendo.
Las redacciones más destacables dentro de este ámbito fueron, la inclusión del artículo 39 de la Constitución Española y la creación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ulteriormente, para evitar la existencia de lagunas legales, se crearon la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y la más reciente, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia. A pesar de todas estas nuevas modificaciones, las Comunidades Autónomas juegan un papel muy importante, puesto que son las encargadas, mediante las regulaciones autonómicas, de concretar y disipar las cuestiones que vayan surgiendo conforme nuestra sociedad va avanzando. Aun así, esto solo es una solución temporal y rápida, puesto que, a la larga es posible que se provoquen diferencias entre las distintas CCAA, pudiendo dar lugar a violaciones de la igualdad de los menores. Debido a esto, España como Estado, necesita ir actualizándose continuamente sobre la protección del menor.
Por otro lado, gracias a las leyes publicadas en el año 2015, se recoge por primera vez en la legislación española el acogimiento especial del menor en los denominados
Antes de comenzar con el estudio a fondo de este trabajo, indicar que este está dividido en tres capítulos. El primero versa sobre la legislación existente enfocada en la protección del menor, al igual que todos los cambios o modificaciones que ha ido sufriendo este tema. El segundo capítulo, trata sobre los perfiles ideales para ser internados en los centros específicos y sobre el procedimiento de internamiento. Y, por último, en el tercer capítulo, se explicarán las medidas de seguridad que se podrán adoptar en dichos centros.
CAPÍTULO I: LA PROTECCIÓN DEL MENOR. EVOLUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.
A continuación, se expondrán las principales normas legislativitas y cambios que ha sufrido la legislación sobre la protección del menor.
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN.
1.1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.
Actualmente la norma suprema en España es la Constitución de 1978, la cual se creó el 31 de octubre de 1978 y fue ratificada el 6 de diciembre de 1978. Esta Constitución es considerada la segunda más extensa en la historia de España, siendo la primera la Constitución de 1876. Está compuesta por 169 artículos, nueve disposiciones transitorias, cuatro adicionales, una derogatoria y una final.
El capítulo tercero titulado “De los principios rectores de la política social y económica” en su artículo 39 expresa que:
1. “Los poderes públicos aseguraran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonia, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.1”
Una vez analizado este artículo, podemos observar que lo que verdaderamente distingue a una familia es la existencia de vínculos paterno-filiales, un núcleo de convivencia parental, o en última instancia, el estado civil de los progenitores. Gracias a esto, se elimina la creencia o posiciones doctrinales que establecían al matrimonio como único modo de formación de la relación familiar. Es debido a esto, que se concluye de la lectura general del art. 39 la irrelevancia sobre la constitución de la familia.
Cada uno de los cuatro apartados de este precepto abarca un tema relevante para la protección familiar:
a. La protección de la familia en sentido general, b. La protección de los hijos y las madres,
c. Los deberes de asistencia de los padres con los hijos,
d. La protección de la infancia de conformidad con los acuerdos internacionales para sus derechos.
El apartado primero establece que será deber de los poderes públicos el asegurar la protección familiar. Quedan excluidas las corrientes que interpretaban como familia al núcleo parental padres e hijos resultantes únicamente de un acuerdo matrimonial, puesto que esto conllevaría una violación del artículo 14 CE con respecto a los hijos concebidos fuera del matrimonio. Igualmente, se considera existente un vínculo familiar, cuando el núcleo de convivencia está conformado por miembros familiares de segundo grado o colateral. Estos vínculos vienen reconocidos en la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
Con respecto al segundo apartado, el Tribunal Constitucional ha determinado a través de varias sentencias (SSTC 80/822, 200/20013, 83/984), que en el ámbito de filiación no tienen cabida categorías intermedias, y que en caso de quebrantamiento de la unidad de determinación filial de los hijos será discriminatoria y contraria a la Constitución. Quedan igualmente equiparados los hijos adoptivos a los hijos biológicos.
Así mismo, en este apartado se corrobora tanto la situación de igualdad de las madres sin tener en cuenta su estado civil, como la potestad que poseen los descendientes para que se declare su filiación biológica, generando esto como consecuencia un deber para los progenitores y poderes públicos para que realicen las pruebas oportunas para ello.
En el tercer párrafo se examinan los deberes asistenciales de los padres con respecto de sus hijos. Es necesario nombrar en este precepto la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Dicha Ley ha sufrido diversas modificaciones, las cuales serán objeto de estudio posteriormente.
Finalmente, en el cuarto apartado se recoge el deber de la protección infantil en concordancia con los Tratados Internacionales que custodian sus derechos, siendo el más importante a destacar la Declaración del niño de la Asamblea de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.
1.2. LA LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR.
La constitución de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (a partir de ahora LOPJM), supuso un avance determinante en la modernización
2 Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1982, de 20 de diciembre (BOE núm. 13, de 15 de enero de 1983) sobre “Reconocimiento de filiación extramatrimonial en base al principio de igualdad reconocido en el art. 14 C.E.”
3 Sentencia del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de octubre (BOE núm. 266, de 06 de noviembre de 2001) sobre “Vulneración del derecho a la igualdad: requisito temporal para la pensión de orfandad de hijos adoptivos. Nulidad del precepto.”
4 Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1998, de 20 de abril (BOE núm. 120, de 20 de mayo de 1998)
de un nuevo sistema jurídico de protección del menor, propulsado una vez aprobada la Constitución Española de 1987. Gracias a la LOPJM, se pudo dar respuesta a algunas lagunas interpretativas que surgieron tras la reforma del Código Civil, mediante la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que igualmente, sufrirá modificaciones ulteriores mediante la Ley Orgánica 8/2015 y la Ley 26/2015.
La asamblea legislativa, a través de la LOPJM, pretendía la ampliación del marco jurídico sobre la protección pública de menores en nuestra normativa estatal. Debido a esto, con la Ley se establecieron unas bases generales en el conjunto territorial que posteriormente sirvieron como modelo de regulación de la materia para el resto de Comunidades Autónomas. Este hecho es trascendental, puesto que si la regulación de la protección pública del menor en cada Comunidad Autónoma no está asentada sobre unas bases generales podría darse lugar a violaciones del art. 14 CE sobre la igualdad. A pesar de esto, al Estado conforme el art. 149.1.1 CE se le atribuye la potestad para regularizar las condiciones sustanciales que garanticen la igualdad de los menores en el ejercicio de sus derechos.
1.3. CAMBIOS LEGISLATIVOS
Con el propósito de poner fin a múltiples lagunas y vacíos legales existentes en la LOPJM, se crean la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, publicada en el Boletín Oficial del Estado (a continuación, BOE) el 23 de julio de 2015 y la Ley 26/2015, de 28 de julio, publicada el 29 de julio de dicho año. Igualmente, fueron modificadas la Ley de Adopción Internacional, el Código Civil y la LEC. Y el cambio más reciente ha sido la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, publicada en el BOE el cinco de junio de 2021.
1.3.1. LEY ORGÁNICA 8/2015, DE 22 DE JULIO, MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA.
Esta norma entró en vigor el 12 de agosto de 2015, 20 días después de su publicación en el BOE. Con la creación de esta norma se pretendía la complementación de la Ley del Menor. Se produjo así, la introducción de cambios jurídicos-procesales y sustantivos, que
incurrían en los derechos fundamentales y libertades públicas de los art. 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 CE. Igualmente, también modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus primeros dos artículos.
El primer cambio se produjo con la delimitación del concepto de “interés superior del menor”, antiguo art. 2 de la LO 1/1996. Esta delimitación se consigue a través de la incorporación de los criterios de la Observación General Nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Es cierto que este principio era confuso, por lo que para clarificarlo hay que acudir al art. 2 modificado LOPJM, donde encontramos una triple funcionalidad del principio. La primera es la que considera el interés superior del menor como derecho sustantivo, es decir, que el menor tendrá la potestad de que sus intereses superiores sean oídos a la hora de decidir sobre un tema que le concierna o que, en caso de que haya diferentes intereses, estos hayan sido estudiados para llegar a una conclusión justa; Seguidamente, nos encontramos con el carácter interpretativo del principio, por ende, en caso de que una misma norma pueda ser interpretada de varias formas, habría que inclinarse hacía la opción más favorable para el interés del menor; Por último, también es considerado como una norma de procedimiento.
Otra modificación relevante fue la relativa al derecho del menor a ser escuchado, recogido en el artículo 9 y 10 de la LO 1/1996. Esta fue desarrollada de forma más detallada, y sus cambios más importantes fueron:
- El establecimiento del derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación alguna.
- El término de “juicio” pasa a ser sustituido por “madurez”, considerando que a partir de los 12 años los menores cuentan con la suficiente madurez.
- Se impone que, en los procedimientos judiciales o administrativos, comparecencias o audiencias será el menor quien tenga carácter preferente.
- Se puntualizan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente el derecho a ser oído y como poder satisfacerlo.
- Se agrega la posibilidad de poder plantear las quejas de los menores ante el Defensor del Pueblo.
- Y, por último, se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar la asistencia legal y nombramiento de un defensor del pueblo.
Por otro lado, la creación del Capítulo IV5 sobre el ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con problemas de conductas fue otra modificación muy novedosa. La finalidad de estos centros reside en el acogimiento de menores en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública y con un diagnóstico de problemas especiales de conducta y dotarlos de un ambiente idóneo para el desarrollo de su educación, personalidad y conducta.
En el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), se regulan dos nuevos procedimientos regulados en los art. 778 bis y 778 ter. Estos artículos abarcan tanto el procedimiento para obtener la autorización judicial del ingreso del menor en un centro de protección específico como el procedimiento para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de resoluciones administrativas de protección de menores.
1.3.2. LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA.
Tal y como expresa la misma Ley en su segundo preámbulo “Las modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes. Por otra parte, se realiza una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.”6
5 Novedad incluida en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la cual lo nombra como: “Capítulo IV: Centros de protección específicos de menores con problemas de conducta.” Comprende los artículos 25 a 35.
6 Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Las modificaciones más relevantes afectan a la LOPJM, Código Civil (en adelante CC), la Ley de Adopción Internacional y la LEC. En conjunto, fueron veintiuna las leyes que se vieron afectadas por esta reforma. Su objetivo residía en la adaptación de los instrumentos de protección de menores a la transformación social, para conseguir así el acatamiento eficaz tanto del art. 39 CE como de los acuerdos internacionales ratificados en España.
Las principales modificaciones añadidas a la LOPJM fueron:
- Introducción Capítulo III en el Título I de la LO 1/1996 bajo la firma “Deberes del menor”, por lo que a los menores se les pasa a reconocer tanto como titulares de derechos y deberes.
- Se establece el deber de toda persona que sea consciente o tenga noticia sobre la comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores, tendrá que informar al Ministerio Fiscal. Además, en caso de trabajar con menores se exigirá no tener antecedentes penales de este tipo.
- Se crea el Registro Central de Delincuentes Sexuales. Aquí se recogerán tanto las identidades como la información genética de todos los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos, o explotación de menores.
- Las instituciones de protección a la infancia pasan a priorizar las medidas estables frente las temporales, las familiares frene las residenciales y las consensuadas frente a las impuestas.
- Por último, los centros específicos de protección de menores con problemas de conducta de entidades privadas colaboradoras con entidades públicas competentes, establecen el régimen jurídico para la determinación de un mecanismos interregional de las asignaciones de familias para la adopción o acogimiento y la eliminación de los acogimientos siempre que estos hayan sido constituidos de formar judicial.
1.3.3. LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA.
Como bien se indica en el artículo 1 “La ley tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.7” Dicha ley fue publicada en el BOE el 05/06/2021 y su entrada en vigor tuvo lugar el 25/06/2021; conocida popularmente como “Ley Rhodes”, debido a los abusos sexuales que sufrió el pianista en su infancia.
Con esta Ley se consigue la transposición de la Directiva Europea 2011/93/UE al derecho español. La Ley de Rhodes se enfoca en la lucha contra la violencia infantil, y en ella podemos encontrar, la obligación de comunicar los escenarios violentos, y los ámbitos de sensibilización y prevención, obligándose así al registro de las acciones en centros de menores y una reestructuración de la administración.
Dentro de las modificaciones legislativas, fueron 16 las leyes que se vieron afectadas, pero en este trabajo me centraré únicamente en las que considero mas influyentes en el Derecho de Familia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) sufre modificaciones en los arts. 261 y 416, donde se establece tanto la obligación de denunciar como de declarar, con el fin de proteger a los menores.
En el CC se modifican el art. 92, para aumentar el interés superior del menor en procedimientos de separación, nulidad y divorcio, al igual que para asegurar el cumplimiento de los regímenes de guardia y custodia; y el art. 154 para aclarar la potestad decisoria de ambos padres sobre el lugar de residencia del menor; y, por último, la
7 Art. 1.1 Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
modificación del art. 158 donde se establece que la autoridad judicial podrá acordar la suspensión cautelar de la patria potestad y/o guardia y custodia o régimen de visitas y comunicaciones para proteger al menor.
Con respecto al Código Penal, se modifica el art. 255 bis, donde se establece que tanto padres y madres como aquellos que tengan al menor en régimen de estancias, podrán considerarse sujetos activos del delito de sustracción de menores. En atención a la LEC, se modifican los arts. 779 y 780, donde se establece un plazo máximo de tres días tras su inicio para resolver los procedimientos de oposición en el ámbito de protección de menores. Igualmente, el menor de edad tendrá potestad para elegir su defensa y se admite la posibilidad de adoptar medidas cautelares.
Por último, la Ley 15/2015 sobre Jurisdicción voluntaria, se modifica para reforzar el derecho del menor a ser escuchados en los procedimientos que se vean afectados, salvaguardando los derechos de defensa, libertad de expresión y a la intimidad.
CAPÍTULO II: EL PERFIL DEL MENOR CON TRASTORNOS DE CONDUCTA Y EL INTERNAMIENTO EN CENTROS ESPECÍFICOS.
1. EL PERFIL DEL MENOR.
1.1. CONCEPTO DE TRASTORNO DE CONDUCTA.
Según el hospital Stanford Children’s Health, “el trastorno de la conducta es un trastorno del comportamiento, algunas veces diagnosticado en la infancia, que se caracteriza por comportamientos antisociales que violan los derechos de otros y los estándares y reglas sociales apropiados a la edad. Los comportamientos antisociales pueden incluir la irresponsabilidad, comportamientos delincuentes (como ausentismo escolar y escaparse), violar los derechos de otros (como robo), y/o agresión física contra animales u otros (como asalto y violación). Estos comportamientos generalmente ocurren juntos; sin embargo, uno o varios pueden ocurrir sin el otro.”8
8 Stanford Children’s Health es un sistema de atención médica dedicado únicamente a la atención pediátrica
Por otro lado, la fundación ADANA lo define como “el patrón de comportamiento persistente y repetitivo, donde se violan los derechos básicos de los demás o importantes normas sociales, incluyendo además comportamientos agresivos que causan daño físico, amenazas, crueldad, comportamientos no agresivos que causan pérdidas o daños a la propiedad, fraudes, robos y violaciones graves de normas.”9
Son muchas las circunstancias que pueden dar lugar a la aparición de este tipo de trastorno e incluso mediante estudios se ha descubierto que las personas que presentan estos cuadros suelen tener el lóbulo frontal del cerebro deteriorado, produciéndose así en la persona un efecto negativo a la hora de poder aprender de las situaciones negativas o a la hora de evitar daños. Igualmente, el ambiente familiar presenta un gran papel ahora del desarrollo de la conducta del menor, como veremos más adelante.
Un ejemplo que puede ayudar a entender mejor esta idea puede ser el artículo que escribió el psiquiatra Kenneth S. Kendler titulado “What psychiatric genetics has taught us about the nature of psychiatric illness and what is left to learn”. Groso modo, dicho artículo versa sobre el impacto que tiene en el menor el ambiente social y familiar en el que crece y va desarrollando su personalidad, al igual que el estilo educativo que recibe.
1.2. PERFILES ADECUADOS PARA SER INTERNADOS EN CENTROS ESPECÍFICOS.
Podemos encontrar la definición sobre los perfiles más idóneos para ingresar en este tipo de centros en el preámbulo II de la ya conocida y nombrada LO 8/2015, aunque en el Protocolo de actuación para la atención de menores en centros de acogida con plazas
https://www.stanfordchildrens.org/es/topic/default?id=conduct-disorder-in-children-90-P05670 . Fecha de consulta: 29 marzo de 2022
9 Adana es una fundación cuyo objetivo va encaminado a reducir el fracasado escolar y la exclusión social de los afectados por trastornos de conducta (más en concreto de TDAH), trastornos del aprendizaje y otros trastornos del neurodesarrollo. Disponible online: https://www.fundacionadana.org/definicion-y-tipos- trastornos-de-la-conducta/ . Fecha de consulta 29 de marzo de 2022.
de formación especial y terapéutica en la Comunidad Valenciana, considero que en su punto 1 se encuentra una definición más clara y concisa. Esta dice así:
“Estos centros están destinados al acogimiento residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública, diagnosticados con trastornos de conducta (art. 25.1.2 LOPJM), que presenten conductas disruptivas o disociales recurrentes, transgresoras de las normas sociales y los derechos básicos de los terceros, cuando además así esté justificado por sus necesidades de protección y determinado por una valoración especializada.
El acogimiento residencial en estos centros se realizará cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección y tendrá como finalidad proporcionar al menor un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta, la reintegración familiar cuando sea posible, y el libre y armónico desarrollo de su personalidad, en un contexto estructurado y con programas específicos.”10
Los menores que se ingresan en estos centros suelen presentar las siguientes características emocionales:
- Búsqueda de recompensa inmediata.
- Estilo atributivo externo.
- Deficiencias en las capacidades empáticas.
- Falta de remordimientos.
- Despreocupación por terceras personas.
- Impulsividad.
- Inestabilidad emocional.
- Intolerancia a la frustración.
- Utilización de terceras personas como objetos para conseguir sus objetivos.
- Deficiencias en las funciones ejecutivas.
- Deficiencias en la sociabilidad.
- Consumo de sustancias tóxicas.
10 Instrucción Número 5/2015 sobre instrucciones relativas a la implantación del Protocolo de actuación para la atención de menores en centros de acogida con plazas de formación especial y terapéutica en la
- Negativismo.
- Sentimientos de vacío emocional.
Aclarar, que es importante tener en consideración las diferentes etapas del desarrollo emocional, para saber distinguir entre patología o normalidad. Asimismo, estos diagnósticos no tienen por qué ser permanentes, gracias a que, por un lado, el cerebro a esas edades está en continuo desarrollo, por lo que su visión puede cambiar y por el otro, a que en los casos que haya procedido el internamiento en centros específicos, estos se encuentran en un entorno más controlado y su educación se centra más en las relaciones afectivas, por lo que el menor paulatinamente obtiene habilidades emocionales y técnicas de adaptación ambiental.
Por último, recalcar que algunos trastornos de conducta deben tratarse mejor por la vía sanitaria (art. 26.2 LOPJM), como por ejemplo en los casos de trastorno bipolar, discapacidad cognitiva moderada-grave o los menores con trastorno del espectro autista grado II y III. 11
1.3. TIPOS DE TRASTORNOS
Es inevitable nombrar el Diagnostic and Statistical Manual (DSM en adelante), si queremos hablar sobre clasificación y tipos de trastornos de conducta. Fue en 1935 la primera vez que se publicó un manual (en inglés) sobre este tema y desde entonces, en América, se ha ido publicando periódicamente una clasificación de problemas de conducta de la infancia y adolescencia a través del ya nombrado DSM.
Actualmente la DSM se le conoce como Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disordesrs (DSM-V). Por otra parte, en España no se redacta un manual sobre el tema hasta el 2002.
11 Lázaro González, Legaz Cervantes, F., Salinas Íñigo, A. M., Mayoral Narros, I. V., & Jiménez Martín, J. (2021). Los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. Aranzadi Thomson Reuters.
A continuación, y basándonos para ello en la Guía de Consulta de los Criterios Diagnósticos del DSM-V12, haré un breve resumen de los diagnósticos psiquiátricos más frecuentes entre menores:
1. Trastorno del neurodesarrollo
2. Espectro de la esquizofrenia y otros trastornos psicóticos.
3. Trastorno bipolar y trastornos relacionados.
4. Trastornos depresivos.
5. Trastorno de ansiedad.
1.4. CRITERIOS DE MEDICIÓN DE MAGNITUD DEL PROBLEMA: EL RIESGO PROPIO Y A TERCEROS.
Conforme a la circular 2/2016 de la Fiscalía General del Estado, para el internamiento de un menor en centros de conducta, no simplemente se tiene en cuenta la existencia de desajustes conductuales, sino que estos deben presenciarse en un grado que supongan un riesgo evidente de daños o perjuicios graves, tanto a sí mismos, como a terceros. Teniendo en cuenta el límite comentado anteriormente del art. 26.2 LOPJM (patologías psíquicas más graves que requieran un abordaje específico).
La concepción de causar daños a terceros o a sí mismos, viene recogida igualmente en la definición de menores “en conflicto social” regulada en las legislaciones de protección del menor de algunas Comunidades Autónomas (por ejemplo, el art. 40 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor de la CCAA de Andalucía; art. 78 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón o art. 83 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia en Navarra)13. Al igual, hay otras CCAA que mencionan a los menores con “conductas inadaptadas” (por ejemplo, art. 46 de la Ley 5/2014, de 9 de octubre, de Protección Social y Jurídica de la Infancia y la Adolescencia
12 American Psychiatric Association Publishing (2016). Suplemento del Manual diagnóstico y estadístico de trastornos mentales (DSM-5 Actualización). Quinta Edición.
13 En cada uno de los citados artículos, vienen recogidas las diferentes definiciones que da cada CCAA a
de Castilla-La Mancha; El art. 57 de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la Comunitat Valenciana.14
Y, por último, como comenté anteriormente, el Preámbulo II de la LO 8/2015 hace referencia “a menores que ingresan en los centros de protección, en un número cada vez más elevado, a petición de sus propias familias, ante situaciones muy conflictivas derivadas de problemas de comportamiento agresivo, inadaptación familiar, situaciones de violencia filioparental y graves dificultades para ejercer la responsabilidad parental”.
1.5. LA NECESIDAD DE PROTECCIÓN.
La necesidad de protección viene recogida en el art. 25.2 LOPJM, que establece que se deberá “proporcionar al menor un marco adecuado para su educación, la normalización de su conducta, su reintegración familiar cuando sea posible, y el libre y armónico desarrollo de su personalidad, en un contexto estructurado y con programas específicos en el marco de un proyecto educativo”. Por lo que, sin la existencia de esta finalidad educativa, el internamiento no estaría justificado.
1.6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
Este principio hace referencia a la inexistencia de otras medidas alternativas menos limitativas que puedan dar lugar al mismo resultado. Es por esto que la privación de la libertad y el internamiento en estos centros siguen unos criterios de admisión muy delimitados y estrictos.
1.7. DELIMITACIÓN DEL “RIESGO PARA TERCEROS”.
Dentro de este ámbito se deben de destacar dos supuestos. El primero hace referencia a las conductas contrarias a la convivencia cuando impiden el funcionamiento de los
14 Basado en Madrigal Martínez-Pereda, C. (2016). “Circular 2/2016, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos.” Circulares e instrucciones de la Fiscalía General del Estado. Pp 10-11. Referencia: FIS-C-2016-00002
centros específicos. En este supuesto es necesario citar el art. 21.6 LOPJM, que establece que “La administración pública competente podrá adoptar las medidas adecuadas para garantizar la convivencia del centro, actuando sobre aquellas conductas con medidas de carácter educativo, que no podrán atentar, en ningún caso, contra la dignidad de los menores. En casos graves de perturbación de la convivencia, podrán limitarse las salidas del centro de acogida. Estas medidas deberán ejercerse de forma inmediata y proporcional a la conducta de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias personales de éstos, su actitud y los resultados derivados de su comportamiento”. Por otro lado, el apartado 7 del mismo art. dictamina que de “aquellas medidas que se impusieran por conductas o actitudes que fueren atentatorias contra la convivencia en el ámbito residencial, se dará cuenta inmediata a los progenitores, tutores o representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal”.
El segundo supuesto, engloba a los menores que se encuentran por debajo de la franja de edad estipulada por la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores (a partir de ahora, LORPM). En esta se establece que para los casos en que el autor del hecho sea menor a los 14 años no se le exigirá la responsabilidad penal de esta ley, sino que seguirán los trámites del CC y resto de disposiciones en vigor.
1.8. LA FRANJA DE EDAD.
Para este ámbito ni la LOPJM ni el art. 778 bis LEC han determinado las edades en las que estas medidas se pueden aplicar, pero si se sabe que el límite máximo son los 18 años (momento en el que se alcanza la mayoría de edad). Sin embargo, algunas CCAA si han establecido dichos limites en su regulación. Por ejemplo, Castilla-León, establece en su art. 6.i del Decreto 37/2004, de 1 de abril, la exigencia de haber cumplido los doce años para poder ser internado en estos centros, al igual que la CCAA del Principado de Asturias. Sin embargo, la CCAA del País Vasco exige la edad de 13 años (arts. 4.2.2 y 7.2 del Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social).
2. SOLICITUD E INTERNAMIENTO EN LOS CENTROS ESPECÍFICOS.
2.1. DERECHOS RECONOCIDOS AL MENOR EN ESTE PROCEDIMIENTO.
En el ordenamiento jurídico español, los menores de edad tienen capacidad plena jurídica, por lo que tienen la facultad de ser sujetos de derechos y obligaciones. Pero, como por otro lado, la capacidad se les va atribuyendo progresivamente conforme van adquiriendo la madurez15 necesaria, en los supuestos en que ésta falte, serán representados por sus progenitores, tutores legales o autoridades públicas.
A demás, hay que nombrar el art. 778 bis LEC, en el que se regula, de una manera mucho más garantista, los derechos de los menores con problemas de conducta. Se reconocen los siguientes derechos.
2.1.1. DERECHO A SER OÍDO.
Este derecho, es un principio básico en los supuestos en que la medida a adoptar sea de carácter limitativo (art. 778 bis LEC). A pesar de esto, el juez no quedará vinculado por la voluntad expresada por parte del menor, sino que será un elemento más a tener en cuenta a la hora de dictar el auto. En este supuesto es clave la idea de “suficiente madurez del menor” recogida en el art. 9.2 LOPJM.
2.1.2. DERECHO A SER INFORMADO DEL CURSO DE LAS ACTUACIONES.
Este derecho viene recogido en el art. 778 bis. 816 y se completa junto con el apartado 4 del mismo precepto, en el que se obliga al juez a informar al menor sobre su
15 La Sentencia de la Sala Segunda 141/2000, de 29 de mayo, en su Fundamento Jurídico número 5 establece que “el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar (arts. 162.1, 322 y 323 CC o el art. 30 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”)
16 Este artículo establece que el menor será informado de las resoluciones que se adopten.
situación material y procesal, al igual que sobre el contenido y alcance de su derecho de defensa, en un formato accesible y en términos comprensibles y adaptados a las circunstancias personales del menor en concreto.
2.1.3. DERECHO A LA NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES QUE SE DICTEN.
Esta garantía tiene como finalidad jurídica el conocimiento de las resoluciones dictadas, para tener potestad de recurrir a las mismas conforme a la normativa legal del art. 778 bis.
2.1.4. DERECHO AL RECURSO.
Se le reconoce igualmente al menor el derecho a demostrar su disconformidad con la medida adoptada mediante la interposición de recursos. El art. 778 bis. 5 dictamina que la decisión inicial sobre el internamiento podrá ser objeto del recurso de apelación, al igual que la decisión de traslado, recogida en el apartado 6. 4ª del art. anterior.17
2.1.5. DERECHO A LA DEFENSA.
Gracias a este derecho, se le impone al afectado la posibilidad de proponer y presentar las pruebas pertinentes para demostrar y justificar la carencia de los requisitos necesarios para proceder al internamiento en un centro específico.
2.1.6. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
Podemos encontrar la regulación de este principio en el apartado 4 del art. 778 bis, que dice que “la autorización o ratificación del ingreso únicamente procederá cuando no resulte posible atender, de forma adecuada, al menor en unas condiciones menos
17 Para llevar a cabo este derecho dice el art. 10.2 e) LOPJM que se podrá “solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses. En todo caso el Ministerio Fiscal podrá actuar en defensa de los derechos de los menores.”
restrictivas.” Es decir, se adoptará esta medida únicamente cuando no existan otras menos restrictivas y que tengan como consecuencia el mismo efecto.
2.2. REQUISITOS DE NATURALEZA PROCESAL.
2.2.1. LEGITIMACIÓN.
Siguiendo las directrices del apartado 1 del art. 778 bis, sabemos que la legitimación activa en este supuesto solo la poseen dos personas, la Entidad Pública que tenga la guarda o tutela del menor y el Ministerio Fiscal. Por ende, se sobreentiende que ni los padres o tutores podrán solicitar el ingreso del menor en estos centros, aunque estos mantengan las responsabilidades parentales con respecto al menor.
Con respecto a la legitimación pasiva, solo podrá solicitarse el internamiento de los menores que se hallen en guarda o tutela administrativa, limitándose así, el ámbito subjetivo del trámite.
Debido a esto, ni tan siquiera el Ministerio Fiscal podrá demandar el ingreso del menor que no dependa de la Administración, no obstante, en caso de negatividad o pasividad por parte la Entidad Pública, podrá actuar siempre que el menor cumpla con los requisitos establecidos en el apartado 1 del art. 25 LOPJM. Añadir que los casos en que el menor presente trastornos mentales que requieran tratamiento específico, primará la situación psíquica y física del menor, debiendo estos casos tramitarse por las vías del art.
163 LEC.
Durante el paso del tiempo, ha surgido la duda de que ocurre con los menores que presentan trastornos de conducta, pero no se encuentran bajo el amparo de la administración. Bien, pues para poner solución a este interrogante, se ha de acudir a los arts. 19 y 25 LOPJM o 172 bis CC, donde se indica el procedimiento para solicitar voluntariamente por parte del menor la guarda temporal de la Administración competente.
Este sometimiento tiene un plazo máximo de dos años.
Por último, añadir que ni el propio menor puede solicitar el ingreso voluntario en estos centros, sino que este será oído y sus pretensiones serán utilizadas como otro elemento de valoración por el juez.
2.2.2. COMPETENCIA.
El siguiente elemento a estudiar sería la competencia para autorizar, es decir, determinar qué juzgado tiene potestad para autorizar y dictaminar el ingreso del menor en un centro específico. El apartado dos del art. 778 bis LEC, establece que “serán competentes para autorizar el ingreso de un menor en dichos centros los Juzgados de Primera Instancia del lugar donde radique el centro.”
No obstante, existe una excepción para los casos en que por necesidad de especial tratamiento o por falta de plazas, se podrá realizar el internamiento en centros sitos en diferentes CCAA, pero debiendo acudirse siempre al juzgado competente.
2.2.3. POSTULACIÓN.
Esta cuestión es algo controvertida, pues en el art. 778 bis no se dice nada al respecto.
Algunas corrientes de la doctrina entienden que debido a que el proceso a debatir no se encuentra recogido entre los artículos 23.2 y 31.2 LEC sobre los procedimientos excluidos, esta si será perceptiva la intervención de abogado y procurador.
Sin embargo, en la Circular 2/2016 de la Fiscalía General del Estado se establece que según el art. 17.3 CE, el uso de abogado y procurador tiene preferencia en el marco de los procesos penales, no siendo obligatorio así en las restantes formas de detención que obliguen la presencia o asistencia imperativa de Abogado. Añade más abajo que no será obligatoria la intervención del Letrado, y que serán los Fiscales los encargados de atender que el menor sea conocedor de sus derechos. 18
18 Texto basado en: “Circular 2/2016, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos” pp. 25
2.3. TRÁMITE PROCESAL Y RECURSOS.
El procedimiento de ingreso de los menores en centros específicos por trastornos de conducta no se encuentra recogido dentro del ámbito de aplicación del art. 753 LEC, sino que cuenta con un procedimiento especial y específico adaptado a la finalidad de la medida. Este procedimiento es muy similar al establecido en el art. 763 LEC, pero con las adaptaciones correspondientes.
2.3.1. PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO ORDINARIO.
El procedimiento que se sigue en el ingreso ordinario se encuentra recogido en los apartados 3 y 4 del art. 778 bis LEC. La principal diferencia entre el ingreso ordinario y el urgente (el cual será estudiado posteriormente) radica en si el control judicial y la autorización ulterior se ha realizado antes o después al ingreso del menor en dicho centro.
Antes de comenzar con el estudio del procedimiento, aclarar que este no está sujeto a plazo alguno. Bien, este proceso comienza con una solicitud basada en el principio de libertad de forma, por lo que no está sujeto a las directrices del art. 399 LEC.
Además, este trámite es considerado más como un procedimiento de jurisdicción voluntaria que un procedimiento contradictorio en sí, debido a esto, es viable seguir los pasos del art. 14 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV, en adelante). Por tanto, la solicitud deberá de ir acompañada de: 1. Datos y circunstancias del menor en cuestión; 2.
Exposición de los hechos y fundamentos jurídicos, al igual que todos los documentos que apoyen la justificación de la medida. Obligatoriamente uno de ellos deberá de ser una valoración psicosocial; 3. Identificación de personas que serán oídas en el proceso; 4.
Identificación de otras personas que su audiencia pueda ser necesaria en el procedimiento más el domicilio donde puedan ser citados.
Recibida la solicitud, el juzgado deberá comprobar de oficio la competencia territorial y objetiva. Una vez admitida, el juez deberá, obligado por ley, practicar las siguientes pruebas: a. examinar y oír al menor; b. oír a la Entidad Pública, sea o no solicitante de la medida; c. oír a los progenitores o tutores no privados de la representación legal del menor; d. oír a cualquier otra persona que considere necesaria, bien a propuesta de parte o bien de oficio en atención a los datos que obren en la solicitud; e. solicitar
dictamen de un facultativo que será designado judicialmente; este dictamen debe ser considerado como una prueba pericial y versará sobre los aspectos relativos a los específicos problemas de conducta del menor; y f. podrá practicas cualquier otra prueba que considere imprescindible para resolver, de oficio a instancia de parte. 19
Practicadas dichas pruebas, el Ministerio Fiscal realizará un informe sobre la necesidad o procedencia del menor en el centro específico. Este informe podrá ser por escrito u oral en los casos en que la sala permita la grabación de las diligencias.
Por último, el juez dictará resolución por medio de auto, autorizando o denegando el ingreso del menor. Como hemos visto anteriormente, el art. 778 bis. 4 LEC establece que el ingreso del menor podrá establecerse cuando “…no resulte posible atender, de forma adecuada, al menor en unas condiciones menos restrictivas”. A demás, el auto tiene que pronunciarse “sobre la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad, así como de limitarles temporalmente el régimen de visitas, de comunicaciones y de salidas que pudieran adoptarse”20. Por último, el centro queda obligado a informar cada tres meses al juez sobre la situación del menor, así como la necesidad de mantener la medida adoptada.
2.3.2. PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO URGENTE.
Como se ha indicado anteriormente, las principales diferencias entre el ingreso urgente y ordinario, radican en que, en el urgente, el ingreso se produce con carácter previo y sin decisión judicial, y dicho ingreso deberá de ser ratificado judicialmente en un plazo máximo de 72 horas desde que se comunica al órgano judicial competente.
Este procedimiento se encuentra recogido en el art. 26.3.2º LOPJM, y podrá ser únicamente acordado por el Ministerio Fiscal o Entidad Pública, igualmente, se exige el inmediato traslado de la decisión al órgano competente en un máximo de 24 horas, para
19 Lázaro González, I. (2021). Los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. Aranzadi Thomson Reuters. Pp. 344
que este sea ratificado judicialmente. En caso de que no se ratifique, el menor deberá abandonar el centro inmediatamente.
En el supuesto en el que se supere el plazo máximo de 72 horas, se estaría produciendo una vulneración de los derechos fundamentales del menor, recogido en el art. 17.2 CE y se podría acudir a las vías de habeas corpus.
2.3.3. RECURSOS.
Los recursos que se pueden interponer frente a la decisión judicial, vienen establecidos en el art. 778 bis.5 LEC, siendo este el recurso de apelación, del que será conocedor la Audiencia Provincial de la provincia en la que se encuentre sito el centro.
Este recurso no tendrá efectos suspensivos, por lo que, este deberá cumplirse de inmediato sin perjuicio del recurso. Añadir que, basándonos en el principio de flexibilidad, la Audiencia deberá de tener en consideración “el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias”21 que se hayan podido producir con el trascurso del tiempo.
3. OTROS SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A MENORES CON PROBLEMAS DE CONDUCTA.
Además de las medias que hemos estudiado anteriormente, es también necesaria la intervención judicial en otros supuestos que puedan afectar a los derechos fundamentales del menor. Será obligatoria dicha intervención en los siguientes supuestos22:
3.1. DURANTE EL INGRESO DEL MENOR EN EL CENTRO.
1. Recurso contra la adopción de medidas de seguridad acordadas por el director del Centro.
2. Recurso contra las medidas limitativas del régimen de visitas y permisos de salida adoptadas por el Director del Centro.
21 Artículo 2.5.e LOPJM
22 Lázaro ob. Cit, pp 350-352
3. Recurso contra las medidas de restricción o suspensión del derecho a mantener comunicaciones o del secreto de las mismas adoptadas por el Director del Centro.
4. Recurso contra las decisiones de traslado de centro.
Aunque se haya hecho alusión a la palabra “recurso”, esta se refiere a la petición realizada sin sujeción a formalidades especiales, dirigidas al juez, y que pueden plantearse en cualquier momento. Este proceso deberá realizarse siempre con audiencia del menor, la Entidad pública y el Ministerio Fiscal. Y frente a la resolución de este recurso, podrá interponerse recurso de reposición.
3.2. HABEAS CORPUS.
También se acepta la utilización del procedimiento “habeas corpus”, regulado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, que en su artículo primero apartado b y c se establece que, se consideraran personas detenidas ilegalmente aquellas “b) que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar; c) que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes, si transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al lugar de la detención.”
En los casos en los que se ingrese al menor sin autorización judicial, o no se haya comunicado la decisión al juez competente, sería posible la utilización de este procedimiento. El juez podrá, por un lado, acordar la puesta inmediata en libertad del menor, o trasladar el supuesto a disposición del Juzgado de primera instancia competente para que resuelva por las vías del art. 778 bis LEC la autorización de ingreso.
CAPÍTULO III: MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LOS CENTROS ESPECÍFICOS DE MENORES CON TRASTORNOS DE CONDUCTA.
En los centros específicos de menores con trastornos de conducta, se encuentran acogidos los menores que presentan, tal y como se indica en el artículo 25.1 LOPJM,
“conductas disruptivas o di-sociales recurrentes, transgresoras de las normas sociales y los derechos de terceros”. Es debido a estas características por las que se desaconseja el internamiento en centros de protección ordinaria, y así mismo, son las que legitiman las
restricciones de libertad al igual que las medidas de seguridad que puedan adoptarse, teniendo en cuenta siempre el principio de subsidiaridad.
Para asegurar el cumplimiento y control de estas medidas de seguridad se exige a través del art. 26.3 la autorización judicial para el internamiento del menor y que se pronuncie igualmente sobre la posibilidad de aplicar las medidas de seguridad. Añadir que la FGE en la Circular 2/2016 dice que en caso de que en la resolución inicial no se pronuncien sobre la adopción de las medidas de seguridad, no hay nada que impida que pueda subsanarse posteriormente.23
La LOPJM dedica a este tema los art. 27 a 30, pero es en el art. 21 de la misma ley donde se recogen las medidas para garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de protección a la infancia y la adolescencia. Estas pueden resumirse en, por un lado, medidas preventivas y por el otro las medidas de afrontamiento.
Las primeras, van dirigidas a alcanzar un espacio seguro que disminuya la aparición de conflictos o que permita anticiparse a ellos, siendo las más importantes a destacar, una intervención educativa individualizada, la utilización de las medidas de seguridad con finalidades preventivas y disuasorias, y la última el aislamiento del menor.
Las segundas, por otro lado, son utilizadas una vez que las medidas preventivas comienzan a fracasar y el menor presenta comportamientos disruptivos y pérdida de control conductual. En este ámbito es importante señalar las técnicas de desescalada, las medidas correctoras de naturaleza educativa, aplicación del régimen disciplinario y como última instancia, el empleo de la contención física.
23 Circular 2/2016, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos pp 37
1. DISPOSICIÓN GENERAL SOBRE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Podemos encontrar las disposiciones generales de las medidas de seguridad en el artículo 27 LOPJM, – modificado por disposición final 8.12 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio24 – donde se fijan los límites y el carácter subsidiario de su adopción.
1.1. SUPUESTOS DONDE CABE LA APLICACIÓN DE ESTAS MEDIDAS.
Podemos encontrar los supuestos donde cabe la aplicación de estas medidas en el apartado 2 del artículo anteriormente citado. Este dice que estas medidas deberán ser aplicadas únicamente por personal especializado, en los casos en que las medidas menos restrictivas hayan fallado y en solamente en casos de intentos de fuga, resistencia activa que suponga una alteración grave en la convivencia, vulneración grave a los derechos de otros menores o en caso de riesgo de autolesión, daños a terceros o a las instalaciones.
24 “Artículo 27. Medidas de seguridad.
1. Las medidas de seguridad podrán consistir en la contención del menor, en su aislamiento provisional o en registros personales y materiales. Las medidas de seguridad solo podrán utilizarse fracasadas las medidas preventivas y de desescalada, que tendrán carácter prioritario.
2. Las medidas de seguridad deberán aplicarse por personal especializado y con formación en materia de derechos de la infancia y la adolescencia, resolución de conflictos y técnicas de sujeción. Este personal solo podrá usar medidas de seguridad con los menores como último recurso, en casos de intentos de fuga, resistencia activa que suponga una alteración grave de la convivencia o una vulneración grave a los derechos de otros menores o riesgo directo de autolesión, de lesiones a otros o daños graves a las instalaciones.
3. Corresponde al Director del Centro o persona en la que este haya delegado, la adopción de decisiones sobre las medidas de seguridad, que deberán ser motivadas y habrán de notificarse con carácter inmediato a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal y podrán ser recurridas por el menor, el Ministerio Fiscal y la Entidad Pública, ante el órgano judicial que esté conociendo del ingreso, el cual resolverá tras recabar informe del centro y previa audiencia del menor y del Ministerio Fiscal.
4. Las medidas de seguridad aplicadas deberán registrarse en el Libro Registro de Incidencias, que será supervisado por parte de la dirección del centro.”
1.2. MODALIDADES DE LAS MEDIDAS DE SEGUIRDAD.
Se encuentran recogidas en el art. 27.1 LOPJM de manera general, y de una forma más concreta en los artículos 28 a 30. Estas modalidades son: contención física, aislamiento, registros personales y registros materiales. Esta enumeración tiene carácter numerus cluausus, es decir, la aplicación de otro tipo de medidas se seguridad están completamente prohibidas (art. 21 ter.1 y 28.4).
Como puede observarse, la contención física podría calificarse como una medida de reacción en los casos en que el menor presente un comportamiento que suponga una amenaza del espacio seguro, y, por otro lado, el aislamiento o registros, es una medida más preventiva.
1.3. PRINCIPIOS QUE RIGEN SU ADOPCIÓN Y SU EJECUCIÓN MATERIAL.
Estos principios se encuentran recogidos en el art. 21 ter.2, y se exige que siempre que sean puestas en uso, deberá ser respetando la dignidad, privacidad y derechos del menor.
1.4. APLICACIÓN POR PROFESIONALES ESPECIALIZADOS Y FORMADOS.
Serán competentes para la aplicación de las medidas de seguridad las personas recogidas en el apartado 2 del art. 27 y 21 ter.3. Así mismo, será competente de establecer los requisitos de formación la Entidad Pública de protección de menores. En los casos en los que se vean o puedan verse alterados los Derechos Fundamentales será obligatorio un adiestramiento especial.
1.5. REQUISITOS FORMALES Y PROCEDIMENTALES.
Remitiéndonos de nuevo al art. 21 ter LOPJM, encontramos los requisitos que deben cumplirse a la hora de fijar las reglas de adopción de medidas, la necesidad de motivación y notificación inmediata a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal y la anotación en el
Libro de Registro de Incidencias. Tendrá especial relevancia la necesidad de notificación inmediata en los casos que la medida adoptada sea el aislamiento, pues el órgano judicial tendrá potestad para prolongarlo en el tiempo, cesarlo o alzarlo.
2. MEDIDAS DE CONTENCIÓN.
Estas medidas se encuentran recogidas en el art. 28 LOPJM25. En los dos primeros apartados, se hace especial hincapié en el carácter subsidiario de estas.
Seguidamente, en el apartado número 3 se nos explicas los supuestos en los que estas medidas son legítimas, al igual de quién tiene potestad para aplicarlas. Podemos observar igualmente, que la sujeción de las muñecas del menor podrá únicamente llevarse a cabo con un equipamiento homologado, por un especialista, siguiendo un estricto protocolo, debiendo durar el tiempo mínimo imprescindible y siempre acompañado o supervisado por un profesional. Así mismo, se deberá de comunicar de manera inmediata a las autoridades de control. Por último, en el apartado cuatro, se reitera la prohibición de la contención mecánica.
25 Artículo 28 LOPJM:
“1. Las medidas de contención se adoptarán en atención a las circunstancias en presencia y en la forma en que se establece en los apartados siguientes del presente artículo.
2. El personal de los centros únicamente podrá utilizar medidas de contención previo intento de restauración de la convivencia y de la seguridad a través de medidas de desescalada.
3. La contención física solo podrá consistir en la interposición entre el menor y la persona o el objeto que se encuentra en peligro, la restricción física de espacios y movimientos y, en última instancia, bajo un estricto protocolo, la inmovilización física por personal especializado del centro.
En los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta, será admisible únicamente y con carácter excepcional la sujeción de las muñecas del menor con equipos homologados, siempre y cuando se realice bajo un estricto protocolo y no sea posible evitar por otros medios la puesta en grave riesgo de la vida o la integridad física del menor o de terceros. Esta medida excepcional solo podrá aplicarse por el tiempo mínimo imprescindible, que no podrá ser superior a una hora. Durante este tiempo, la persona menor de edad estará acompañada presencialmente y de forma continua, o supervisada de manera permanente, por un educador u otro profesional del equipo educativo o técnico del centro.
La aplicación de esta medida se comunicará de manera inmediata a la Entidad Pública, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial que esté conociendo del ingreso.
3. AISLAMIENTO DEL MENOR.
El aislamiento o aislamiento provisional del menor es otra medida que se admite en los centros de protección específicos y esta viene regulada en el art. 29 LOPJM.26
3.1. FINALIDAD.
De la lectura del primer párrafo de este precepto, se puede sacar de conclusión el carácter puramente preventivo de esta medida, siendo legitimo únicamente en los escenarios que indica la norma., y no pudiendo nunca utilizarse como medida disciplinaria.
Si nos remitimos a las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, su norma número 67, establece que “estarán estrictamente prohibidas todas las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos corporales, la reclusión en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental del menor”.
26 Artículo 29 LOPJM:
1. El aislamiento provisional de un menor mediante su permanencia en un espacio adecuado del que se impida su salida solo podrá utilizarse en prevención de actos violentos, autolesiones, lesiones a otros menores residentes en el centro, al personal del mismo o a terceros, así como de daños graves a sus instalaciones. Se aplicará puntualmente en el momento en el que sea preciso y en ningún caso como medida disciplinaria.
2. El aislamiento no podrá exceder de tres horas consecutivas sin perjuicio del derecho al descanso del menor. Durante el periodo de tiempo en que el menor permanezca en aislamiento estará acompañado presencialmente y de forma continua o supervisado de manera permanente por un educador u otro profesional del equipo educativo o técnico del centro”.
