En portada - Derecho laboral
CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA:
EL “DESPIDO POR ABSENTISMO”
ESTEBAN CECA MAGáN
GUILLERMO L.
BARRIOS BAUDOR
ALBERTO
NOVOA MENDOzA
PRESENTACIÓN
Bajo la genérica denominación de «despido por absentismo» debemos referirnos al despido objetivo tradicionalmente previsto en el artículo 52 d) del Esta- tuto de los Trabajadores para sancionar faltas de asis- tencia (aún justificadas pero intermitentes) al trabajo, que alcancen en el tiempo unos determinados porcentajes de inasistencia. Pese a su reciente «popularidad», se trata de una modalidad extintiva en absoluto novedosa en nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, este despido ya se encontraba presente en el Estatuto de los Presidente y Socio fundador de Ceca Magán Abogados
Catedrático Derecho de Trabajo URJC Of Counsel Ceca Magán Abogados
Socio. Departamento Laboral Ceca Magán Abogados
EN BREVE
La importancia mediática del denominado «despido por absentismo» ha gene- rado un amplio debate en nuestra sociedad a propósito de su justificación última. En las páginas que siguen se da cuenta de la evolución de esta moda- lidad extintiva desde la «reforma laboral de 2012» hasta la reciente propuesta que derivará en su formal derogación.
SUMARIO
1. Presentación
2. Evolución reciente de su régimen jurídico
3. La constitucionalidad de su reforma en 2012
4. Su anunciada derogación 5. Consideraciones finales 6. Conclusiones
Trabajadores de 1980 (Ley 8/1980, de 10 de marzo), habiéndose mantenido desde entonces en las sucesivas normas estatutarias de 1995 (RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo) y 2015 (RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre). Con todo, su complejo régimen jurídico ha venido impidiendo en la práctica su general utili- zación por parte de las empresas.
En realidad, la importancia mediática (más que práctica) de este despido en los últimos meses ha derivado de dos circunstancias muy puntuales: en primer lugar, la reciente publi- cación de la STC 118/2019, de 16 de octubre (BOE 20-11-19), que vino a avalar la cons- titucionalidad de la extraordinaria flexi- bilización de su régimen jurídico operada en 2012 por el entonces Gobierno del Partido Popular; y, en segundo lugar, su anunciada derogación por parte de la coalición PSOE-Unidas Podemos que actualmente gobierna España.
LEGISLACION
www.globaleconomistjurist.com- Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Marginal: 70727505) - Constitución Española (Marginal: 69726834) - Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Marginal:
6928292).
- Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (Marginal: 386493).
- Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (Marginal:
506213).
- Código deontológico de la Abogacía Española (Marginal: 70298874)
EVOLUCIÓN RECIENTE DE SU RéGIMEN JURÍDICO
Tal y como acaba de indicarse, dentro de una reforma mucho más amplia llevada a cabo en 2012 por el entonces Gobierno del Partido Popular («reforma laboral de 2012»), el artí- culo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores fue objeto de una doble modificación legal:
primero por el RDLey 3/2012, de 10 de febrero y segundo por la Ley 3/2012, de 6 de julio (ambas de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). En realidad, el contenido de dichas normas fue muy similar, pues la segunda de ellas no constituyó sino la tramita- ción parlamentaria de la primera. En cualquier caso, en el cuadro que sigue se aprecian de manera muy gráfica (en negrita) las modifica- ciones legales entonces realizadas:
“SE TRATA DE UNA MODALIDAD ExTINTIVA EN ABSOLUTO NOVEDOSA EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍDICO”
Art. 52 d) (antes 11-2-12)
Art. 52 d) (desde 11-2-12)
Art. 52 d) (desde 7-7-12)
El contrato podrá extinguirse: … d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25%
en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
El contrato podrá extinguirse: … d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
El contrato podrá extinguirse: … d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Como fácilmente puede apreciarse, la modificación operada con ocasión del RDLey 3/2012 supuso una extraordinaria flexibilización del régimen jurídico del artículo 52 d). Básicamente porque a partir de entonces se suprimió toda referencia al índice («colectivo») de absentismo general de la plantilla, pasándose a considerar únicamente el índice («individual») de absentismo de cada trabajador particularmente considerado.
Semejante situación (ampliamente denun- ciada ya desde un primer momento) trató de corregirse en la Ley 3/2012 mediante la intro- ducción de dos concretas medidas: en primer lugar, un índice «individual» (que no colectivo) de absentismo anual y, en segundo lugar, la exclusión de determinadas (que no todas) ausencias por enfermedades especial- mente graves (cáncer incluido). No obstante, el resultado final siguió permitiendo un régimen de despido objetivo mucho más flexible que el tradicionalmente previsto en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores con anterioridad a febrero de 2012.
Ciertamente, ambas modificaciones legales derivaron en un incremento de despidos obje- tivos por esta vía (de hecho, tal era el objetivo declarado de las mismas). Muy especialmente, de personas trabajadoras cuyas ausencias justi- ficadas al trabajo obedecían a bajas médicas (por enfermedad común no grave) de carácter intermitente y duración inferior a 20 días. Con todo, dicho incremento (aunque innegable en modo alguno) no fue estadísticamente muy grande, pues en último término se trataba (y se sigue tratando) de una figura extintiva incómoda (injusta si se prefiere) que en la mayoría de los casos no resultaba (ni resulta) del agrado ni de la mayoría de las empresas ni, por supuesto, de las personas trabajadoras.
LA CONSTITUCIONALIDAD DE SU REFORMA EN 2012
En este orden de cosas, mediante Auto de fecha 8 de abril de 2019 el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad frente al artículo 52 d) del Estatuto de los Traba- jadores. No sin razón, en opinión del juzgador de instancia el precepto cuestionado permi- tiría a la empresa «extinguir la relación laboral por ausencias cuya causa no depende de la
JURISPRUDENCIA
www.globaleconomistjurist.com - Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha16 de octubre de 2019. Núm. 118/2019 Rec. núm.
2960/2019 (Marginal: 71044947).
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Num. Res. 862/2019 - Num. Rec. 641/2019 - 07-05-2019 (Marginal: 71022020).
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana/Comunitat Valenciana Num. Res. 2738/2007 - Num. Rec. 2368/2007 - 11-09-2007 (Marginal: 148324)
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Num. Res. 513/2004 - Num. Rec. 420/2004 - 25-05-2004 (Marginal 244616)
voluntad del trabajador; ausencias por enfer- medad que no puede ni debe evitar, pues lo contrario podría comprometer su salud».
De ahí que se planteara (de forma ahora resumida) «la posible contradicción del precepto legal cuestionado con los derechos a la integridad física (art. 15 CE), al trabajo (art.
35.1 CE), y a la protección de la salud (art. 43.1 CE), valorando que la regulación legal del despido objetivo por absentismo podría condicionar el comportamiento de los trabajadores que, ante el temor de perder su puesto de trabajo, pudieran orillar la atención de su salud e integridad física o emocional, acudiendo a su puesto y asumiendo así un sacri- ficio en absoluto exigible, que incluso puede complicar la evolución de su enfermedad».
Admitida la cuestión de inconstituciona- lidad a trámite, en su sentencia 118/2019, de 16 de octubre, el Tribunal Constitucional la rechazó sobre la base de las siguientes argumentaciones (también aquí resumidas):
1ª) «el art. 52.d) ET no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su
“LA MODIFICACIÓN OPERADA
CON OCASIÓN DEL RDLEY 3/2012
SUPUSO UNA ExTRAORDINARIA
FLExIBILIZACIÓN DEL RéGIMEN
JURÍDICO DEL ARTÍCULO 52 D)”
amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente.
La decisión de despedir a los trabajadores por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo, conforme a lo previsto en el precepto cuestionado, no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del traba- jador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legis- lador, lo que permite descartar que el art. 52.d) ET pueda reputarse contrario al art. 15 CE».
2ª) «mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausen- cias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad (art. 38 CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52.d) ET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1 CE reconoce, ni tampoco, valga
“EN úLTIMO TéRMINO NO DEJA
DE AMPARARSE CON ELLO UNA
MEDIDA MANIFIESTAMENTE INJUSTA
qUE, CON CARÁCTER GENERAL, NO
CONVENCE NI A UNOS NI A OTROS”
añadir, el derecho de los trabajadores a la segu- ridad en el trabajo (art. 40.2 CE)».
3ª) «debemos descartar que el precepto legal cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE, pues si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabi- lidad en el empleo, lo ha hecho con una fina- lidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo–, que encuentra funda- mento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) … (y) que en todo caso puede ser impugnada ante la jurisdicción social».
Por razones de limitación de espacio, no es este el momento oportuno para entrar a valorar en profundidad las argumentaciones efectuadas al respecto por el Tribunal Constitucional. Ni siquiera los (muy interesantes) razonamientos vertidos en cada uno de los tres votos particu- lares con que se completó esta sentencia (y que contaron con el apoyo de cuatro magistrados).
Pero sí para señalar que (más, incluso, que la propia reforma legal operada en este punto
“EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS
NO RESULTABA (NI RESULTA) DEL
AGRADO NI DE LA MAYORÍA DE LAS
EMPRESAS NI, POR SUPUESTO, DE
LAS PERSONAS TRABAJADORAS”
BIBLIOGRAFÍA
www.globaleconomistjurist.comLIBROS
Disponible en www.globaleconomistjurist.com
- CECA MAGÁN, ESTEBAN. La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Revista General del Derecho, S.L. 1999
- GIRELI HERNÁNDEZ, JUAN Y GÓMEZ ÁLVAREZ, TOMÁS. El despido disciplinario. Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L. 2012.
- TUSET DEL PINO, PEDRO. Qué procedimiento elegir para efectuar despidos. Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L. 2004.
- ALGAR JIMÉNEZ, CARMEN. La relación laboral: una visión práctica. Ed, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L. 2009.
ARTÍCULOS JURÍDICOS
Disponible en www.globaleconomistjurist.com
- GARCÍA RUIZ, SERGIO. ¿Cómo conseguir el despido procedente? Economist&Jurist Nº 226.
Diciembre/enero 2019. (www.economistjurist.es)
- REDACCIÓN EDITORIAL. La readmisión del trabajador tras un despido improcedente. Fiscal &
Laboral Nº. 258. Septiembre 2017. (https://fiscalaldia.economistjurist.es/)
- REDACCIÓN EDITORIAL. Despido objetivo por absentismo laboral. Fiscal y Laboral Nº 254. Abril 2017 (https://fiscalaldia.economistjurist.es/)
en 2012), esta sentencia (o, mejor dicho, su contenido) generó un gran rechazo social con manifestaciones y/o movilizaciones de muy diverso alcance y contenido.
En realidad, y al igual que sucediera ya a partir de 2012, la citada sentencia ni generó un incremento significativo de este tipo de despido ni provocó un aumento del absen- tismo de las personas trabajadoras. Entre otras muchas cosas porque la misma no cambió (porque no podía) las reglas de juego, sino que, simplemente (lo cual no es poco), confirmó la constitucionalidad del artículo 52 d) según la redacción dada al mismo en 2012. En cualquier caso, lo que de manera indirecta esta sentencia generó en el ámbito de las relaciones labo- rales fue que el foco de atención de toda una sociedad virara hacia una modalidad extintiva difícilmente justificable. Tan es así que desde muy diversos sectores enseguida se promoviera su total derogación.
“ESTA SENTENCIA GENERÓ UN GRAN RECHAZO SOCIAL CON MANIFESTACIONES Y/O
MOVILIZACIONES DE MUY DIVERSO
ALCANCE Y CONTENIDO”
CONCLUSIONES
- Llegados a este punto, bien puede señalarse que, así entendida, la dero- gación y/o en su caso reforma del «despido por absentismo» puede tener sentido y hasta, en cierto modo, justificación. Ahora bien, el que ello vaya a ser en breve así no debiera impedir, sin embargo, que deban facilitarse a las empresas mecanismos eficaces que les permitan hacer frente a las situaciones de absentismo laboral. Muy especialmente ante supuestos de mal uso y/o abuso de las instituciones jurídico-laborales. De ahí que, junto a la derogación de esta medida no estaría de más arbitrar una serie de alter- nativas legales a tal efecto. De lo contrario, el despido de personas enfermas
SU ANUNCIADA DEROGACIÓN
Así las cosas, no es de extrañar que, en su punto 1.3, el acuerdo de Gobierno firmado el pasado 30 de diciembre de 2019 entre el Partido Socialista y Unidas Podemos («Coalición progresista. Un nuevo acuerdo para España») contemple de forma expresa el siguiente mandato: «Derogaremos la posibi- lidad de despido por absentismo causado por bajas por enfermedad». Todo ello, además, «con carácter urgente», bien que «en el marco del diálogo social».
Esta derogación ya ha tenido lugar, anun- ciándose el pasado 18 de febrero de 2020.
La primera consecuencia práctica será que la norma no amparará ya este tipo de despido como válida causa de extinción del contrato de trabajo.
Ello tendrá un efecto más bien cualitativo que cuantitativo ya que, en realidad, dicho ha quedado ya que (estadísticamente hablando por referencia al número global de extinciones de los contratos de trabajo) se trata de un despido muy poco utilizado en la práctica.
Incluso tras su extraordinaria facilitación (cons- titucionalmente avalada) por parte la «reforma laboral de 2012». Y es que, por más que en un determinado supuesto pudieran concurrir efec- tivamente los requisitos exigidos al respecto, en último término no deja de ampararse con ello una medida manifiestamente injusta que, con carácter general, no convence ni a unos ni a otros.
