LOS PROCESOS NOTARIALES Los asuntos no contenciosos de competencia notarial como procesos alternativos a los procesos judiciales

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LOS PROCESOS NOTARIALES Los asuntos no contenciosos de competencia notarial como procesos alternativos a los procesos judiciales

JORGE LUIS GONZALES LOLI*

I. INTRODUCCIÓN

l Derecho Notarial es el conjunto de normas jurídicas que regulan la función del Notario; y que, como rama del derecho público estudia la actividad de éste, en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para dar fe y formalizar la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos públicos a los que confiere autenticidad. Sin embargo, como veremos a continuación, la función notarial también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de los asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia, a través de las cuales el Estado le ha ido delegando competencias que antes eran exclusivas del órgano jurisdiccional. Vale decir, que en los últimos 50 años se ha venido dando una ampliación de las funciones típicamente propias de la función notarial (es decir formalización de actos y contratos, así como constatación de hechos o circunstancias) para llegar a asumir funciones que normalmente eran desempeñadas por la denominada “jurisdicción voluntaria”, a través de los procedimientos no contenciosos tramitados en Sede Judicial

En ese sentido, el Estado con el propósito de descongestionar la carga de los juzgados en determinados asuntos, ha venido otorgando en el Perú y en otros países que comparten nuestro sistema notarial de sustrato latino, diversas competencias a los notarios a fin de que conozcan aquellos procedimientos o asuntos no sometidos a controversia, también conocidos como de jurisdicción voluntaria o asuntos no contenciosos, que al decir de Romero Valdivieso: “surgen frente a la posibilidad de extraer del ámbito de conocimiento de los tribunales de justicia que integraban el Poder Judicial, cuestiones que pertenecían a ese poder del Estado”¹. Por nuestra parte, consideramos que, desde un enfoque más integral, no es que dichos temas “no contenciosos” pertenecieran a la función jurisdiccional, sino que “normalmente” habían sido asignados como competencias del Poder Judicial, no obstante que su propia naturaleza (ausente de conflicto) y, en muchas ocasiones destinada a solucionar una incertidumbre jurídica, permitían que estos asuntos pudieran ser atendidos, sin afectar la exclusividad de la función jurisdiccional, por una autoridad administrativa o la institución notarial. Así, por ejemplo, la separación convencional y ulterior divorcio actualmente puede tramitarse indistintamente ante el Poder Judicial, Notario o Municipalidad, sin que varíe su naturaleza no contenciosa, al existir pleno acuerdo de ambos cónyuges. En suma, en los denominados “procedimientos no contenciosos” la asignación de su atención al órgano jurisdiccional no es sino una de las posibilidades de su tramitación, que, de acuerdo a la política legislativa del Estado, puede prever competencias diferentes.

Es así que, desde la vigencia de la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (en adelante LANC), promulgada el 20 de setiembre de 1996, la competencia “alternativa”² entre la autoridad judicial y el Notario en distintos procedimientos no solo ha logrado una reducción en la excesiva carga procesal de los juzgados sino que, además, implica un ahorro de tiempo y muchas veces de costos para los interesados, permitiéndoles obtener declaraciones de hechos sin contención alguna dentro de los plazos establecidos en la citada Ley viendo amparados sus derechos de manera célere, segura y confiable, lo que raramente ocurría en sede judicial. Es evidente que, existiendo millones de expedientes judiciales pendientes de sentencia, en los que la duración de los procedimientos más simples puede demorar largos años, es muy positivo para la ciudadanía contar con la posibilidad de lograr, con el mismo valor legal y eficacia, con una vía alternativa en la que los procedimientos, dependiendo de su complejidad, pueden obtener solución en entre uno a seis meses.

Cabe precisar, que nuestro país no es el único que sufrir de esta llamada congestión o sobre carga judicial.

Uno de los referentes históricos para que esta asignación de nuevas competencias notariales se llevara a cabo, la encontramos en el Primer Congreso de la Unión Internacional de Notariado Latino (UINL), celebrado en Buenos Aires en 1948, en el cual se declaró expresamente que era necesario propiciar que los asuntos de jurisdicción voluntaria sean atribuidos a la competencia notarial, pues tratándose de procedimientos en los que el juez no ejerce su imperio, no habría razón para que estos asuntos se queden entrampados en las cortes. Es así que posterior a ese primer Congreso, diversas legislaciones nacionales a través de las iniciativas desarrolladas por dicha Unión o por su propia elaboración legislativa, comenzaron a incluirlas dentro de las esferas normativas de sus respectivos países. En el Perú, con la promulgación de la LANC, se ha seguido la línea planteada por UINL (actualmente Unión Internacional del Notariado), prefiriendo denominar a los “procesos no contenciosos” reconocidos por el Código Procesal Civil como “asuntos no contenciosos de competencia notarial”, toda vez que se sostiene que ante notario el trámite es eminentemente formalista, compuesto por el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma que la Ley establece.

Además, porque tramitándose un asunto no contencioso ante notario, por ninguna circunstancia se admitirá la continuación del trámite si se produjera alguna oposición, como se detallará más adelante. Empero, esta

“distinción” es meramente nominativa, pues en verdad estos trámites notariales constituyen verdaderos procesos, cuyos alcances y características vamos a analizar en el presente trabajo. Cabe indicar, que la jurisdicción como tal, viene a ser la potestad que el Estado le confiere a los jueces para resolver conflictos conforme a las normas legales aplicables al caso concreto, dotándolo de su poder coercitivo en aras de lograr el cumplimiento de lo decidido por el juez, al declarar o dictar un derecho, por lo general en beneficio de la parte vencedora y en perjuicio de la otra. Esto presupone la presencia de un elemento importante para

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nuestro estudio: la litis, donde el juez que conoce la materia del proceso, tendrá que resolver la causa, decidir por las partes en conflicto, basándose en los medios probatorios, las actuaciones procesales que haya ordenado durante el proceso y la debida aplicación de las normas. Sin embargo, existen procesos judiciales en los que hay una ausencia total de litis; en estos casos las partes procesales se encuentran de acuerdo o simplemente recurren al órgano judicial para legitimar un hecho o situación jurídica que, por sí misma, ya existe.

Abarcando este último supuesto, estaríamos frente a lo que la doctrina llama la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, que viene a ser aquella ejercida por el juez en procedimientos en los que, por su naturaleza, se caracterizan por la ausencia de conflicto, elemento diferenciador del proceso contencioso. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, aún en estos casos se requiere la intervención de una autoridad del Estado que le otorgue legitimación y validez a la declaración respectiva, siendo lo usual, que se encargue ello a la función jurisdiccional. A decir de Gonzales Barrón: “Es usual que los términos ‘jurisdicción voluntaria’ y

‘asunto no contencioso’ se confundan como sinónimos, lo que es incorrecto, pues si bien ambos comparten la característica de la ausencia de conflictividad, sin embargo, el primero lo resuelve el juez, mientras que el segundo le corresponde a las autoridades administrativas (órganos de la administración pública) o privadas (Notarios) (…)³”. Coincidimos en esta precisión, puesto que, como ya hemos adelantado precedentemente, no todo asunto no contencioso debe encargarse a la función jurisdiccional, pues dependerá de la decisión del Estado y la conveniencia a su sistema jurídico, que ellos se asignen solo al Poder Judicial u a otra entidad pública (p.ej. las Municipalidades) o a profesionales privados (p.ej. los Notarios). Por el contrario, todo aquello que es propiamente contencioso (así lo sea en la vía de conocimiento, abreviada, sumarísima o cautelar o de ejecución), si debe ser exclusivamente asignado al Órgano Jurisdiccional, por constituir ello una garantía de la administración de justicia, conforme al numeral 1 del artículo 139° de nuestra Constitución Política de 1993.

II. EVOLUCIÓN DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Con el trascurso de los años, desde la entrada en vigencia de la LANC (Ley Nº 26662), se ha evidenciado que su incorporación al ordenamiento jurídico nacional ha repercutido positivamente en el sistema legal, que busca descongestionar la vía judicial, ofreciéndole al usuario la libertad de elegir entre la vía notarial o la vía judicial para ventilar algunos asuntos no contenciosos. Sin embargo, la LANC, no comprende el otorgamiento de la competencia de todos los asuntos no contenciosos regulados en el Código Procesal Civil, sino únicamente lo hizo respecto a aquellos asuntos que, según el criterio de los autores del proyecto legislativo, generaban un menor riesgo en el surgimiento de un conflicto de intereses.

Bajo este enfoque, el notario quedó facultado —en un primer momento— para conocer los procedimientos de Rectificación de partidas, Adopción de personas capaces, Patrimonio familiar, Inventarios, Comprobación de Testamentos y Sucesión intestada. Posteriormente, se incorporó el asunto no contencioso de Separación convencional y divorcio ulterior, adicionado por la Segunda Disposición Modificatoria de la Ley Nº 29227, publicada el 16 mayo 2008. Luego, se sumaron los procedimientos de Reconocimiento de unión de hecho y de Convocatoria a juntas generales societarias, ambos previstos en el artículo 1 de la Ley Nº 29560, publicada el 16 julio 2010. Finalmente, con la publicación de Decreto Legislativo Nº 1417 se incorporó a la Ley Nº 26662, la designación de apoyo para personas adultas mayores que tengan calidad de pensionistas o beneficiarios de la Ley Nº 29625, Ley de devolución de dinero del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) a los trabajadores que contribuyeron al mismo, o para los beneficiarios o usuarios de programas nacionales de asistencia no contributivos.

Asimismo, sin que estas normas se integren a la LANC modificatorias, con la expedición de las Leyes Nº 27157 y 27333, se ampliaron las facultades del Notario, otorgándole la competencia para conocer y tramitar prescripciones adquisitivas de dominio, la formación de títulos supletorios o primera inscripción de dominio y el saneamiento de áreas, medidas perimétricas y linderos de predios urbanos. Cabe indicar, que estos procesos, en especial la prescripción adquisitiva de propiedad, tienen características que han puesto en duda si realmente se trata de verdaderos asuntos no contenciosos, pues su tramitación judicial se encuentra regulada como procesos contenciosos (por la vía abreviada), con la diferencia que el trámite notarial no admitirá la posibilidad de continuación si es que surge cualquier clase de oposición. De otro lado, también se ha regulado como asunto no contencioso de competencia notarial, tampoco incorporado a LANC, la prescripción adquisitiva de vehículos automotores, aparentemente dirigida, inicialmente, solo a vehículos menores según el artículo 3° de la Ley N° 28325, habiéndose precisado mediante el Decreto Supremo N°

012-2006-JUS que la misma es aplicable a todo tipo de vehículos automotores inscritos en la SUNARP.

Finalmente, con la publicación de la Ley Nº 30933, el pasado 24 de abril del 2019, se creó el procedimiento especial de desalojo mediante la intervención de notario y con ejecución judicial, que si bien no constituye un asunto no contencioso de competencia notarial, por consistir la participación del notario en una constatación de la existencia de las causales de desalojo para la generación de un título ejecutivo para el desalojo que ordenará el Juez de Paz Letrado, se regirá supletoriamente, en su fase notarial, por las disposiciones de la LANC y sus normas complementarias y modificatorias, por lo que también en este artículo abordaremos algunas cuestiones vinculadas con este “sui generis” proceso notarial-judicial.

III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL

Entre las características generales de los asuntos no contenciosos, conforme a las disposiciones generales de la LANC, podemos señalar las siguientes:

a. Solo podrán conocer de estos procedimientos los notarios que posean título de abogado.⁴ b. El trámite se inicia por petición escrita de los interesados o sus representantes.

c. Las solicitudes de inicio del trámite deben llevar firma de abogado.

d. Es requisito, indispensable, el consentimiento unánime de los interesados (cuando menos presunto complementado por la inexistencia de oposición).

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e. Los notarios de oficio, pueden requerir la colaboración de las autoridades para obtener los datos e informes que le sean indispensables para la tramitación de los procesos no contenciosos.

f. Las protocolizaciones que se efectúen se extenderán en el “Registro de Actas y Escrituras de Procedimientos No Contenciosos”.

g. Transcurrido el plazo que se señala en cada trámite, sin que medie oposición, el notario extiende la escritura pública o el acta correspondiente, en los casos en que la ley lo mande e inserta las publicaciones respectivas⁵.

h. Las actuaciones que se protocolicen deben constar en acta notarial.

i. La inscripción registral se efectúa en mérito de los partes cursados por el notario.

j. El documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

k. La actuación notarial se sujeta a las normas que establece la Ley Nº 26662, pudiendo aplicarse supletoriamente el Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049 y el Código Procesal Civil.

Como otra característica general de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, no regulada en la Ley N° 26662, sino derivada de criterios de calificación registrales, es pertinente mencionar lo establecido en la Directiva N° 013-2013-SUNARP/SN, aprobada mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 490-2003-SUNARP-SN. Dicha directiva, con la finalidad de uniformizar los criterios de calificación registral respecto a los asuntos no contenciosos de competencia notarial regulados por las Leyes Nº 27157 y 273333, estableció, en su artículo 5.2, un límite en la calificación registral de documentos notariales producidos en la tramitación de asuntos no contenciosos de competencia notarial de prescripción adquisitiva, título supletorio y de saneamiento de áreas y linderos. En virtud de ello, no deberían ser materia de calificación la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, siendo estos de exclusiva competencia del Notario. Como consecuencia de ello, si en el respectivo trámite no contencioso, el Notario, luego de haberse formado una convicción en virtud del acervo probatorio remitido por el solicitante, declara, por ejemplo, la prescripción adquisitiva de dominio en favor de éste, el Registrador no debe calificar las razones por cuales se llegó a tal o cual conclusión, ni menos evaluar si ha seguido el procedimiento debido.

Posteriormente, diversos criterios registrales, incluyendo reiterados precedentes del Tribunal Registral de la SUNARP, han generalizado la calificación registral limitada de los actos inscribibles provenientes de asuntos no contenciosos de competencia notarial, considerando que no son materia de revisión por las instancias registrales los aspectos procesales y requisitos que son de competencia del Notario. En ese sentido se expresa el Acuerdo Plenario del Tribunal Registral aprobado en el CXV Pleno Tribunal Registral⁶, cuyo tenor es el siguiente: “No corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, en los títulos referidos a los asuntos no contenciosos de competencia notarial”.

Obviamente, el procedimiento debe estar ausente de conflicto, tanto en su inicio como en el desarrollo del mismo, por lo que la simple oposición dará por concluido el trámite, sin que ello sea materia de evaluación por el Notario. Como menciona Gutiérrez Diaz⁷: “(…) en estos procesos para que culmine satisfactoriamente, no debe haber oposición por alguno de los interesados o terceros, pues basta que alguien diga mediante un escrito me opongo a la tramitación del proceso, para que el notario inmediatamente, sin calificar la legitimidad de la oposición, suspenda el trámite y remita todo lo actuado al Juez de Paz Letrado correspondiente”. Ello, es lo establecido, con carácter general en el artículo 6° de la LANC, siendo aplicable a todos los asuntos no contenciosos tramitados en sede notarial⁸.

IV. BREVE EXPOSICIÓN SOBRE LA REGULACIÓN Y TRAMITACIÓN DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN EL PERÚ

Teniendo ya un panorama general de los asuntos no contenciosos que pueden ser tramitados en sede notarial, a continuación procederemos, con la necesaria brevedad que nos obliga la extensión de este artículo, las principales características y tramitación de los asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en la LANC y sus normas complementarias.

4.1. Rectificación de Partidas 4.1.1. Nociones Generales

Es importante tener en cuenta que el Registro del Estado Civil en el Perú ha tenido un tratamiento institucional histórico que data desde el nacimiento de la república en 1821. Al inicio de nuestra vida republicana era la Iglesia Católica la encargada de administrar los registros parroquiales de los nacidos, casados y fallecidos, a través de sus actas de bautismo, matrimonio y defunción respectivamente, las que surtían efectos civiles. Posteriormente, con la expedición del Código Civil de 1852 estas funciones de Registro del Estado Civil fueron trasladadas a los gobernadores de distritos, situación que fue luego modificada (1856), para dar lugar a su control por parte de las municipalidades. Sin embargo, es recién con el Código Civil de 1936 que se establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Civil, perdiendo efectos legales los registros a cargo de la Iglesia Católica. En la actualidad, y desde la vigencia de la Constitución de 1993, se ha creado el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), entidad que se encarga de la administración de los registros de nacimiento, defunción, matrimonio o divorcio⁹. Desde luego, esta evolución ha permitido que los formatos de inscripción hayan tenido cambios significativos, que van desde los manuscritos, los formatos llevados por las propias municipalidades y los formatos únicos de RENIEC, para llegar hoy en día a contar con un sistema de registro en línea y poder dar paso a los documentos digitalizados y electrónicos.

Respecto a la denominada “rectificación de partidas” podemos tomar en cuenta el concepto que nos plantean Ripert y Boulanger, citados por Villavicencio¹⁰, cuando indican que “(…) rectificar un acta es realizar cambios, adiciones o supresiones para hacerla concordar con la verdad. La rectificación supone por lo tanto que existe un acta inscrita en los registros y que se la modifica (…)”. Por su parte, Estacio Chan¹¹ conceptualiza la rectificación de partidas como un: “procedimiento obligatorio destinado a la corrección de

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una inscripción en el Registro del Estado Civil que adolece de inexactitud por presentar defectos en el acta registral originados en el tiempo del acto de inscripción, el mismo que puede ventilarse ante autoridad administrativa, notarial o judicial conforme a la legislación de la materia”.

La Ley Orgánica de RENIEC-Ley Nº 26497, en su artículo 56¹², así como el artículo 71¹³ del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil aprobado por Decreto Supremo Nº 015- 98-PCM, regulan la posibilidad de efectuar rectificaciones o adiciones a las actas registrales a través de resolución judicial o procedimiento administrativo realizado directamente en las oficinas registrales del RENIEC, este último solo procederá: a) Cuando se determine algún error en la inscripción y, b) Cuando se haya omitido alguna información relativa a inscripción. Según publicación de la Gerencia de Asesoría Jurídica del RENIEC: “(…) si bien en sede administrativa el error en el acto se entiende siempre cometido en su soporte material, en sede registral el error puede configurarse también en el sentido del texto, determinando los llamados errores no materiales; asimismo se ha precisado que la rectificación en materia registral es el acto administrativo que corrige el error acaecido en el acta registral, como también la omisión o ausencia de datos textuales”¹⁴.

Ahora bien, cuando hablamos de rectificaciones de partidas en sede notarial, estas se tramitarán al amparo del numeral 1 del artículo 1° de la LANC. Como ya se ha indicado, los interesados en rectificar una partida pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante el Notario; sin embargo, debe tenerse en cuenta que solo se tramitaran ante notario las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios. Así, entendemos que debe acreditarse la existencia del error u omisión sea que éste conste en la misma partida a rectificar o en otro documento, que por lo general vienen a ser las copias certificadas de otras partidas. Respecto a ello, la LANC es clara al indicar que en la vía notarial no se podrá seguir el trámite para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error evidente, estos casos son de competencia exclusiva del Poder Judicial¹⁵.

En cuanto a la competencia territorial del notario, la LANC no contiene norma específica que la regule.

Siendo ello así, consideramos que debe aplicarse, supletoriamente las normas del Código Procesal Civil (conforme al artículo 3° de la LANC). Consecuentemente, la regla general de competencia en los procesos no contenciosos judiciales está contenida en el artículo 23° del Código Procesal Civil, fijándolo en el “juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve”, que aplicada a la LANC nos llevaría a determinar que el Notario competente en un procedimiento de rectificación de partidas sería el de la provincia donde domicilia el solicitante¹⁶. Esta competencia territorial “supletoria” basada en el domicilio del solicitante, ante la falta de previsión expresa en la LANC, creemos que también sería aplicable a los procedimientos notariales de adopción de personas capaces y patrimonio familiar.

De acuerdo con la LANC, podrán ser objeto de rectificación en sede notarial las partidas de nacimiento, matrimonio y de defunción. Para tal efecto, establece la legitimación activa para formular las solicitudes, de la siguiente manera:

a. Si se busca rectificar la partida de nacimiento de una persona incapaz, podrá iniciar el trámite su representante legal y, a falta de aquél, cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si la partida de nacimiento a rectificar corresponde a una persona mayor de edad, deberá ser solicitada por el titular o su representante legal debidamente facultado y acreditado; si el titular hubiera fallecido, el trámite podrá iniciarse a solicitud de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

b. Cuando se trate de rectificar una partida de matrimonio, podrá iniciarse el procedimiento a solicitud de cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos; por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

c. Finalmente, cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la rectificación de una partida de defunción¹⁷.

Establecido quienes tienen a derecho a solicitar el trámite en sede notarial, de conformidad con el artículo 17° de la LANC, la persona autorizada deberá presentar ante el notario competente, la solicitud escrita, conteniendo de manera expresa la identificación del recurrente, así como el objeto de la rectificación. A dicha solicitud deberá adjuntase la copia del documento de identidad, la copia certificada de la partida que se pretende rectificar (nacimiento, matrimonio o defunción), expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil-RENIEC o quien haga sus veces y los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido.

En este punto es pertinente señalar que el instrumento idóneo, por excelencia, para lograr una rectificación de partidas es la partida de nacimiento del titular (tanto para su corregir su partida de matrimonio como la de defunción) o de sus padres (para corregir una partida de nacimiento). Por el contrario, el Documento Nacional de Identidad no servirá para corregir una partida nacimiento; y sí, más bien, la partida de nacimiento permitirá corregir el DNI de su titular. Ello, debe ser cuidadosamente evaluado por el Notario, pues sí este accede a efectuar una rectificación de partida sobre la base de documentación insuficiente o carente de mérito para el procedimiento, la inscripción de la rectificación en el Registro Civil podría ser observada o denegada definitivamente por el RENIEC¹⁸.

4.1.2. Trámite

La LANC determina que el notario deberá evaluar el objeto del pedido cotejando los instrumentos que acreditan el error u omisión con los datos de la partida que se pretende rectificar. Una vez admitida la solicitud, mandará publicar el extracto de esta, conforme a lo dispuesto por el artículo 13°¹⁹ de la LANC.

Vencido el plazo de 10 días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición de terceros, el notario extenderá la escritura pública de rectificación de partida, aplicando supletoriamente la Ley del Notariado, Decreto Legislativo 1049, respecto a la formalidad de la escritura pública. En tal sentido, la escritura deberá contener la introducción, el cuerpo y la conclusión, debiendo insertarse la solicitud (minuta) de rectificación, las publicaciones efectuadas y las partidas que prueban el error u omisión. Finalmente, el notario agregará la conclusión de la escritura pública donde constará la firma del solicitante con la indicación de la fecha en que suscribió y la autorización del Notario. El trámite notarial concluye con la extensión del

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traslado notarial, en este caso testimonio y parte, al cual se le adjuntará el oficio a ser presentado ante el registro civil respectivo, para la expedición de la partida rectificada²⁰.

4.1.3. Esquema del procedimiento

4.2. Adopción de personas capaces 4.2.1. Nociones Generales

El Código Civil vigente, conforme a su artículo 377°, indica que, por la adopción, una persona natural denominada adoptante decide acoger a otra persona natural, a quien se le llamará el adoptado, a fin de que este último adquiera la calidad de hijo del primero, dejando de pertenecer a su familia consanguínea.

Conforme a ello, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, son características básicas de la adopción:

a. Es irrevocable (artículo 380°)

b. No puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381°)

c. Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por los cónyuges o los convivientes (artículos 326° y 382°)

Ahora bien, la adopción tramitada ante Notario solo podrá versar respecto a personas mayores de edad, con capacidad de goce y de ejercicio²¹. En el proceso deben intervenir manifestando su voluntad, tanto el adoptado como el adoptante; en caso estos sean casados o mantenga una unión de hecho conforme al artículo 326° del Código Civil, deberán intervenir también su cónyuge o conviviente a fin de prestar su asentimiento.

El Notario que conoce el trámite deberá verificar que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo por adoptar, además el adoptante debe gozar de solvencia moral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378° del Código Civil. Esta “solvencia moral” se acredita con una simple declaración jurada que puede estar contenida en la misma solicitud.

Es importante señalar que, en virtud de la modificación introducida en el artículo 22° del Código Civil mediante la Ley Nº 30084 (publicada el 22 septiembre 2013), los hijos adoptados podrán llevar el apellido del padre adoptante y de la madre biológica o del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, en caso de adoptarse al hijo o hija de uno de los cónyuges o concubinos, según sea el caso²², posibilidad que estaba negada antes de dicha modificatoria, pues el hijo adoptado perdía los apellidos de los padres biológicos llevando solo los del padre adoptante. Sin duda, ello es un avance notable en nuestra legislación, pues permite que los hijos familias denominadas “ensambladas” o “recompuestas” puedan tener los mismos apellidos, en caso de adopción, sin importar que sean hijos de ambos cónyuges o de uno de ellos.

Respecto al Notario competente, bajo la misma línea de aplicación supletoria de las normas procesales civiles, ante la ausencia de disposición específica en la LANC, será competente el Notario de la provincia donde domicilian el adoptante o el adoptado, según convenga a su derecho.

4.2.2. Requisitos

Como cualquier otro asunto de competencia notarial, éste se inicia a solicitud de parte, debiendo constar en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, acompañada de:

a. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es casado;

b. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado;

c. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado; y,

d. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.

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4.2.3. Trámite

Una vez el notario encuentre conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública. Concluidas las firmas de los otorgantes y autorizado el instrumento público por el notario responsable, se procederá a emitir los traslados notariales así como el oficio al Registro Civil competente para que se extienda la nueva partida de nacimiento del hijo adoptado y anote la adopción al margen de la partida original para proceder a su archivamiento. En este punto cabe precisar que de conformidad con el artículo 379° del Código Civil, modificado por la Ley N° 27442, una vez formalizada la adopción y emitida la nueva partida de nacimiento, queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del Registrador. Incluso, la partida original conserva vigencia solo para efectos de los impedimentos matrimoniales.

Como puede apreciarse, la LANC norma no ha contemplado la necesidad de efectuar publicaciones ni notificaciones a terceros ni menos aún ha regulado un plazo para presentar oposición durante la tramitación de este asunto no contencioso. En verdad, tratándose de un tema que incumbe exclusivamente al adoptante y adoptado, parecería que no existirían supuestos claros en que un tercero obrare con un fundamento suficiente para formular una oposición. Empero, siendo que la LANC tiene una norma general sobre oposición (artículo 6°), no puede descartarse del todo una eventual oposición, sobre todo si ella se refiere a que el adoptante no tiene los requisitos que manifiesta cumplir para hacer procedente la adopción. Finalmente, cabe indicar que la LANC parecería tener una excesiva flexibilidad en la acreditación de la solvencia moral, basada exclusivamente en una simple declaración jurada. Quizás sería conveniente, para una eventual reforma y en aras de que esta institución no pueda ser utilizada con fines indebidos, que se exigiera la presentación de otra documentación que pueda descartar situaciones que podrían poner en duda la solvencia moral invocada (como p. ej.: antecedentes penales, deudas alimentarias, violencia familiar o similares).

4.2.4. Esquema

4.3. Patrimonio Familiar 4.3.1. Nociones Generales

Fueyo Lanery²³ considera que el patrimonio familiar: “es un conjunto de bienes especiales, pertenecientes al lugar de ellos, que se distingue del patrimonio común por su función aseguradora de la prosperidad económica de la familia y por las normas que la Ley dicta en su protección. No significa copropiedad familiar entre los dos cónyuges y los hijos ni constituye una persona autónoma, como si fuese una fundación”. Para Guido Tedeshi, citado por Aguilar Llanos²⁴: “el patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, a la que no se le reconoce personalidad jurídica, ni significa patrimonio en copropiedad familiar de los cónyuges y los hijos, ni por último constituye una persona autónoma como si fuese una fundación, constituye en cambio un conjunto de bienes pertenecientes al titular de ellos y se distingue del resto de su patrimonio por su función, y por las normas que la Ley dicta en su protección”.

Así tenemos que al constituir un Patrimonio Familiar, debe afectarse un inmueble, sea la casa habitación del núcleo familiar o un predio destinado a la agricultura, la industria o el comercio que permita a la familia tener una fuente de ingresos; en suma, es una institución que busca tutelar a la familia, protegiendo su patrimonio siempre que este constituya su lugar de morada o el bien que permite obtener los frutos para su subsistencia, haciendo clara mención de que el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios.

Sus finalidades son, al decir de Hinostroza Minguez²⁵ “(…) asegurar a la familia (como tal) un patrimonio que sea intangible por los mismos que la constituyen, o que gocen de sus frutos”. Empero, como ya hemos indicado, está limitado a lo estrictamente necesario para la morada o el sustento de la familia; tal como indica Cornejo Chávez²⁶, “(…) en primer lugar es posible constituir patrimonio familiar sobre la casa habitación. Este es el caso típico de la figura y de ella deriva precisamente su primitiva denominación de hogar de familia²⁷. En segundo lugar, es posible constituir también el patrimonio familiar sobre un predio agrícola, artesanal, industrial o comercial y esto, no solo cuando tal explotación sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro caso o sea, aun si la figura no comprende la vivienda; siempre que, esto sí, tal explotación sea la fuente del sustento de la familia”. En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia registral, siendo destacable el Acuerdo del XLVII Pleno del Tribunal Registral, que en Sesión Extraordinaria no presencial realizada el 19 de mayo de 2009, estableció: “1. Objeto de Patrimonio Familiar “Solo puede ser objeto de patrimonio familiar la casa habitación o el predio destinado al sustento de los beneficiarios”.

Desde nuestro punto de vista, tratándose esta de una institución de amparo familiar, no existiría impedimento alguno que una misma persona pueda constituir patrimonio familiar, simultáneamente, tanto respecto al predio que sirve de casa habitación de su familia como respecto a otro que es el que permite

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proveerle sustento. Ello, aunque algunos objeten que se trataría de dos predios, es acorde con la finalidad del patrimonio familiar, que se orienta a cubrir ambas necesidades. También ha sido acogido por diversa jurisprudencia registral (aunque no de observancia obligatoria) que el predio sujeto a casa habitación pueda ser materia de patrimonio familiar en conjunto con sus estacionamientos o depósitos, siendo que si bien, en apariencia se trataría de más de un predio, en la realidad se trata de una unidad funcional, por el carácter complementario de los predios “adicionales”.

4.3.2. Características y presupuesto para su constitución a. Es inembargable, inalienable y puede ser transmisible por herencia.

b. No se transfiere la propiedad a los beneficiarios, sino que adquieren el derecho de usarlo y disfrutarlo.

c. Preserva la residencia familiar, protegiéndola no solo de la ejecución por las deudas del constituyente, sino de los eventuales actos de disposición que quisiese afectar sobre el mismo.

d. Los beneficiarios pueden ser los hijos, cónyuges, descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad.

No debemos perder de vista que uno de los requisitos principales para la constitución del patrimonio familiar es que ella no pueda perjudicar el cobro de deudas pendientes anteriores. Lo expuesto no solo se refiere a las deudas respecto a las cuales se han constituido gravámenes específicos sobre el predio (hipotecas, embargos, etc.) sino cualquier otra que los acreedores puedan satisfacer mediante la ejecución del inmueble (quirografarias). En ese sentido, no obstante que los acreedores no formulen oportuna oposición, ello no impedirá que, de existir las deudas cuyo cobro se ha querido burlar a través de esta institución de amparo familiar, siempre podrán solicitarse la ineficacia del patrimonio familiar ya constituido, a través, p. ej., de la acción pauliana o revocatoria. En sentido contrario, una vez constituido el patrimonio familiar, las deudas posteriormente contraídas no podrán dar lugar al embargo o ejecución del predio, siendo que solo podrán efectuar embargos de hasta las dos terceras partes de sus frutos, por condenas penales, obligaciones alimentarias o deudas tributarias referentes al predio, tal como establece el artículo 492° del Código Civil.

4.3.3. Legitimados a solicitarlo

De acuerdo a la LANC, pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo 493° del Código Civil, es decir que éste puede ser constituido por:

a. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad b. Los cónyuges de común acuerdo sobre los bienes de la sociedad.

c. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

d. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.

e. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Es preciso señalar que el mismo Código Civil estable que los beneficiarios del patrimonio familiar solo pueden ser los cónyuges, los hijos, otros descendientes menores o incapaces, los padres, otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad, los hermanos menores o incapaces del constituyente.

De lo expresado, puede advertirse que no es exacto que la constitución del patrimonio familiar sea una figura, casi exclusivamente otorgada por los cónyuges a favor de sus hijos. Es absolutamente posible que una persona soltera pueda constituir patrimonio familiar a favor de sus padres en estado de necesidad o de sus hermanos menores o incapaces, utilizando para tal efecto su parte hereditaria de libre disposición. O también los cónyuges a favor de sí mismos, sin que tengan hijos u otros descendientes.

Según lo indicado por el artículo 25° de la LANC, la solicitud se formula mediante minuta que incluirá:

a. Los requisitos señalados en el artículo 496 inciso 1) del Código Civil²⁸, con la salvedad que al tramitarse en sede notarial, la solicitud será dirigida al Notario.

b. La declaración expresa de no tener deudas pendientes.

c. Las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados.

d. Certificado de gravámenes del predio²⁹. 4.3.5. Trámite

De acuerdo con el artículo 26° de la LANC, el Notario manda publicar un extracto de la solicitud, conforme a lo dispuesto por el artículo 13° de la misma Ley. Transcurridos 10 días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición, el Notario procederá a extender la escritura pública, insertando las partidas y el aviso publicado. Finalmente, el notario cursará los partes pertinentes al Registro de Predios, donde se procederá a inscribir el patrimonio familiar en la partida registral del bien inmueble afectado.

Sobre este punto, cabe precisar que, tal como se ha enunciado en las características generales de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, el Tribunal Registral de la SUNARP se ha pronunciado, reiteradamente, respecto a la competencia del Notario y la del Registrador a cargo de su calificación, dejando claro que el cumplimiento de las formalidades —como el contenido de la minuta, insertos, notificaciones o publicaciones propias del procedimiento de patrimonio familiar tramitado en sede notarial— no deben ser materia de calificación por parte de las instancias registrales, puesto que dichos aspectos han sido evaluados previamente por Notario Público en el ejercicio de sus funciones. En similar sentido, se pronuncia en la Resolución Nº 232-2018-SUNARP-TR-A de fecha 13 de Abril del 2018, al disponer que no corresponde a las instancias registrales cuestionar los aspectos y requisitos de procedencia y fondo del procedimiento notarial no contencioso de patrimonio familia.

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4.4. Inventarios

4.4.1. Nociones Generales

El inventario viene a ser una relación detallada y ordenada de bienes que se atribuyen a una determinada persona, sea natural o jurídica, sin que sea facultad del Notario comprobar la propiedad de los mismos. Los inventarios se realizan con la finalidad de hacer constar la existencia de los bienes sobre los cuales se generan situaciones jurídicas de relevancia para quien lo solicita. Nuestro ordenamiento legal no establece los tipos de bienes pasibles de inventariarse; por tanto, pueden ser materia de este procedimiento todo tipo de bienes tangibles, sean muebles o inmuebles, si tener en cuenta su valorización ni ningún aspecto similar.

Una de las finalidades usuales del inventario es la de limitar la responsabilidad de los herederos en un patrimonio sucesoral, prescribiendo el artículo 661° del Código Civil, que esta es intravires hasta donde alcances los bienes hereditarios, no siendo necesario probar el exceso, cuando existe inventario judicial.

Rodenti³⁰ indica que “(…) el inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determinado momento en posesión-detentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén custodiados o aun solo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quien es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detentación (…)”.

4.4.2. Trámite

El procedimiento de inventario por la vía notarial se encuentra regulado en los artículos 29° a 34° de la LANC, iniciándose a solicitud de parte interesada, quien formulará la petición al Notario indicándole el lugar donde se realizará la diligencia. Este procedimiento tiene una característica especial, al constituir la única excepción a la competencia territorial provincial del Notario establecida en el artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 1049, pues cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, incluso fuera de la provincia donde ejerce competencia el Notario, ello generará una suerte de prórroga de su competencia, quedando autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, siempre que algunos de los bienes materia de inventario se encuentren dentro de la competencia provincial del Notario.

Para la facción del inventario, el Notario que se constituye en el lugar señalado donde se ubican los bienes a inventariar, procediendo a elaborar un acta extra protocolar, describiendo ordenadamente los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y características, sin calificar la propiedad ni la situación jurídica. El acta será suscrita por el notario y los interesados que concurran, y si alguno de ellos se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho.

Cabe señalar que cualquier interesado puede solicitar al Notario que incluya bienes al inventario, acreditándolo con el título respectivo. Esta solicitud puede presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario. Una vez terminada la diligencia de inventario, el Notario procederá a protocolizar lo actuado, ingresando en su registro de Asuntos No Contenciosos el acta del inventario. En caso que se requiera excluir bienes detallados en el inventario, este acto está fuera de los alcances del Notario, siendo únicamente procedente tal solicitud ante el órgano jurisdiccional.

Es necesario indicar que, tampoco en este procedimiento se regula la necesidad de efectuar publicaciones ni menos aún un plazo de oposición. Empero, al igual que en los procedimientos expuestos anteriormente, si en algún momento de la tramitación se opone cualquier persona, el Notario debe suspender inmediatamente la actuación y remitir todo los actuado al juez correspondiente.

Debe recordarse que conforme al artículo 763° del Código Procesal Civil, la facción de inventario procede cuando lo prescribe la Ley o cuando se sustente su necesidad. Atendiendo al primer supuesto, podríamos

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citar, como ejemplo, el numeral 4 del artículo 22° de la LACN respecto al trámite de adopción de personas capaces, toda vez que por mandato legal debe presentarse para su tramitación el testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado. Otro ejemplo, lo encontramos en la obligación que tiene el albacea de hacer el inventario de los bienes que constituyan la herencia, para efectos de cumplir la obligación que le establece el numeral 3 del artículo 787° del Código Civil. Sin perjuicio de ello, de convenir al derecho de los propietarios, aunque no exista obligación legal, siempre será factible que se solicite este trámite de inventario.

4.5. Comprobación de Testamentos Cerrados 4.5.1. Nociones Generales

El testamento es un acto escrito, cuya celebración debe observar las solemnidades requeridas por la Ley, de acuerdo a su especie. Constituye la última voluntad de una persona antes de morir (testador), plasmada mediante un acto jurídico unilateral, en el cual decide a quién o quiénes pertenecerán sus bienes después de su muerte, conjugando su voluntad con las limitaciones de nuestro sistema legal.

El Código Civil vigente, prescribe en su artículo 667° que “por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la Ley con las formalidades que ésta señala”.

En este trámite, nos referiremos exclusivamente al testamento cerrado (también llamado secreto o místico), regulado en los artículos 699° y siguientes de Código Civil. Este es una clase de testamento que recibe dicha denominación porque el papel escrito donde el testador ha expresado su voluntad está contenido dentro de un sobre cerrado, el mismo que es entregado al Notario en presencia de dos testigos mayores de edad, procediendo el Notario a redactar el acta de entrega en la cubierta del sobre, para luego transcribirla textualmente en su Registro Notarial de Testamentos. Ambos actos deben concluir con la suscripción del acta de entrega por parte del testador, los testigos y el Notario que lo recibe y queda en su custodia. El Notario, debe comunicar este hecho al Colegio de Notarios de Lima y a la Oficina de los Registros Públicos, para su inscripción en el Registro de Testamentos³¹. Empero, ni el Notario ni los testigos tienen conocimiento del contenido del testamento, pues, como se ha dicho, el documento que recoge la última voluntad se encuentra debidamente guardado en el sobre cerrado. Ello obliga que, al cesar la reserva testamentaria con el fallecimiento del testador, sea necesario verificar (comprobación) que el documento que se pone en conocimiento público sea exactamente el mismo que dejó en custodia el testador, lo que normalmente debería ocurrir de esa manera, dada la fe notarial de su conservación.

Entonces, la solicitud de comprobación de testamento es recién posible partir del fallecimiento del testador, y a solicitud de cualquiera de las personas autorizadas por la Ley (familiares, presuntos herederos o acreedores). Ellos, pueden acudir bien ante el Juez de Paz o ante el Notario a fin de solicitar el inicio del procedimiento no contencioso de comprobación de testamento cerrado³². Para ello será necesario, en primer orden, la solicitud escrita por quien considere mantener un vínculo familiar con el causante y se considere heredero forzoso o legal, incluido el integrante sobreviviente de la unión de hecho reconocida conforme a Ley; también, podría estar suscrita por quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, incluso, por quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Además, se requiere acreditar el fallecimiento del testador, para lo que bastaría a presentación de la copia certificada de la partida de defunción o la resolución de declaración de muerte presunta del testador (inciso 2 del artículo 36° de la LANC e inciso 1 del artículo 817° del Código Procesal Civil).

La solicitud de inicio del procedimiento no contencioso ante Notario, deberá identificar al causante, adjuntando también la certificación registral de no figurar inscrito otro testamento; la indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos; la copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue

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otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de los testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

Respecto a las notificaciones a los presuntos herederos y terceros interesados (acreedores) ellas deberían practicarse en las direcciones indicadas en la solicitud. No obstante ello, consideramos que de ignorarse su domicilio, es factible efectuar publicaciones para citarlos, aplicando supletoriamente lo establecido en el artículo 820° del Código Procesal Civil.

4.5.2. Trámite

Una vez cumplidos los requisitos señalados, el Notario procederá a llevar a cabo la apertura del testamento cerrado, lo cual se realiza en presencia de todas las personas que han sido notificadas respecto al procedimiento. En su caso, cuando el Notario ante el cual se tramite el reconocimiento sea distinto al Notario que custodia el testamento cerrado, se citará a este último a fin de que lo presente en la diligencia, para que en presencia de los solicitantes se disponga su apertura previa verificación de las condiciones de conservación del sobre o la cubierta y sobre todo, que dicho sobre se encuentre cerrado. Acto seguido, el Notario a cargo de la comprobación del testamento cerrado extenderá el acta observando las formalidades del artículo 819° del Código Procesal Civil, sellando y firmando cada uno de las páginas, así como certificará el estado del sobre o la cubierta. Finalmente se dispondrá la protocolización de todos los actuados y extenderá los correspondientes partes para su inscripción registral.

En la diligencia de apertura, el medio probatorio único será el acta notarial extendida en el sobre cerrado o cubierta. Solo en defecto de ella, o cuando se aprecie deterioro en el sobre, se podrá admitir la copia certificada del acta transcrita en el registro del Notario, la declaración de testigos y el cotejo de la firma o letra del testador. Obviamente, las indicadas incidencias que afectan la seguridad de la custodia del testamento cerrado, podrían dar lugar a que se formule oposición, lo que determinaría la conclusión del trámite notarial y la remisión de lo actuado al juez de paz letrado.

4.6. Sucesión intestada 4.6.1. Nociones Generales

Este trámite es el de mayor trascendencia e importancia, dado el alto número de casos que se tramitan en sede notarial. Estamos seguros que se trata del trámite que mayores beneficios ha generado a la colectividad, al lograr una breve y eficiente solución de la incertidumbre jurídica vinculada a los derechos sucesorales.

Según Domínguez Benavente y Domínguez Ávila, citado por Ledesma Narvaez³³, “(…) la sucesión intestada o ab intestato (…), denominada también legitima, se presenta cuando es la Ley la que determina la forma en que se debe suceder en el patrimonio de una persona difunta. Se le califica de legitima porque es deferida por la Ley”.

Este tipo de procedimiento opera ante la ausencia de la voluntad del causante que no ha dejado testamento o cuando éste ya no surte efectos. Su tramitación se encuentra regulada por la Ley, precisándose

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el orden sucesorio y la parte que le corresponde a cada heredero, tal como se puede apreciar en la redacción de los artículos 816³⁴ y 817³⁵ del Código Civil.

En nuestra legislación sustantiva, se establecen los casos en que procede la solicitud de Sucesión Intestada, siendo estos los siguientes:

a. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgo ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación.

b. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.

b. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.

c. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por este; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.

d. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.

Cabe indicar que, bajo los presupuestos antes mencionados, la existencia de un testamento inscrito y válido no es un impedimento absoluto para que se inicie un procedimiento de sucesión intestada. Podría darse el supuesto que un testamento inscrito solo contenga designación de legatarios sin declarar herederos respecto a otros bienes que no han sido materia del testamento. En dicho caso, aun existiendo ese testamento vigente, sería perfectamente procedente efectuar el trámite de sucesión intestada para determinar el destino de los bienes restantes no dispuestos en los legados.

Cuando la sucesión intestada se tramite en sede notarial, esta se rige por las disposiciones de la LANC, siendo competente el notario del lugar del último domicilio del causante, entendiéndose ello respecto a la provincia y no al distrito de última residencia³⁶. De igual manera que en los casos anteriores, para que el notario adquiera competencia sobre determinado procedimiento, debe mediar la presentación de una solicitud, la cual podrá ser presentada por cualquier interesado, calificado como sucesor. Teniendo en cuenta lo anterior, el solicitante sucesor, debe presentar ante el notario una solicitud en la cual debe precisarse el nombre del causante, declaración de su último domicilio, la relación de sus presuntos herederos, señalando en cada caso sus respectivos domicilios. Asimismo, deben adjuntar la siguiente documentación a fin de que sea evaluada por el Notario:

a. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta;

b. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo;

c. Partida de matrimonio o la inscripción en el Registro Personal de la declaración de la unión de hecho, adjuntándose, según sea el caso, el testimonio de la escritura pública o la copia certificada de la sentencia judicial firme;

d. Relación de los bienes conocidos;

e. Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquél donde hubiera tenido bienes inscritos³⁷. 4.6.3. Trámite

Admitida a trámite la solicitud de inicio de la Sucesión Intestada en sede notarial, el notario solicitará ante el Registro de Personas Naturales (Sucesiones Intestadas) que se extienda la anotación preventiva de la solicitud a fin de publicitar que existe pendiente un asunto no contencioso respecto a la sucesión intestada de determinado causante. Esto tiene por objeto, evitar que otra persona inicie un trámite similar, siendo lo correcto acudir ante el Notario que solicitó la anotación preventiva a fin de solicitar su inclusión como heredero u oponerse al trámite dentro del plazo establecido por la Ley.

Acto seguido, ordenará la publicación del aviso conteniendo un extracto de la solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 13° de la LANC y notificará a los presuntos herederos sobre la admisión a trámite de la sucesión. En caso de herencia vacante, la Ley dispone que deberá notificarse a la Sociedad de Beneficencia Pública o, a falta de ésta, a la Junta de Participación Social en ambos casos, del lugar del último domicilio del causante en el país. Efectuada la publicación, la Ley otorga un plazo de 15 días hábiles para que quienes se consideren con derecho a la herencia se apersonen al oficio notarial donde se está tramitando la sucesión a fin de solicitar su inclusión como heredero, lógicamente que tal condición deberá ser acreditada de manera instrumental. El Notario pondrá en conocimiento de la solicitud de inclusión a los solicitantes de la sucesión, para que éstos se opongan o manifiesten su consentimiento. Si transcurridos 10 días útiles desde la notificación y no mediará oposición, el Notario procederá a incluirlo, declarándolo conjuntamente con los demás herederos.

Como habíamos explicado, una vez publicitado el procedimiento, a través de las publicaciones referidas líneas arriba, y habiendo transcurrido 15 días hábiles desde la última publicación sin mediar oposición, el Notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho, solicitando en la inscripción definitiva del registro correspondiente. Para estos efectos, el artículo 44° de la LANC dispone que el Notario remitirá el parte notarial al registro de sucesiones intestadas a fin de que se inscriba la sucesión intestada declarando a los herederos del causante.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que de detectarse una preterición respecto a un heredero luego de haber culminado el asunto no contencioso, éste presunto heredero puede recurrir a la instancia judicial a fin de entablar una acción de petición de herencia, la misma que de ser procedente, determinará que el juez ordene la inclusión del heredero preterido. Caso distinto sería el supuesto debatido en el CXXII Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP, llevado a cabo el día 22 de agosto de 2014, en el cual se discutió la posibilidad de solicitar una aclaración o rectificación de acta de declaración notarial de sucesión intestada,

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incluyendo o excluyendo a uno o varios herederos, la misma que se procedería a inscribir, siempre que dicha aclaración sea consecuencia de un error material u omisión de transcripción, no siendo obstáculo si dicha sucesión se encuentra inscrita o no. En el caso materia del referido pronunciamiento registral lo que se regula es un error material en el Acta Notarial registrada y no la inclusión de un heredero después de concluido el procedimiento no contencioso de competencia notarial.

4.7. Separación Convencional y Divorcio ulterior 4.7.1. Nociones Generales y Requisitos

Son infinitas las razones o motivos por los cuales una pareja decide poner fin a su matrimonio. Sin embargo, luego de tomar la decisión hay que pasar a la formalidad del proceso de separación de cuerpos y posterior divorcio. Lo cierto es que la separación convencional constituye el mutuo acuerdo de los integrantes de la pareja, que habiendo ya transcurrido cuando menos dos años de matrimonio, deciden poner fin a su matrimonio, sin tener que invocar causal alguna. En este caso, entonces, la separación convencional y el ulterior divorcio constituyen lo que se denomina divorcio “remedio” pues a diferencia del que se basa en causales específicas que constituyen una “sanción” al cónyuge culpable, es la sola voluntad de los cónyuges la que sustenta el decaimiento de la unión matrimonial.

Antes de la promulgación de la Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, solo podían tramitar el mismo como un proceso judicial sujeto a la vía sumarísima pero con características especiales reguladas en los artículos 573° a 580° del Código Procesal Civil. Actualmente, desde la vigencia de la mencionada Ley, corresponde a la libre decisión de los cónyuges el acudir, alternativamente y con el mismo valor legal, a la entidad municipal, notarial o judicial según convenga a sus intereses y expectativas de celeridad, costos y tramitación de la separación convencional y divorcio ulterior. Cabe mencionar, que en una equivocada

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concepción, el proceso judicial de separación convencional y divorcio ulterior es concebido como un procedimiento “contencioso” no obstante el coincidente consentimiento de ambos cónyuges, bajo el falso supuesto que la parte demandada era la sociedad, representada por el Ministerio Público, en la medida que el matrimonio tiene protección constitucional. Dicha concepción, que confunde los fines de promoción del matrimonio regulados por el artículo 4° de la Constitución de 1993 con una supuesta obligación de hacer más difícil la tramitación del divorcio, se ha superado parcialmente en la actual redacción del artículo 574° del Código Procesal Civil (luego de la modificación establecida por la Ley N° 29057), en virtud de la cual el Ministerio Público ya no emite dictamen en esta clase de procedimientos y solo interviene como parte, cuando los cónyuges, tienen hijos sujetos a la patria potestad. Vale decir, que su intervención es en protección del interés superior del niño o adolescente y no en la defensa de la continuidad del matrimonio.

Ahora bien, es claro que este procedimiento facilita y, además, acelera los largos y complicados procesos que se tramitaban ante el Poder Judicial, cuya duración podía ser, en promedio, superior a 2 años, no obstante no existir ninguna discusión o controversia entre los cónyuges, que tenían una clara y definitiva decisión de divorciarse. Este procedimiento, al igual que en los casos anteriores, tiene como premisa principal la ausencia de conflicto alguno, permitiendo una solución simplificada ante Notario o Municipalidad, en plazos promedios de tres meses, favoreciendo a los cónyuges que ya no tienen que esperar plazos prolongados para poner fin a una situación en la que la excesiva demora limitaba sus facultades de contratar libremente y mantenía herederos forzosos y relaciones personales y patrimoniales que no se correspondían con la realidad; pues, en numerosas ocasiones los cónyuges hace mucho tiempo no hacían vida en común.

Con la dación de la Ley Nº 29227 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (en adelante “Reglamento”), los cónyuges que, después de transcurridos 2 años desde la celebración de su matrimonio, deciden poner fin a dicha unión, pueden acogerse al proceso del mal llamado divorcio “rápido”³⁸. Para ello deben cumplir con determinados requisitos como:

a. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a Ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad³⁹; y

b. Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.

El procedimiento se inicia a solicitud de parte, debiendo presentarse para estos efectos una solicitud en la que los cónyuges deberán declarar sus nombres, documentos de identidad y el último domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno. Será competente, conforme al artículo 4° del “Reglamento”, el Notario de la provincia donde se estableció el último domicilio conyugal o de la provincia donde los cónyuges contrajeron matrimonio, esto teniendo en cuenta la ya mencionada competencia provincial del Notario. Será posible que estas solicitudes se formulen mediante apoderados que representen a uno o a ambos cónyuges, siempre que se haya otorgado poderes por Escritura Pública, con facultades específicas para realizar este procedimiento y debiendo el mismo estar inscrito en el Registro de Personas Naturales de la SUNARP, tal como exige el artículo 15° del “Reglamento”⁴⁰.

Así mismo, el artículo 5° del “Reglamento”, establece que a la solicitud se deben acompañar los siguientes documentos:

a. Declaración jurada de no tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad⁴¹.

b. Declaración jurada de no tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad. Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán contar, además, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nombramiento de su curador.

c. Los cónyuges deben carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales en este caso bastará para acreditarlo una declaración jurada en ese sentido; sin embargo, si hubieran bienes, deberán presentar el testimonio de la Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos⁴².

4.7.3. Trámite de la Separación Convencional

El Notario que conoce del procedimiento, recibe la solicitud formulada por los cónyuges que desean separarse, calificando el cumplimiento de los requisitos. Una vez cumplido este primer paso, el Notario comunica a las partes la admisión u observación del procedimiento dentro de los 5 días hábiles desde la presentación de la solicitud. Sin perjuicio de ello, y en el supuesto de que la documentación este conforme el Notario cita a Audiencia Única a las partes dentro de los 15 días hábiles. En la Audiencia, en presencia del Notario y en ambiente privado, los cónyuges manifiestan su voluntad, ratificándose o no respecto al contenido de su solicitud de separación convencional; de no ratificarse ambos en dicha voluntad o de expresarse voluntad distinta se dará por concluido el procedimiento dejando constancia de ello. Esta Audiencia concluye en un acta que suscriben los cónyuges y autoriza el Notario, la misma que tiene carácter protocolar y se extiende el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, declarándose la separación convencional, de ser el caso. Cabe precisar que, en caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas, el Notario podrá convocar a nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días hábiles. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, el Notario debe declarar concluido el procedimiento.

4.7.4. Trámite para el Divorcio Ulterior

El artículo 7° de la Ley Nº 29772 dispone que luego de transcurridos dos meses desde la extensión del acta notarial, a la que nos referimos en el punto anterior, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Notario la disolución del vínculo matrimonial⁴³. Esta solicitud deberá ser atendida dentro de los 5 días