C O N T E N I D O
Modelo 1:
Cláusula Base
Modelo 2:
Cláusula con Plazos
Modelo 3:
Cláusula con Plazos y Escalonada
Modelo 4:
Cláusula con Plazos, Escalonada y
que permite procesos litigiosos en paralelo
Modelo 5:
Cláusula para Contratos Internacionales
Modelo 6:
Cláusula para Estatutos
de Sociedades y Compañías
Una cláusula de mediación efectiva debe brindar a las partes la oportunidad de resolver una disputa directamente entre ellas, evitándoles así costosos, prolongados, y frecuentemente hostiles procesos litigiosos (tales como juicios o arbitrajes). No obstante, una cláusula de mediación mal concebida puede resultar contraproducente, dilatando innecesariamente el proceso.
Las cláusulas modelo que presentaremos a continuación incorporarán, progresivamente, los elementos que el CME considera que deben constar en una cláusula de mediación. Es así como se llega a la cláusula modelo 3, la cual el CME considera como la más completa y adecuada para la mayoría de los casos.
No obstante, la cláusula modelo 4 reconoce que puede haber casos en que es preferible no esperar hasta que se agote la mediación para empezar un proceso litigioso. La cláusula modelo 5, por su parte, es recomendada para contratos internacionales; es cada vez más común encontrar cláusulas de mediación en ese ámbito. Por último, la cláusula modelo 6 está diseñada para estatutos de sociedades y compañías, con el fin de que las controversias en ese ámbito también se puedan resolver vía mediación.
Cabe recordar que la ley ecuatoriana establece que la inclusión de una cláusula de mediación la vuelve de cumplimiento obligatorio, ya que ningún juez podrá “conocer demandas que versen sobre el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación” (Ley de Arbitraje y Mediación, art. 46, a).
El CME desea establecer que las siguientes son tan solo sugerencias de cláusulas de mediación. Cada profesional es responsable de adaptarlas, dependiendo de las circunstancias del caso que le ocupe.
Cláusulas Modelo
Modelo 1: cláusula base
“Si surge una disputa derivada o relacionada con el presente contrato, las partes acuerdan que intentarán resolverla participando de buena fe en un proceso de mediación, administrado por el Centro de Mediación Empresarial de la Fundación para la Mediación Empresarial (Guayaquil), de acuerdo con su Reglamento de Funcionamiento”.
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Esta cláusula da a las partes una legítima oportunidad de resolver su disputa vía mediación.
El reglamento del CME establece cómo se llega a la mediación y cómo se la conducirá, lo cual ayuda a identificar aspectos como quién puede ser el mediador, así como el lugar y la fecha en que debe tomar lugar la sesión. Adicionalmente, es importante que las partes asuman el compromiso de mediar “de buena fe”, evitando así que el eventual proceso de mediación sea una mera formalidad.
Modelo 2: cláusula con plazos
“Si surge una disputa derivada o relacionada con el presente contrato, las partes acuerdan que intentarán resolverla participando de buena fe en un proceso de mediación, administrado por el Centro de Mediación Empresarial de la Fundación para la Mediación Empresarial (Guayaquil), de acuerdo con su Reglamento de Funcionamiento. Las partes también acuerdan que, de no quedar la controversia resuelta dentro del plazo de 30 días de presentada la solicitud de mediación, la obligación de mediar establecida en esta cláusula quedará cumplida respecto de la disputa en cuestión”.
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Además de las características anotadas en el modelo de cláusula 1, esta versión reconoce la necesidad de que la mediación sea una solución ágil. Aquí se incorpora un claro detonante (la presentación de la solicitud de mediación) para que comiencen a correr los plazos.
Modelo 3: cláusula con plazos y escalonada, que excluye casos de urgencia. (Recomendada por el CME)
“Si surge una disputa derivada o relacionada con el presente contrato, las partes acuerdan que intentarán resolverla participando de buena fe en un proceso de mediación, administrado por el Centro de Mediación Empresarial de la Fundación para la Mediación Empresarial (Guayaquil), de acuerdo con su Reglamento de Funcionamiento. Las partes también acuerdan que, de no quedar la controversia resuelta dentro del plazo de 30 días de
presentada la solicitud de mediación, la obligación de mediar establecida en esta cláusula quedará cumplida respecto de la disputa en cuestión.
No obstante, las partes quedarán relevadas de iniciar o agotar el proceso de mediación en casos de estricta urgencia. Asimismo, las partes expresan que la obligación de iniciar un proceso de mediación no les impedirá solicitar las medidas cautelares o providencias preventivas que por ley o por acuerdo entre ellas les correspondan.
De no ser resuelta la disputa una vez agotado el proceso de mediación señalado anteriormente, las partes acuerdan que dicha disputa sea resuelta a través de [escoger el método de solución de disputas preferido, sea arbitraje o justicia ordinaria]…”
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Esta es la cláusula de mediación modelo que recomienda el CME, ya que (adicionalmente a lo mencionado sobre las cláusulas anteriores) cumple con su objetivo principal: asegurarse que las partes puedan evitar procesos litigiosos. Las posibilidades de llegar a un entendimiento mutuo son sustancialmente mayores si aún no se han iniciado procesos intrínsecamente hostiles. Esta versión además garantiza que, frente a una eventual emergencia, las partes puedan evitar que el proceso de mediación resulte en una vulneración de sus derechos.
Modelo 4: cláusula con plazos, que permite procesos litigiosos en paralelo
“Si surge una disputa derivada o relacionada con el presente contrato, las partes acuerdan que intentarán resolverla participando de buena fe en un proceso de mediación, administrado por el Centro de Mediación Empresarial de la Fundación para la Mediación Empresarial (Guayaquil), de acuerdo con su Reglamento de Funcionamiento. Las partes también acuerdan que, de no quedar la controversia resuelta dentro del plazo de 30 días de presentada la solicitud de mediación, la obligación de mediar establecida en esta cláusula quedará cumplida respecto de la disputa en cuestión.
Las partes acuerdan expresamente que ni este acuerdo de mediación, ni el hecho de que esté en marcha un proceso de mediación promovido con arreglo a esta cláusula, impedirá que cualquiera de las partes inicie (o las partes continúen) otros mecanismos de solución de
disputas que fuesen aplicables, relativos a la disputa objeto de la mediación. El inicio, o continuación de esos otros mecanismos de solución de disputas no causará, por sí mismo, la extinción de cualquier proceso de mediación en marcha, promovido con arreglo a esta cláusula.”
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Esta versión es útil si las partes desean ser explícitas en reservarse el derecho a recurrir, en cualquier momento, a un proceso litigioso (judicial / arbitraje) para resolver la disputa.
Modelo 5: cláusula para contratos internacionales
“Si surge una disputa derivada o relacionada con el presente contrato, las partes acuerdan que intentarán resolverla participando de buena fe en un proceso de mediación, administrado por el Centro de Mediación Empresarial de la Fundación para la Mediación Empresarial (Guayaquil) / la Cámara de Comercio Internacional (CCI) / el Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) / Judicial Arbitration and Mediation Services (JAMS)], de acuerdo con su Reglamento. Las partes también acuerdan que, de no quedar la controversia resuelta dentro del plazo de 30 días de presentada la solicitud de mediación, la obligación de mediar establecida en esta cláusula quedará cumplida respecto de la disputa en cuestión.
La mediación tendrá lugar en [ciudad/país] y el idioma de la mediación será [...].
De no ser resuelta la disputa una vez agotado el proceso de mediación señalado anteriormente, las partes acuerdan que dicha disputa sea resuelta a través de [escoger el método de solución de disputas preferido]…”
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Esta cláusula modelo es adecuada para contratos internacionales (es decir, contratos entre partes de jurisdicciones distintas). Es importante incluir disposiciones relativas al lugar/idioma de la mediación, así como a la jurisdicción competente sobre el acuerdo de mediación. A esta cláusula se le puede añadir cualquiera de los supuestos previstos para las anteriores cláusulas, esto es, permitiendo procesos litigiosos en caso de urgencia o de manera paralela a la mediación.
Modelo 6: cláusula para Estatutos de sociedades y compañías
“Todas las disputas que surjan, sin limitación alguna, e indistintamente, entre (i) la compañía, (ii) los accionistas, (iii) los directores, (iv) sus administradores, (v) sus representantes legales, (vi) los comisarios o (vii) los auditores externos y cualquier otra autoridad de la compañía, intentarán resolverse con la participación de buena fe en un proceso de mediación, administrado por el Centro de Mediación Empresarial de la Fundación para la Mediación Empresarial (Guayaquil), de acuerdo con su Reglamento de Funcionamiento. Las partes también acuerdan que, de no quedar la controversia resuelta dentro del plazo de 30 días de presentada la solicitud de mediación, la obligación de mediar establecida en esta cláusula quedará cumplida respecto de la disputa en cuestión.
Sin ser limitativo, esta cláusula se aplicará a conflictos sobre la interpretación, validez, efectos o alcance de los presentes estatutos, de las obligaciones legales o estatutarias de los administradores y de los efectos económicos para la compañía o sus accionistas del incumplimiento de tales obligaciones.
De no ser resuelta la disputa a través de la mediación señalada anteriormente, las partes acuerdan que toda disputa derivada o relacionada con el presente contrato sea resuelta a través de [escoger el método de solución de disputas preferido]…”