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DIFICULTADES EN EL ANALISIS DE LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE BAJO NIIF DENTRO DE LOS PROCESOS JUDICIALES EN DELITOS
FINANCIEROS EN COLOMBIA
MARÍA MARGARITA LÓPEZ ÁLVAREZ
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
ESPECIALIZACIÓN DE DERECHO PENAL
BOGOTÁ, D.C.
2020
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RESUMEN
Esta investigación está enfocada en realizar un estudio de los elementos materiales de prueba (EMP) y la evidencia física (EF), que son recolectados y aportados por los peritos contables como auxiliares de la justicia, en donde se puede evidenciar ciertas dificultades al aplicar las Normas Internacionales de Contabilidad, para garantizar y demostrar las condiciones de identidad, integridad, preservación, seguridad, almacenamiento, continuidad y registro, dentro un proceso judicial que involucra los delitos de orden económico y financiero, tipificados en el Código Penal Colombiano.
INTRODUCCIÓN
En Colombia como en muchos lugares del mundo, se han presentado diversos casos de comisión de delitos que atentan contra el orden económico y social, que conlleva a la intervención del Estado en la economía del país, pues las enormes pérdidas económicas que generan en compañías, inversionistas, socios, empelados y a la sociedad en general; han llevado a que el gobierno tipifique delitos contra el sistema financiero, de la mano con una política criminal.
En el proceso penal colombiano que refiera a delitos contra el sistema financiero, por lo general, requiere un peritaje contable, siendo este un tipo de prueba contemplado en el Código de procedimiento penal, que actúa como medio probatorio adecuado y oportuno que se recurre a expertos que, por su formación y experiencia en las diferentes ciencias, técnicas o artes, puedan lograr a partir de sus informaciones u opiniones fundadas una apreciación más clara de los hechos en cuestión.
En el análisis objeto de estudio de esta investigación, podemos evidenciar que el contador público – según la Ley 43 de 1990-como auxiliar de justicia, realiza el peritaje contable en este tipo de delitos financieros, en donde debe aplicar las Normas Internacionales de Información (NIIF), al momento de realizar la evaluación de los elementos materiales de prueba (EMP) y la evidencia (EF), que le sea
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facilitada por la Fiscalía y por ende, esta prueba pericial será fundamental para el juez al momento de fallar, razón por la cual, se exige una preparación exigente, acuciosa con evidencia amplia y suficiente que contenga los requisitos mínimos de existencia, validez y eficacia.
PROBLEMA JURIDÍCO
¿Qué implicaciones tiene la aplicabilidad de las NIF en el peritaje realizado por el auditor forense- contador, que se traslada en el proceso penal en delitos contra el orden económico social?
DESARROLLO
I. DELITOS CONTRA EL ORDEN ECÓNOMICO SOCIAL RELACIONADOS CON EL AUDITOR FORENSE
La Ley 599 del 2000-Código Penal Colombiano- en su título X estableció los delitos contra el orden económico social, de esta forma, en el capítulo I del título en comentario, se mantienen las figuras de acaparamiento, la especulación y otras infracciones. En el capítulo II se incluyen los delitos contra el sistema financiero que en el pasado aparecían en el Decreto 663 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionándole la conducta de la manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e intermediarios. En el capítulo III se ubica el punible de urbanización ilegal; en el IV el contrabando y en el V el lavado de activos, creado por la Ley 365 de 1997.
La especialidad en estos delitos se da en razón al bien jurídico que protege, que como bien sabe es, el orden económico social, el cual ha sido desarrollado por la doctrina como el “(…) bien jurídico digno de protección penal, que ha sido definido como el conjunto de normas con las cuales el Estado garantiza su intervención en
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la economía. De esta forma, constituirá delito contra el orden económico social, toda conducta que lesione o ponga en peligro dicho orden económico social, entendido éste como la regulación jurídica del intervencionismo de Estado en la economía (…)”. (Quintero, 2018, pág. 3), es decir, aquella conducta afectó el orden económico social, que es un bien colectivo, y, por tanto, en este caso es legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, como se estableció por la Corte Constitucional en la sentencia SP 14190-2016:
“(…)La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país.En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo
(…)”
(Sentencia SP 14190, 2016)Por lo anterior, y una vez afectado el orden económico se hace necesario la intervención del Estado mediante el estudio de conocimientos científicos y técnicos en temas de economía, con conocimientos en finanzas y negocios, en estudios contables, y demás que permitan evidenciar el fraude financiero.
Aunado a lo anterior, en el procedimiento penal colombiano-Ley 906/2004, en la etapa de indagación, se desarrollan diferentes actividades, entre ellas la Fiscalía- ente investigador- designara el auditor forense, quien en la etapa probatoria, deberá explicar el dictamen, para que con posterioridad el Juez emita un fallo Para una mejor comprensión el auditor forense es definido por la doctrina:
“(…) una ciencia que permite reunir y presentar información financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, en una forma que será aceptada por una corte de jurisprudencia contra los perpetradores de un crimen económico, por lo tanto, existe la necesidad de preparar personas con visión integral, que faciliten evidenciar especialmente, delitos como: la corrupción administrativa, el fraude contable, el delito en los seguros, el lavado de dinero y el terrorismo, entre otros. Por su experiencia los estrados judiciales utilizan
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a los contadores públicos como apoyo técnico en fraudes, lo cual se denomina auditor forense (…)”.
De igual manera es importante señalar la necesidad de implementar las prácticas forenses para soportar procesos judiciales donde se requiere de conocimientos en materia contable, NIIF, además de una herramienta preventiva para mitigar el riesgo de fraude y corrupción, para de esta manera contribuir al desarrollo económico y político, social.
En concordancia con lo anterior, la actuación del contador público como auxiliar de justicia nace de la aplicación del artículo 38 de la Ley 43 de 1990, siendo su dictamen, una prueba pericial dentro del proceso como se estableció en el artículo 226 del Código General del Proceso, que menciona que dicho dictamen pericial debe ser claro, preciso y detallado y en su contenido también se deben expresar los fundamentos que llevaron a las conclusiones del dictamen, es decir los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas.
II. DIFICULTADES EN APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE INFORMACIÓN (NIIF) EN LAS EMPRESAS PRIVADAS Y/O PÚBLICAS.
En lo que concierne a la parte contable, El Consejo Técnico de la Contaduría Pública le recomendó al Gobierno Nacional tomar como referentes las Normas Internacionales de Información Financiera – NIIF – junto con sus interpretaciones, marco de referencia conceptual, para lo cual, “(…) en Colombia el Gobierno Nacional, a través del Congreso de la República y en cabeza de los Ministerios de Industria, Comercio y Turismo, de Hacienda y Crédito Público, promulgó la Ley 1314 de 2009 y ha reglamentado esta ley con unos decretos desde el año 2012 hasta el 2016, con el fin de garantizar la implementación de las Normas Internacionales de Información Financiera (…)”. (Ramírez, 2015)
De tal manera que mediante la Ley 1314 de 2009, se reguló los principios y normas de la contabilidad y de la información financiera y las Normas de
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Aseguramiento de Información; además señaló las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y determinó las entidades responsables de vigilar su cumplimiento; sin embargo, el 4 de septiembre de 2017, la Superintendencia de Sociedades realizó en la ciudad de Bogotá el III Encuentro Nacional de Construcción Conjunta, un estudio como la recepción de las NIIF en las empresas y el resultado fue el siguiente:
El análisis de la implementación de las NIIF para las pymes del sector industrial de Bogotá se abordó con 403 unidades empresariales, en las cuales se aplicó una encuesta directa y presencial sobre la experiencia en la implementación de esta norma internacional y una entrevista semi- estructurada en profundidad, a 10 altos directivos del área administrativa, financiera y/o contable de pymes. De la muestra el 81% son microempresas, el 18% pequeñas empresas y el 1%, medianas empresas.
Respecto al conocimiento que cada informante tiene de las NIIF se encontró que sólo el 15,6% expresan seguridad respecto del tema. El 61% expresan que no conocen dichas normas, y el 23,3% manifestaron que las conocen muy poco (…)” (subrayado por fuera del texto) (Montaño, 2018)
Por lo anterior, es importante analizar las dificultades que trae consigo las NIIF en materia contable, que afecta de manera directa el peritaje contable que se presenta como un elemento de prueba dentro del proceso penal en delitos económicos y financieros, como se ha señalado a lo largo de la investigación.
Dentro de las dificultades de la implementación de las NIIF en Colombia, se evidencia la poca capacitación por parte del gobierno Nacional a las empresas para que cumplan con la normatividad y en consecuencia las empresas no ajustan sus operaciones para recopilar la información contable y financiera requerida en la norma, siendo esta una gravísima dificultad para el contador, al momento de realizar una auditoría, informe o estado financiero de una empresa, por ende, se ha señalado que, “(…) El gobierno debe asegurar que los sistemas de información contable actuales soporten las nuevas políticas contables, y que la integración de la
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información se pueda dar de una manera automática y no tan dispendiosa (…)”.
(OTALORA, 2017).
De igual manera los costos que conlleva la amplia documentación para ser implementadas las (NIIF), trae consigo que las empresas no puedan pagar estos costos y por ende, omitan información financiera y contable de la empresa como lo señala la normatividad, omitiendo estados financieros, registros contable, libros auxiliares, informes de control interno, procedimientos controles y riesgos, entre otros.
Otro problema en el que se ve expuesto el contador al momento de realizar el peritaje, dando aplicabilidad a las (NIIF), es que con ella se creó la implantación de políticas contables, que en su definición son:
“(…)principios específicos, bases de medición y prácticas; indicando que la práctica es una “forma común de actuar, la que usualmente se usa y se practica”. Una dificultad latente que se presenta es que se definen orientaciones donde se representa el deber ser en términos de la contabilidad, pero llevarlo a la práctica genera dificultades (…)”. (Moncayo, 2017)
Es relevante entonces señalar que la política contable, son los principios y bases adoptadas por la organización donde deberá definir la preparación y presentación de los estados financieros, incluyendo la periodicidad de la información contable, formas de presentación, los criterios para los diferentes activos como los fijos o la liquidez, entre otros, que debería ser ajustada a las necesidades de cada empresa, por lo que se pude señalar que queda a disposición del gerente, representante legal, y socios, presentar de forma fidedigna la situación financiera, el rendimiento financiero y los flujos de efectivo de la entidad, en la cual podrían ocultar de primera mano información, al no tener cierta vigilancia y control al momento de elegir la correcta política de la empresa.
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III. AFECTACIÓN EN EL PERITAJE CONTABLE COMO ELEMENTO DE PRUEBA
De acuerdo a las dificultades que se presentan en la implementación de las NIIF, como ha sido expuesto en el acápite anterior, es menester señalar que el peritaje contable sufre determinada afectación, es decir, que corre el riesgo que sea cierto, pues el informe elaborado por el contador debería generar cierta duda para el juez, al momento de darle valor probatorio, en razón a que las normas que rigen en materia contable (NIIF) en Colombia aún no son implementadas y de conocimiento de la mayoría de las empresas.
Aunado a lo anterior, los cambios que se presentan en la información financiera, permite que las empresas decidan qué información contable suministrar de acuerdo a las políticas que ellos mismos han decido escoger, también cabe destacar que la reforma crea cierta subjetividad, pues según las intenciones de la organización, una misma transacción se pueden registrar de diferentes formas, fuerte contraste con el Plan General Contable (PGC), una normatividad estándar y rígida en materia de financiera, que permitía un mejor estudio en una auditoría contable.
Cabe señalar que el peritaje contable que se presente como elemento material de prueba en el proceso penal, puede presentar ciertos errores, sin desconocer el conocimiento y experticia del perito, sino más bien los errores en aplicabilidad de la normatividad que la misma empresa u organización ya sea con intención o sin intención incurre, manifestado de la siguiente manera:
“(…) es necesario señalar el impacto que la reforma contable va a suponer en cifras que presentaran las empresas en sus estados contables consolidados, ya que pueden producirse variaciones en los calores de las cuentas pérdidas y ganancias y en los balances de las compañías, Estos cambios pueden tener consecuencias en los mercados financieros, además
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de generar inicialmente confusión e incertidumbre entre los inversores sin los criterio NIC adoptados inicialmente no son bien explicados por la compañía.
Es necesario adoptar criterios de valoración en lo que la fiabilidad de las magnitudes obtenidas se subordine a la relevancia de la información suministrada (…)”.
La dificultad del Auditor Forense también debe verse en la poca información que puede encontrar al realizar el informe pericial, pues los costos que implican la implementación de una documentación tan amplia como son las (NIIF), conlleva a contratar personal especializado en el tema. La doctrina ha hecho alusión “(…) los costes administrativos e informáticos de la puesta en práctica de la reforma son altos, además que implica transformar su contabilidad y la posibilidad de generar más tributos, pues las normas cambian algunos preceptos que podrían alterar los estados financieros (…)” (Cárdenas, 2016), por ende realizar un estudio detallado del estado financiero a una empresa que no está ajustada a las (NIIF) de manera completa, torna complejo el ejercicio auditor.
IV. CONCLUSIONES
En el Sistema Penal Acusatorio, en los delitos contra el orden económico y financiero, en su etapa probatoria, es indispensable, el dictamen de un perito o auditor forense, que se emiten después de realizar una auditoría forense, el cual debe ser claro y conciso que ayude en la decisión del juez al momento de fallar, pues se requiere un tecnicismo y experticia en materia contable, en la cual aplique sus conocimientos con base a la normatividad vigente siendo estas las (NIIF), que entro en vigor con la Ley 1314 de 2009, a Colombia para unificar y globalizar las normas internacionales de información, en materia contable.
La intención con el peritaje contable es generar claridad al juez de los hechos, donde se le permite al perito emitir conceptos u opiniones de valor técnico, para facilitar el actuar de la justicia, especialmente en lo relativo a la vigilancia de la gestión fiscal y a la solución de discrepancias legales, pero con las (NIIF) se ha
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creado una dificultad al momento de realizar una auditoría y/o estudio contable y financieros en las empresas, que afecta de manera directa en el valor probatorio que debe darle el juez a este elemento de prueba.
Situaciones como la poca implementación de las NIIF en las empresas, los altos costos que conlleva el cambio de normatividad y la adaptación a ella, además de la ambigüedad en términos contables y la posibilidad de escogencia de políticas contables, dificultan un verdadero análisis del estado financiero de una organización y por ende, el peritaje aportado como prueba podría carecer de veracidad, siendo el elemento de prueba con mayor valor probatorio para el juez en este tipo de delitos contra el orden económico.
De acuerdo a la investigación se hace necesario crear estándares que presenten un modelo patrón del actuar contable, sus interpretaciones y disposiciones para que puedan ser analizados por cualquier inversionista, analista contable y financiero o cualquier otra persona, para que de esta manera sea más practica su implementación en las empresas, ayuda a la reducción de costos y permite al perito contable realizar un estudio veraz, de acuerdo a parámetros establecidos, donde pueda verificar el cumplimiento de estos y así el real estado financiero de las organizaciones. Siendo así, existe mayor confiabilidad para el proceso penal la prueba del pericial, permitiéndole al juez fallar de conformidad con está.
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