Efectos de la yuxtaposición de categorías normativas en las obligaciones de sujeto plural en el nuevo Código Civil y Comercial
Por Marcelo J. López Mesa [1]
1. Proemio.
A diferencia de otros Códigos, tanto el Código de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial, distinguen las obligaciones divisibles de las indivisibles, en lo que respecta a la clasificación con relación al objeto; y realizan luego otra clasificación distinta en lo atinente a las personas que intervienen clasificando en este sentido las obligaciones en solidarias, simplemente mancomunadas, sumándose en el nuevo Código se agrega a las obligaciones concurrentes (arts. 850/852 CCC)[2].
En ambos cuerpos normativos se comienza legislando las obligaciones divisibles, que constituyen el principio general en materia de obligaciones, pasando luego a la regulación de la excepción a ese principio general: la indivisibilidad.
El problema es que tanto Vélez como el legislador de la Ley 26994 yuxtaponen dos clasificaciones de diverso objeto y alcance (obligaciones divisibles e indivisibles, por un lado; y obligaciones simplemente mancomunadas, solidarias y concurrentes, por otro); dichas clasificaciones son distintas, apuntan a diferentes aspectos y no son del todo coincidentes, aunque sí tienen numerosos puntos de contacto; ello demuestra una deficiente técnica legislativa y significa una fuente de incertidumbres y dudas más que razonables, que nos proponemos aquí comenzar a despejar, para la mejor aplicación del nuevo ordenamiento en este punto.
2. Las obligaciones de sujeto plural
Hasta hace algunas décadas, normalmente, las obligaciones se constituían entre dos sujetos: acreedor y deudor; el deudor tiene el deber de prestación y el acreedor la facultad de recibirla. Pese a que ello era lo más corriente, y en alguna medida lo sigue siendo, la posición activa (acreedor) o pasiva (deudor) en una obligación va crecientemente siendo constituida por una pluralidad de sujetos, dando origen a un frente codeudor y/o un frente coacredor.
Federico OSSOLA ha escrito que "Hoy podemos afirmar que el fenómeno se ha invertido, o al menos ha mutado sustancialmente, merced al avance tecnológico en general, y las comunicaciones en particular, tanto en el ámbito negocial como en el fenómeno de la causación de daños: por lo general involucran a más de dos sujetos en las relaciones de obligación que se generan en consecuencia. Subsiste, claro está, la relación cara a cara entre Juan y Pedro, acreedor y deudor. Pero hasta en los —aparentemente— más insignificantes actos cotidianos de la vida, casi de manera imperceptible y, a veces incluso sin saberlo, muchas personas (físicas o jurídicas) se encuentran involucradas, lo que se torna evidente al generarse algún conflicto de intereses jurídicos. Así las cosas, la cuestión no sólo se circunscribe a ciertas relaciones jurídicas en las que de manera creciente el fenómeno se presenta, sino que las proyecciones y el crecimiento geométrico de tales situaciones son verdaderamente exponenciales, generándose cada vez más lo que acertadamente se ha denominado el
"conflicto colectivo", que por sus múltiples implicancias trasciende incluso el interés de las personas directamente involucradas. En el terreno negocial, muchísimos actos jurídicos involucran a varios sujetos, de manera inmediata o mediata. Las necesidades actuales del tráfico, la aparición de nuevas figuras contractuales y modalidades de comercialización, el crecimiento exponencial de la economía de servicios, la producción de bienes en serie, y el consumo masivo, por citar los fenómenos más notables, necesitan de manera indefectible para su concreción de la intervención simultánea o sucesiva de varios protagonistas" [3].
Creemos que es una cuestión de apreciación de magnitudes y de situaciones puntuales; en el interior profundo de la Patria, las relaciones obligacionales siguen siendo más individuales o personalizadas, pero en las grandes ciudades el fenómeno de la pluralización creciente de los vínculos obligatorios es una realidad mucho más fácilmente constatable.
Lo que sí es indudable es que "la responsabilidad plural es uno de los signos de estos tiempos, y se manifiesta en los más variados ámbitos, en especial por la aparición de nuevas formas de dañosidad y la simultánea o sucesiva participación de varios sujetos en la situación dañosa: en materia ambiental; en las relaciones de consumo; en la responsabilidad profesional (particularmente la de los profesionales de la salud
y de la construcción); en los accidentes de tránsito; ante los incumplimientos contractuales donde se encuentran vinculados varios sujetos; en la lesión a los derechos personalísimos y a los derechos de raigambre constitucional; etc." [4].
Como sea, desde la óptica de los sujetos que intervienen en ellas, las obligaciones pueden clasificarse en obligaciones individuales, simples, o de sujeto singular y obligaciones múltiples, complejas, compuestas o de sujeto plural.
Avanzando en el tema, cabe también precisar que la pluralidad puede ser originaria o sobreviniente;
originaria si ella está presente en la génesis de la obligación y sobreviniente, si por la transmisión de una obligación, sea por actos inter vivos o mortis causa, varias personas pasan a ocupar que antes encarnaba una sola, sea el de acreedor o el de deudor[5].
A su vez, la pluralidad puede ser alternativa o disyunta, por un lado, o conjunta o mancomunada, en otro segmento; es decir, que puede haber obligación plural o de sujeto múltiple en dos formas diversas: en la primera de ellas, puede reclamarse la deuda a cualquiera de los deudores disyuntivamente, en la segunda a ambos en forma conjunta.
Esta disquisición amerita algunas reflexiones adicionales. Dijimos entonces que la pluralidad podía clasificarse en:
2.a) PLURARIDAD DISYUNTA O ALTERNATIVA.
Se dice que hay pluralidad disyunta cuando los deudores o los acreedores aparecen en el acto constitutivo unidos por la conjunción "o". Ejemplo: A pagará a B o C cien mil pesos; B o C pagarán a A veinticinco mil dólares.
La voz "disyunción" deriva del latín disiuntio-onis, voz que refleja la acción y el efecto de desunir.
Algunos autores antiguos como el maestro Alfredo COLMO hablaban de obligaciones disjuntas en vez de obligaciones disyuntas; pero esta última es la terminología que ha terminado por imponerse.
En estos supuestos, los sujetos de la obligación (varios acreedores y deudores), lo son en forma alternativa.
Puede advertirse que estamos en presencia de una obligación de este tipo, cuando en ella se utiliza la conjunción "o" (Por ej. le debo dinero a Pedro "o" a Juan).
Se ha discutido mucho acerca de la importancia de esta figura jurídica. Algunos autores sostienen que esta forma de obligarse es poco corriente de ver en la práctica, motivo por el cual el tema carece de virtualidad práctica, poseyendo un mero alcance teórico, lo que explicaría su omisión de tratamiento en todos los códigos.
Otros estudiosos opinan, en cambio, que éstas últimamente han adquirido una amplia incidencia económica en la vida diaria; ello, por la utilización de la modalidad de depósito de dinero o valores a la orden recíproca, de dos o más personas, práctica que se ha hecho muy frecuente en bancos y financieras.
El Código Civil y Comercial las regula en los arts. 853 a 855, de los que se extraen los siguientes caracteres:
2.a.1) CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES DISYUNTAS.
Las obligaciones disyuntas o disyuntivas presentan los siguientes caracteres:
a) Hay en ellas inicialmente una pluralidad provisional de sujetos (vinculados por la conjunción "o", sujetos que se excluyen entre sí (arts. 853 y 854 CCC).
b) Con posterioridad se determina el sujeto de la obligación eliminándose la incertidumbre inicial; en virtud de tal elección los demás sujetos que integraban la pluralidad originaria, quedan excluidos del nexo obligacional (arts. 853 y 854 CCC).
c) Hay unidad de causa.
d) Hay unidad de objeto y prestación debida, cuyo pago cancela la deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados o extingue todo el crédito, según sea el caso.
e) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran sometidos a una condición resolutoria (que sea elegido para recibir el pago otro acreedor si la disyunción es activa, y otro deudor para satisfacer la deuda, si la disyunción es pasiva).
f) El sujeto que paga no cuenta con acción de contribución o reembolso respecto de los otrora codeudores –hasta la determinación o demanda-. Asimismo, el acreedor que percibe el cobro no está obligado a participarlo a los demás (arts. 853 y 854 CCC).
2.b) PLURALIDAD CONJUNTA (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
Estamos en presencia de un supuesto de pluralidad conjunta cuando todos los acreedores o todos los deudores se encuentran unidos en una obligación por la conjunción "y". (Ejemplo: Oscar debe veinte mil pesos a Pedro y Carlos).
La pluralidad conjunta puede dar origen a obligaciones simplemente mancomunadas, a obligaciones solidarias o a obligaciones concurrentes.
En la pluralidad conjunta, todos los acreedores y deudores concurren a la obligación con la misma condición y con los mismos derechos. La existencia de varios sujetos en la obligación tiene importancia desde dos aspectos:
1) Con relación a la prestación la obligación seria divisible o indivisible.
2) Con relación a la forma o alcance en que están obligadas las partes. Solidarias o mancomunadas serían las obligaciones.
A su vez, en otro plano, la pluralidad puede ser:
a) Originaria: en el momento mismo de formarse la obligación existe la pluralidad (Por ej. A da en préstamo la suma de $ 1000 a B y C).
b) Derivada o sobreviniente: es aquella obligación que nace singular y deviene en plural. (Ej. A presta
$1000 a B, éste muere y deja a C y D como herederos).
2.b.1) CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES PLURALES CONJUNTAS.
Las obligaciones complejas, o plurales conjuntas pueden adoptar dos tipos diversos:
a) obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826 CCC);
b) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC); y c) obligaciones solidarias (arts. 827 a 849 CCC).
a) En las obligaciones simplemente mancomunadas se da una partición de la prestación, dado que cada deudor debe una parte y cada acreedor recibe una porción del total.
"Son obligaciones mancomunadas, también llamadas parciarias, las que teniendo varios acreedores o deudores, se descomponen o individualizan en tantas obligaciones parciales cuantos sean los acreedores o los deudores, por lo que cada acreedor solo tiene derecho a exigir, o cada deudor solamente está obligado a
prestar la parte o cuota del objeto de la obligación que, respectivamente, le corresponda (partes viriles deberi). Es decir que el crédito y el débito se hallan aquí distribuidos y divididos entre los sujetos que existen en la obligación (pro partibus virilibus). La participación en la prestación ha de estar debidamente identificada y se presume por partes iguales"[6].
La obligación mancomunada integra la categoría de obligaciones conjuntas, en las que resulta indispensable la característica de unidad de causa fuente[7].
La obligación simplemente mancomunada es definida por el art. 825 CCC: "La obligación simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros".
Existe en ellas un fraccionamiento de la obligación; este parcelamiento obligacional produce la existencia de varios vínculos y, por ende, de varios codeudores o coacreedores, según que la mancomunación se de en el lado activo o pasivo de la obligación.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudores. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como constituyendo tantos créditos o deudas distintas los unos de los otros. Tal fraccionamiento se opera en partes iguales, a menos que en el título de la obligación se haya dispuesto lo contrario. Cada acreedor sólo tiene derecho a exigir el pago de su parte en la prestación y cada deudor sólo puede ser obligado a pagar su cuota en ésta[8].
Pese a esto, en estas obligaciones se mantiene la característica de la existencia de una única prestación y unidad en la causa fuente.
En el Código de Vélez tanto como en el nuevo Cód. Civ. Com., al igual que en otros Códigos civiles del siglo XIX, la regla en caso de obligación plural es la mancomunidad; ello así, en caso de pluralidad de sujetos, la obligación se entiende dividida en tantas obligaciones como sujetos y cada acreedor sólo tiene derecho a pedir y cada deudor sólo tiene deber de prestar lo que les corresponda, esto es, su parte viril.
Ello surge con toda claridad en el nuevo Código, el que establece que la solidaridad no se presume y que debe emanar inequívocamente de la ley o del título de la obligación (art. 828 CCC).
Además, como rige la regla de la par condictio, en caso de pluralidad de sujetos, la obligación, y a falta de específicas determinaciones en contrario, la obligación se presume dividida en porciones iguales, si no consta lo contrario (art. 691 C. Vélez y arts. 825 y 841 in fine CCC).
b) En las obligaciones concurrentes, que son "aquellas que aparecen conectadas entre sí, por la circunstancia de concurrir respecto a un mismo objeto y acreedor"[9] y que presentan a la vista alguna comunidad, siquiera aparente o efectual, con las obligaciones solidarias de génesis contractual o legal y abierta imposición; se trata de una pluralidad de vínculos –no de uno solo como en la solidaridad- pero donde la factibilidad de requerimiento a cualquiera de los coobligados por el todo de la deuda, presenta un espejismo de solidaridad; pero a poco enfocar la vista, surge que no hay diafanidad en esa primera impresión ni se dan, en el decir galano del maestro SOTO NIETO, "las premisas condicionantes de este común, riguroso y entrecruzado modo de obligarse... brillando por su ausencia ese compromiso obligacional que precede al nacimiento de una relación solidaria de raíz contractual"[10].
El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado esta categoría en los arts. 850 a 852 CCC.
c) En las obligaciones solidarias no existe parcelamiento o fraccionamiento obligacional, al menos no en sentido general, y cualquiera de los acreedores tiene derecho a la totalidad de la prestación; ello transforma, correlativamente, a cada deudor en responsable del pago del total de la deuda.
Certeramente se ha precisado que "en derecho privado, ‘solidaridad’ significa uno por todos o, mejor dicho, todos y cada uno por el todo. En las obligaciones solidarias cada uno de los acreedores o cada uno de los deudores tiene derecho a exigir o tiene obligación de prestar el contenido íntegro de la obligación. La obligación de los varios acreedores o de los varios deudores solidarios frente al deudor o acreedor comunes es independiente de la cuota a la que cada uno tenga derecho o deba realmente en la relación interna. Cuando este peculiar régimen jurídico une a varios acreedores, se habla de solidaridad activa. La denominada solidaridad pasiva se refiere a los fenómenos de pluralidad de deudores unidos de la forma descripta"[11].
Bien han advertido dos juristas peruanos que "existe entre algunos letrados la errónea costumbre de consignar en los contratos, supuestamente para otorgar mayor seguridad al acreedor o a los acreedores, que los deudores se obligan "mancomunada y solidariamente". Sin embargo, ésta es una contradicción, ya que dos o más deudores no se pueden obligar simultáneamente de manera mancomunada y solidaria, pues ambas son formas opuestas de contraer una obligación". No es una advertencia para pasar desapercibida, a la luz de las enseñanzas de la práctica cotidiana.
El art. 828 CCC no deja lugar a dudas cuando establece que "La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
La solidaridad constituye una excepción a los principios del derecho común (art. 701 C. Vélez y art. 828 CCC), los cuales indican una repartición de la deuda entre los obligados y del crédito entre los acreedores;
por consiguiente, no mediando expresa solidaridad, es simplemente mancomunada la obligación de pagar costas por los litisconsortes vencidos en juicio[12].
Si la regla es la mancomunidad y la solidaridad es la excepción, en la duda, debe estarse por la mancomunidad, debiendo solo considerarse que la obligación es solidaria, cuando ello surge indudable del título de la obligación, si es contractual, o si se trata de una obligación ex lege, en que el legislador dispusiera la solidaridad del deber de responder.
Por ende, en caso de existir alguna duda sobre la forma en que se obligaron los deudores, el juez debe declarar que se trata de una obligación simplemente mancomunada, ya que la solidaridad es de carácter excepcional [13].
En tanto la solidaridad agrava la situación de los deudores, ella debe surgir en forma incuestionable, ya sea por imperio de la voluntad de las partes o de la ley y su interpretación debe ser restrictiva[14].
La solidaridad -para que exista como tal-, debe surgir de la ley, de la voluntad de las partes o de decisión judicial, en forma explícita, caso contrario, la correspondiente obligación deberá considerarse simplemente mancomunada, y cuando fuera impuesta por sentencia judicial, debe surgir en forma explícita, ya que tratándose de un supuesto de excepción, no hay solidaridad tácita o inducida por analogía, y toda duda al respecto implica la ausencia de solidaridad[15].
La solidaridad no tiene por qué ser bilateral, es decir en ambos grupos (acreedor y deudor), pudiendo darse en uno solo de ellos, siendo el otro simplemente mancomunado.
Ahondando esta línea de pensamiento puede decirse que la solidaridad puede ser solamente pasiva o solamente activa. Si fuera solamente pasiva, los acreedores carecerían del derecho de reclamar el total de la deuda, pero los deudores estarían obligados a abonar la totalidad de la prestación.
Bien se ha dicho que "la solidaridad del crédito se emplea comúnmente en el tráfico jurídico como un medio de reforzar la garantía del cumplimiento de los créditos. La solidaridad resulta una relación de garantía más radical que la fianza, que se define como relación accesoria, puesto que en la fianza existe el beneficio de excusión del fiador, al que no se puede reclamar ni perseguir sino previa la insolvencia o impago acreditado del deudor principal, y a su vez en la fianza existe el beneficio de división entre cofiadores, que no rige en la solidaridad. La solidaridad no significa que sólo exista un único vínculo entre las partes, sino que la pluralidad de sujetos predica ordinariamente una pluralidad de vínculos, tal como se pone de manifiesto en la llamada solidaridad varia, y en el régimen de las excepciones oponibles por los deudores solidarios ante la reclamación del acreedor. Los acreedores y los deudores no tienen por qué estar ligados del mismo modo y
por las mismas condiciones, y se define como solidaridad varia aquella en la que el modo o condiciones de cumplimiento varía entre los codeudores o coacreedores… La solidaridad varia no es una situación excepcional en el tráfico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones solidarias nacen por una diversidad de causas, lo que puede imponer especialidades en su cumplimiento…. También cuando se pacten condiciones particulares con un deudor o acreedor que no afecten al crédito, como cuando el acreedor concede a un deudor solidario un aplazamiento sin que se entienda que ha modificado el crédito, lo que no impide que pueda dirigirse contra los demás codeudores"[16].
Pero existe otra división posible de las obligaciones plurales conjuntas o complejas.
Desde otro ángulo que luego analizaremos en detalle, las obligaciones conjuntas pueden tener objeto divisible o indivisible.
Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se parecen a los efectos de las obligaciones de objeto divisible; es más, el Código Civil argentino prácticamente asimila a ambas en el tratamiento que les da.
Por el contrario, los efectos de la obligación solidaria y los de la indivisible no resultan equiparables, pese a que las dos tienen elementos en común:
1) la posibilidad de reclamo por cualquiera de los acreedores, y
2) la obligación correlativa de cada deudor de pagar el total de la deuda.
3. Obligaciones divisibles e indivisibles.
3.1) Obligaciones divisibles.
"El criterio de la clasificación de las obligaciones en divisibles o indivisibles atiende a la aptitud del objeto debido de ser satisfecho por partes, de manera que cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y el valor del todo, según la naturaleza de la prestación y la voluntad de las partes. La clasificación trae su razón, por tanto, en el objeto de la obligación y los pactos de las partes al respecto" [17].
"El criterio generalmente recogido para aceptar la divisibilidad de una obligación es el de atender a la divisibilidad de su cumplimiento, es decir, de la ejecución de la prestación que forma su contenido. Lo que se mide por la indiferencia del acreedor ante la posibilidad de cobrar su crédito de una vez o fragmentariamente. Esto depende de que el acreedor reciba de ambas formas la misma satisfacción, y en principio ese requisito requiere que la prestación (y, por ende, su ejecución) pueda fragmentarse en partes cualitativamente iguales y cuantitativamente proporcionales, conservando además su valor económico. De manera que si, en su caso, sólo se cumpliera una de dichas partes, el acreedor obtendría una satisfacción proporcional a la satisfacción total que derivaría del cumplimiento total de la prestación"[18].
Cabe decir que una obligación es divisible en aquellos casos en que la prestación puede fraccionarse en partes análogas y homogéneas, sin menoscabo de su valor, y permaneciendo satisfactoria para su acreedor[19].
En cambio, si la prestación no pueda fraccionarse porque ello no satisfaría el interés del acreedor o afectaría decisivamente el valor de la cosa, como pintar un cuadro, realizar una joya, o escribir un libro, la obligación es indivisible.
Una obligación es divisible cuando puede ser cumplida en forma fraccionada sin que varíe su esencia y sin que se altere su valor[20]; arquetípicamente una obligación de entregar una suma de dinero[21].
Como toda prestación es factible de ser dividida en abstracto o en un ejercicio de imaginación, la divisibilidad o indivisibilidad de una obligación no se determina a priori y de manera puramente intelectual – o por un ejercicio de imaginación- sino por las características naturales de la prestación comprometida:
sencillamente la obligación es indivisible si la prestación no puede cumplirse sino por entero, cuando no es factible o viable su cumplimiento parcial.
Y es indiferente que ello ocurra por la naturaleza de la prestación (entrega de una obra de arte o un animal), porque así se ha establecido por contrato o porque de tal modo lo ha dispuesto el legislador.
Es indivisible la obligación no susceptible de cumplimiento parcial, bien por la naturaleza de la prestación, bien por la voluntad de las partes. La importancia de las obligaciones indivisibles no es pequeña. "(…) me atrevería a decir que la mayor parte de las obligaciones naturalmente divisibles que nacen de un contrato bilateral pasan a ser indivisibles simplemente como consecuencia del sinalagma obligacional"[22].
Esta distinción viene desde los romanos; sin embargo cabe aclarar que los romanos no elaboraron una teoría o doctrina al respecto, sino que fueron resolviendo los problemas prácticos que se les iban planteando, lo que dio lugar a la base de esta clasificación[23].
Desde los romanos hasta aquí existen algunas pautas preliminares para distinguir entre obligaciones divisibles e indivisibles.
A priori y salvo estipulaciones específicas en una obligación concreta, las obligaciones que consisten en un dare, en una entrega deben considerarse divisibles; en cambio, las obligaciones cuya prestación consista en un facere son generalmente indivisibles, porque la actividad humana dirigida a realizar una obra no es, por lo general, fraccionable. Lo mismo cabe predicar de las obligaciones cuya prestación consista en un non facere;
ello, salvo que la inactividad exigida al deudor consista en no reclamar una determinada suma de dinero[24].
La distinción de una obligación divisible de otra indivisible en algunos casos es sencilla; ello ocurre cuando la prestación involucra un cuerpo cierto, o un conjunto de cosas individuales, pero que constituye una unidad, cuya división ocasionaría su destrucción, aminoración radical del valor o, incluso, pérdida de todo valor, resulta patente que esas obligaciones tienen naturaleza de indivisibles[25]. Ello, dado que su cumplimiento por partes es inviable e insatisfactorio para el acreedor. Algo similar sucede si la indivisibilidad se establece por contrato o por norma legislativa.
Sin embargo, en la actualidad, en algunos supuestos tal distinción puede presentar dificultades. Esto ocurre particularmente, por caso, en ciertas obligaciones de hacer, siendo no obstante una primera referencia mental que, en la duda, las obligaciones de hacer y no hacer adscriben generalmente a la categoría de indivisibles.
Un ejemplo arquetípico de obligación de hacer indivisible es la obligación de escriturar un inmueble, la que obviamente no se puede cumplir por partes y, por ende, no se satisface hasta el momento en que la escritura esté suscripta y otorgada por el obligado[26]. La jurisprudencia ha dicho, en similar senda, que la obligación de escriturar los inmuebles motivo de la litis es de indivisibilidad impropia o irregular[27].
En tren de perfilar el concepto jurídico de divisibilidad, diremos que el art. 667 C. Vélez y el nuevo art. 805 CCC sientan una definición clara diciendo que las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
El nuevo Código Civil y Comercial reconoce como divisible una obligación, en el art. 806 CCC, cuando la prestación es jurídicamente divisible, para lo cual exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo;
b. no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la división".
Por ejemplo, en el caso de tres acreedores y tres deudores que les deben seis quintales de trigo; cada deudor se libera entregando a uno de los acreedores sus dos quintales.
Obvio es que la obligación divisible por naturaleza es la de dar sumas de dinero; ello, dado que la moneda tiene la característica esencial de ser divisible.
Pero cuando la obligación consiste en dar una cosa, la divisibilidad de la obligación está directamente relacionada con la divisibilidad de la cosa (art. 2326 C. Vélez y 228 CCC).
El art. 679 C. Vélez y el art. 815 CCC sientan el principio de que toda obligación de dar un cuerpo cierto es indivisible –el nuevo Código califica también de indivisible en la misma norma a: las obligaciones de hacer – salvo las convenidas por unidad de medida o con derecho a la liberación parcial del deudor; obligaciones de no hacer; y, obligaciones accesorias de obligaciones principales indivisibles-.
En cambio, la obligación de dar cantidades de cosas, puede llegar a ser divisible, si hay coincidencia entre el número de cosas contadas, pesadas o medidas y el de acreedores.
Llegado a este punto, es menester dejar sentado que, para que una obligación se considere divisible, es necesario que el objeto sea materialmente divisible, pero no basta sólo con ello, sino que es necesario que la división o el fraccionamiento no reduzca nocivamente o haga desaparecer el valor del objeto (ej. Un caballo de trabajo partido en dos deja de ser un caballo y deja de tener valor como tal, para pasar a transformarse en doscientos kilos de carne de baja calidad y poco satisfactoria para el consumo. Una parcela de tres hectáreas sembrada de peras o manzanas podría ser materialmente dividida en varias fracciones, pero al tornarse inviables económicamente tales fracciones, la ley las considera indivisibles.
Es así que para juzgar si una obligación es o no divisible, debe tomarse en cuenta el aspecto funcional de la cosa y no la mera divisibilidad material; ello así, se considera indivisible una obligación cuando el fraccionamiento pueda afectar su valor económico (una piedra preciosa o un cuadro famoso, por ejemplo).
Es más, la expresión "...prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial", que emplea el art. 667 C. Vélez y, ahora, en el art. 815, inc. b), CCC, configura un concepto complejo que debe ser interpretado a la luz de varios aspectos: la conveniencia económica, la intención de las partes, la finalidad de la obligación, el lugar y el tiempo de cumplimiento, la inalterabilidad del valor de la obra.
La construcción de un edificio o la realización de una obra escultórica involucran una serie de sucesivos actos parciales, y sin embargo no son prestaciones divisibles, porque las partes han contratado sobre la obra total, y la obligación no se cumplirá con la sola edificación de las paredes, o con la entrega de una parte de la estatua, respectivamente.
Bien han puntualizado PIZARRO y VALLESPINOS que "cuando la obligación de hacer tiene por objeto una obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad, pues aquella es concebida como una unidad, no pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no esté enteramente lograda"[28].
Quien haya podido apreciar alguna vez las estatuas de Gian Lorenzo Bernini en Roma o en la Plaza de San Pedro en el Vaticano, comprenderá que la realización de una obra suya, nunca puede configurar una obligación divisible, porque aunque Bernini hubiera entregado una estatua a punto de ser terminada, ningún otro escultor podría completar lo que faltase realizar de la misma. Un solo golpe, torpemente dado, podría acabar con la sutileza y genialidad de la obra del insigne escultor. Baste ver la fuente principal ubicada en la Piazza Navona de Roma, para ver que es indivisible el trabajo de Bernini. Sus estatuas parecen tener vida y, en general, resulta difícil creer que están hechas de mármol. Pero así es.
Es tan exquisito el estilo, tan definidas las formas, tan puntilloso el detalle de la vestimenta de los bustos, que nadie, ni siquiera Miguel Angel o Rodin, podría enmendar la plana de Bernini. Sólo él podía completar su obra.
Con la vista en ello, el Codificador estableció que las obligaciones de hacer y de no hacer, por definición, tampoco son divisibles (art. 680 C. Vélez y 815 CCC).
Pese a este principio general, en ciertos casos, pueden existir obligaciones de hacer que resulten divisibles, a razón de x número de jornadas de trabajo o por ciertas medidas (construir un muro de determinadas longitud y altura).
Por caso, en materia de locación de obra el Código prevé el sistema de construcción por unidad de medida en su arts. 1639 C. Vélez y 1266 CCC, lo que autoriza un cumplimiento fraccionado.
Es del caso aquí remarcar, por si algún distraído no lo hubiera notado que esta diferenciación obligacional resulta irrelevante en las obligaciones que cuentan con un solo acreedor y un solo deudor; ocurre que en éstas la prestación debe cumplirse íntegra, de una sola vez, no pudiendo el acreedor ser compelido a recibirla por partes.
El caso es que la misma aclaración hace el art. 807 CCC: "Deudor y acreedor singulares. Si solo hay un deudor y un acreedor, la prestación debe ser cumplida por entero, aunque su objeto sea divisible".
3.2) Obligaciones indivisibles.
El Código de Vélez define como indivisibles a las prestaciones que no pudiesen ser cumplidas sino por entero (art. 667 C. Vélez).
En idéntico sentido, pero con más clara redacción, el artículo 813 CCC las define como aquellas
"obligaciones no susceptibles de cumplimiento parcial"
Obligación indivisible es aquella que no es posible cumplir por partes, como la de entregar un caballo, cualquier otro animal o una obra de arte. El tema de la división de obligaciones en divisibles e indivisibles carece de toda importancia en las obligaciones de sujeto simple, porque en ellas el deudor no puede obligar al acreedor a recibir la prestación por partes[29], salvo que ello se halla establecido así entre las partes en un convenio.
La imposibilidad de cumplir la prestación por partes fraccionándola o dividiéndola, convierte a una obligación en indivisible.
Nuestro Código no utiliza el standard o pauta de la indivisibilidad natural de la prestación para distinguir entre obligaciones divisibles o indivisibles; sino que, en forma amplia, establece la indivisibilidad de las prestaciones que no pudiesen ser cumplidas sino por entero.
Bien se ha dicho que "el carácter divisible o indivisible de la obligación procede tanto de la naturaleza de las cosas que constituyen su objeto como de la voluntad de las partes. La divisibilidad o indivisibilidad no es, por tanto, sólo una cuestión de hecho. Es también una cuestión de derecho" [30].
Coincidimos sustancialmente con el autor, pero reformularíamos la última parte de su idea un poco, para sostener entonces que la divisibilidad o indivisibilidad de una obligación no es, sólo –ni principalmente- una cuestión material o de hecho, sino que –fundamentalmente- es una cuestión de derecho.
Y llevando un poco más allá su idea, sostendríamos también que toda obligación naturalmente indivisible, condiciona la divisibilidad jurídica de la deuda; pero no toda divisibilidad material o física de la obligación la condiciona igualmente, porque perfectamente las partes o el legislador pueden establecer que una obligación, naturalmente divisible, no lo sea jurídicamente, sea por no presentar el cumplimiento parcializado interés para el acreedor, sea porque el legislador lo ha entendido inconveniente en ese caso[31].
Volvemos a coincidir con este agudo civilista catalán, cuando dice que "tan indivisible es la obligación cuyo objeto no sea susceptible de división material como aquélla en la que las partes han excluido el cumplimiento parcial. La autonomía privada puede convertir lo divisible por naturaleza en indivisible por convenio" [32].
La imposibilidad material o física de división del cumplimiento atañe tanto a la indivisibilidad por naturaleza (art. 814, inc. a) CCC), como a la indivisibilidad convencional de la obligación (art. 814, inc. b, CCC), así como a la indivisibilidad que imponga la ley (art. 814, inc. c), CCC); pues en cualquiera de los casos no podría exigirse al acreedor aceptar una prestación parcial.
Es decir que, en primer término, la obligación es indivisible cuando esta indivisibilidad está ínsita en la cosa o en la prestación comprometida. Para poner un ejemplo, vale decir que la obligación de entregar un cuadro o una estatua es indivisible, porque en caso de fraccionar una obra de arte se destruiría o disminuiría sensiblemente su valor.
Baste ver en la "Sala Impresionista" del Museo Nacional de Bellas Artes "Prilidiano Pueyrredón", en la Ciudad de Buenos Aires, a pocos metros de la Facultad de Derecho, un cuadro de escenas bélicas de un autor impresionista (Eduard Manet) que fue cortado para fragmentarlo en escenas particulares, para advertir cómo el arte se degrada cuando se pretende enmendar la plana del autor de la obra, perdiendo con ello además notoriamente valor comercial, ni qué decir artístico.
Pero además, la indivisibilidad puede ser convencional, aun cuando el objeto o prestación sea divisible por naturaleza. Ejemplo de ello, sería la obligación de dar una suma de dinero (natural o esencialmente divisible), que se tornaría indivisible si las partes hubieran pactado que la obligación debía ser cumplida integralmente, por caso, porque el acreedor dependía de todo el dinero que debía percibir para hacer un negocio.
Un par de ejemplos muy inteligentes brinda el maestro BERCOVITZ al decir que "Un conjunto de cincuenta perlas iguales necesarias para montar un collar puede dividirse en parte hasta cincuenta) cualitativamente iguales y cuantitativamente proporcionales al total. Sin embargo, fragmentadas, su valor total no se mantiene, ya que dicho valor en potencia por ser las cincuenta perlas el número justamente necesario para hacer un collar: sin él no se puede realizar y el valor disminuye. De ahí que la obligación de entregar esas cincuenta perlas no sea divisible. Si el acreedor no recibiese más que veinticinco de ellas, no obtendría e]
cincuenta por ciento del valor correspondiente al total. La fragmentación de una piedra preciosa puede implicar tener que desperdiciar algunas de sus partes. En tal caso resulta claro que ni siquiera se cumple con el requisito de que las partes resultantes sean cuantitativamente proporcionales al total, aunque mantengan la igualdad cualitativa. Finalmente, las piezas de un coche no son ni cualitativamente iguales al total, ni guardan proporción cuantitativa con él, ni tampoco conservan su valor. Se trata, pues, de un ejemplo extremo de indivisibilidad"[33].
Podrán también presentarse casos en los que la ley misma sea la que califique de indivisible al objeto de una obligación o deber.
Y, por último, tenemos el supuesto de la llamada indivisibilidad impropia, reglada por el art. 824 CCC.
Para cerrar el tratamiento de este tópico, cabe recordar que un agudo jurista español, ha escrito que "La consideración de la prestación como el elemento determinante de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación supone modificar la orientación seguida por la concepción tradicional, elaborada a partir de las aportaciones de los juristas del derecho común. Para la doctrina del ius commune, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se define en función de las cosas que constituyen su objeto; para la Pandectística, en cambio, se determina a partir del carácter de la prestación… la determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación a partir de la susceptibilidad o no susceptibilidad de cumplimiento parcial simplifica considerablemente la cuestión. En relación a la obligación indivisible la adopción de este criterio significa que toda aquélla que no admita realización o ejecución parcial se configurará como tal. Esto va a significar, también que la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas y servicios pierde buena parte de su trascendencia: toda obligación no susceptible de cumplimiento parcial será indivisible y ello con independencia de que el objeto sobre el que recaiga lo sea igualmente o no. De ahí que, al tiempo que se amplía el concepto de obligación divisible, pueda constatarse una evidente discordancia o asimetría entre ésta y la obligación indivisible, toda vez que mientras esta última presupone –a través de la susceptibilidad de cumplimiento parcial de su prestación- la divisibilidad de su objeto, aquélla no requiere de igual modo la indivisibilidad del mismo: una prestación no susceptible de cumplimiento parcial puede serlo tanto si recae sobre un objeto indivisible como si lo hace sobre un objeto divisible, necesariamente en el primer caso, eventualmente en el segundo"[34].
4. La yuxtaposición de categorías en las obligaciones de sujeto plural
En materia de obligaciones de sujeto plural –y dada la metodología seguida por el nuevo Código, al igual que el de Vélez y de otros, como el Código Civil español, podría idealmente predicarse la existencia de diversos tipos de obligaciones perfectamente diferenciables:
a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible;
b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible;
c) obligaciones solidarias de objeto divisible;
d) obligaciones solidarias de objeto indivisible.
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible y f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible.
Esta concurrencia o superposición de categorías, sin analizar demasiado el tema, a priori se presenta como problemática y segura fuente de desvelos.
Respecto de un problema parecido que presenta el Código Civil español, aunque con cuatro categorías -ya que no contempla las obligaciones concurrentes-, ha dicho el Prof. GÓMEZ LIGÜERRE que "la combinación de ambos criterios ha provocado problemas a la doctrina y la jurisprudencia. Mancomunidad y solidaridad no corresponden a divisibilidad e indivisibilidad y cuando las categorías se solapan, el Código no es capaz de ofrecer una respuesta clara en todos los casos. Los dos criterios de clasificación, en función del objeto y en función de los sujetos, son teóricamente compatibles, pero se superponen en la práctica cuando una obligación indivisible recae sobre varios sujetos"[35]. Con una categoría más, los problemas no se reducen sino que pueden ampliarse.
Procuraremos seguidamente desentrañar este intríngulis, ciñéndonos a las normas de la lógica y del nuevo Código Civil y Comercial argentino. Iremos despacio.
De este esquema de seis pares que hemos identificado supra, el arquetipo de la obligación no pasible de fraccionamiento es la obligación solidaria que, a la vez, es de tipo indivisible; en el otro extremo, la más fraccionaria o partible es la obligación divisible y mancomunada, que significa y configura "la división absoluta del crédito y la división absoluta de la deuda. Así, en la obligación divisible y mancomunada el crédito y la deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor satisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su crédito en cuanto le paguen su parte"[36].
Estas obligaciones mancomunadas y divisibles a la vez, han sido llamadas obligaciones fraccionarias por alguna doctrina extranjera, la que ha expuesto que "en estas obligaciones fraccionarias concurre una pluralidad de deudores o acreedores, de forma que cada uno de ellos responde apenas por su parte de la deuda y tiene derecho apenas a una proporcionalidad del crédito. Las obligaciones fraccionarias o parciales, en verdad, pueden ser, desde el punto de vista ideal, descompuestas en tantas obligaciones cuantos acreedores o deudores haya, pues encaradas sobre una óptica activa, no forman un crédito colectivo, y, desde el prisma pasivo, se coligan tantas obligaciones distintas cuantos deudores existan, dividiéndose para el cumplimiento de la prestación entre ellos"[37].
Cabe, antes de avanzar, detenerse un momento en algunos aspectos del funcionamiento de estos tipos obligacionales:
1) Una obligación divisible y, a la vez, mancomunada, implica el desiderátum o el ejemplo de manual de la divisibilidad: ello ya que las consecuencias jurídicas que entrañan las obligaciones divisibles y las mancomunadas son idénticas, porque en ambas impera el principio de la división de los créditos o, según el caso, de la división de las deudas.
2) No obstante ello, ambas categorías superpuestas reconocen una génesis distinta, puesto que las obligaciones divisibles se determinan por la naturaleza de la prestación, en tanto las mancomunadas lo hacen por la forma en que los sujetos quedan obligados, lo que carece de consecuencias prácticas.
3) La obligación divisible y mancomunada configura una obligación divisible, desde todo punto de vista, primeramente por la naturaleza de la obligación y, además, por la forma en que permanecen obligados los deudores.
4) Y decimos los deudores porque hablar de una obligación divisible, y a la vez mancomunada, requiere en la práctica más que un solo deudor[38].
5) "La obligación en que se conjugan las características de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio de la división del crédito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurídicas son idénticas. Esta es la obligación menos severa para los codeudores: cada uno responde tan solo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor solo puede exigir a cada codeudor la parte en el crédito que le corresponda"[39].
6) Yendo al tipo ubicado en el otro extremo, cabe decir que no están tan esencialmente vinculadas las obligaciones indivisibles de las solidarias, como se cree; y ellas se legislan en forma separada, habiendo sido objeto de un tratamiento aparte en este estudio, al final del mismo, lugar al que remitimos.
7) Las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de la solidaridad, contrariamente a lo que ocurre con la divisibilidad y la mancomunidad, no son necesariamente coincidentes.
8) La esencia jurídica de la indivisibilidad aparece vinculada a la naturaleza de la prestación; en cambio, la solidaridad se presenta relacionada con la forma en que queden obligados los codeudores o coacreedores en la relación correspondiente.
9) La obligación indivisible presupone, requiere y predica la necesidad de una prestación única, que se corresponde con un también único acto de pago o cumplimiento; en estas obligaciones el derecho de crédito es uno solo y, por carácter transitivo, también es una sola la deuda correlativa.
10) En cambio, en la solidaridad también existe unidad de prestación, lo mismo que en la indivisibilidad, aunque ya no se da la unidad sino una multiplicidad de derechos de crédito o de deudas; ello, dependiendo de si estuviéramos en presencia de un supuesto de solidaridad activa (arts. 844/849 CCC) o de solidaridad pasiva (arts. 833/843 CCC).
11) Federico OSSOLA ha escrito que la solidaridad y/o la indivisibilidad "actuarán como fuerzas centrípetas, con secuela aglutinante, y con diversa intensidad según sea por una u otra razón. Llambías, en el caso de solidaridad, habla de energía jurídica. La fuerza centrípeta siempre prevalecerá sobre la centrífuga, y por ende ciertos actos otorgados individualmente por un acreedor o un deudor se proyectarán a los sujetos que integran el mismo polo. Mayor será cuando confluyan ambas; aunque nunca será absoluta, como si se tratara de un único deudor frente a un único acreedor. Ello tiene directa incidencia en los efectos que se producen, en uno y otro caso (que, a veces, pueden coincidir), con relación a las diversas vicisitudes que pueden acontecer tanto durante la vida, como en la extinción de la obligación" [40].
12) Y agrega OSSOLA que "los sujetos del polo plural se encuentran —valga la expresión— pegados, unidos por esos dos imanes, o uno de ellos, lo que trae aparejado que algunas de las situaciones que protagonicen de forma individual se proyecten hacia sus compañeros de ruta y los afecten. No serán todas, porque se trata de personas diferentes, y de vínculos también individuales. Pero de todas maneras, las fuerzas centrípetas inevitablemente los colocarán, en muchas situaciones, en el mismo lugar del barco en el que se encuentran, corriendo por ende la misma suerte. Esta situación se proyecta hacia el otro polo de la obligación, en las relaciones externas; y cuando ello se verifica, la pluralidad lucirá como una unidad frente a la contraparte; o, como se ha dicho, habrá "efectos que trascienden de unos deudores a otros poniendo de manifiesto un estrecho contacto entre los diversos vínculos"[41].
13) En verdad, la solidaridad e indivisibilidad de la obligación aparecen como una duplicidad de consecuencias jurídicas, casi como una reiteración, dado lugar al paradigma de la obligación de cumplimiento unificado. Pero ello no ocurre tanto por la superposición de ambas categorías en sí mismas, sino por un elemento agregado a la solidaridad por el legislador, que es la representación de los demás codeudores o coacreedores, según que sea ésta pasiva o activa[42].
14) La representación ha sido establecida de modo general por el art. 829 CCC: "Criterio de aplicación.
Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal".
15) Por la incidencia de tal representación, en las obligaciones indivisibles y solidarias, los efectos respecto de uno de los coacreedores o de uno de los codeudores alcanzan en múltiples supuestos a los demás, piénsese en el instituto de la prevención –forma arquetípica de la representación- que regla el art. 845 CCC, o su correlato, el derecho al pago del art. 834 CCC; o la mora "por contagio" que establece el art. 838 CCC: "la mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás".
16) El sistema de representación en la solidaridad ha sido establecido por razones de unicidad de la prestación, con un criterio finalista o por disposición legislativa, buscando lograr el cumplimiento de las obligaciones y brindarle a los acreedores una garantía robustecida de sus deudores y mayor sencillez y eficiencia en la ejecución de éstos, finalidades ambas que satisface el instituto de la representación en la solidaridad.
17) El legislador de la Ley 26994 ha introducido una importante modificación de la solución tradicional al establecer que "Si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda" (art. 812 CCC). Esta norma ha adoptado la solución del ordenamiento jurídico alemán y otros, que enlazan la indivisibilidad de la obligación con la solidaridad cuando concurre una pluralidad de sujetos en alguna de las partes de la obligación, cosa que no hace el Código Civil español[43], por ejemplo.
18) En cambio, "cuando la obligación es indivisible y mancomunada, lo primero impide la división de la deuda y del crédito. Se aplicarán, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. En la obligación divisible y solidaria es justamente el pacto de solidaridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita la división. A las obligaciones de esta clase se aplicarán las normas de la solidaridad"[44].
Hemos visto hasta aquí aspectos no del todo reflexionados en nuestro derecho, donde se supone mucho más de lo que se conoce realmente en estos tópicos.
Más allá de ello, no cabe soslayar que toda y cualquier obligación de sujeto plural tiene que encajar necesariamente en una de estas seis categorías o tipos que enunciamos anteriormente.
Se aplica allí el principio lógico de tercero excluido o de tercio excluso, es que, no existe una séptima combinación, ni tampoco la posibilidad de encontrar una obligación divisible que sólo sea divisible o una indivisible que sólo sea indivisible y no encaje, a la vez, en alguno de los tres tipos de la clasificación yuxtapuesta (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
"No existe la posibilidad de encontrarnos con una obligación que no reúna estos criterios. Por eso la calificación es doble. Primero, hay que determinar la divisibilidad o indivisibilidad; y esa divisibilidad o indivisibilidad se obtiene en razón de los criterios que la imponen: naturaleza, múltiplos (número de deudores y / o acreedores) y, por último, eventuales pactos de indivisibilidad. Tales criterios nos conducen a concluir si la obligación es divisible o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirán determinar si la obligación es mancomunada o solidaria"[45] (o concurrente, en el nuevo Código).
La metodología seguida en este aspecto por Vélez Sársfield –similar a la del nuevo Código Civil y Comercial, salvo que éste adiciona la categoría de las obligaciones concurrentes- ha recibido críticas severas de buena parte de la doctrina nacional; quien fuera tal vez el más ácido y meduloso crítico de Vélez, el maestro Alfredo COLMO señaló lo inconducente de agrupar las obligaciones divisibles e indivisibles entre
aquellas que tienen relación con el objeto, aislándolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las cuestiones de divisibilidad e indivisibilidad sólo tienen efecto ante la pluralidad de sujetos, ya sean acreedores o deudores.
La forma de tratamiento dado por nuestro código es el fraccionamiento en dos clasificaciones yuxtapuestas, de lo que debía ser objeto de una regulación unificada. El nueva Código Civil y Comercial se mantuvo en esta senda, pese a las advertencias, profundizando incluso el contraste, al acoger una nueva categoría, la de las obligaciones concurrentes.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS han expuesto que "la crítica principal que se le ha hecho a VÉLEZ SARSFIELD puntualiza que ha separado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles por una parte, incluyéndolas en la legislación de las obligaciones en cuanto a su objeto y aislándolas, como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos en la mancomunación simple y la solidaridad, cuando precisamente los fenómenos de la divisibilidad y la indivisibilidad tienen sentido únicamente cuando hay pluralidad de acreedores o deudores, pues cuando las obligaciones son de sujeto único o singular, la prestación debe cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, Código Civil). La divisibilidad y la indivisibilidad, son, por ello… subdivisiones de la mancomunación. El método recomendable consiste en tratar el tema en conjunto, relacionando todos estos fenómenos. Correspondería iniciar el examen de la materia con la divisibilidad, que es el principio general en las obligaciones de sujeto múltiple conjunto, pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones a ese principio general: la indivisibilidad y la solidaridad. Tal es el método seguido por el Código alemán. Por nuestra parte, y en lo que a este último punto respecta, no estimamos conveniente apartamos, en la exposición del tema, del método de nuestro Código, a pesar de sus deficiencias"[46].
Claramente las obligaciones divisibles e indivisibles tienen esa característica en virtud de su naturaleza objetiva, sin perjuicio de considerar que la divisibilidad o indivisibilidad es intrascendente, en la práctica, cuando en la obligación hay un solo acreedor y un solo deudor (conf. art. 742, Cód. Civil de Vélez y 807 CCC), pese a las agudezas que destila el maestro Rodrigo BERCOVITZ en su brillante aporte [47].
Con todo ello a la vista cabe clarificar que, idealmente existirían seis categorías obligacionales de sujetos múltiples; pero, en la realidad y aunque el Código no lo diga expresamente, lógicamente y por diversos efectos que establece, la divisibilidad y la indivisibilidad, son, subdivisiones netamente aplicables a la mancomunación. Ello, ya que conceptualmente no pueden subsistir obligaciones solidarias o concurrentes, que a la vez sean divisibles, al menos en todos sus planos o frentes, conforme se explicará infra.
Las obligaciones solidarias y concurrentes, están necesariamente alejadas de la idea de divisibilidad, al menos en lo que al exterior del frente codeudor atañe.
Ello porque la solidaridad o concurrencia de los obligados aniquila toda posibilidad de que a la vez la obligación sea divisible o fraccionable, al menos hacia fuera del frente codeudor; ello, pues el acreedor o acreedores les puede exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 844 CCC) o concurrentes (art. 851 inc. a) CCC), lo que hace trizas la idea de divisibilidad de la obligación, visto el frente codeudor desde el exterior del mismo.
Acompañesenos en el siguiente razonamiento: si un frente codeudor solidario tiene una deuda de pesos cien mil hacia un acreedor determinado y los codeudores responden en partes iguales, porque la deuda sería inicialmente divisible, cualquiera de ellos, podría ser requerido por el acreedor para la cancelación total de la obligación. Ello implica que, hacia fuera del frente codeudor, la obligación no es divisible.
Pero, como el art. 1082 C. Vélez establece que "Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren", en los delitos, que es el segmento a que se aplica esa norma, no podía existir siquiera idealmente, en ese Código, una obligación que fuera a la vez solidaria y divisible.
Es decir que, en el Código de Vélez existirían tres categorías y no cuatro, ni seis. Tres, porque al no estar receptadas en ese ordenamiento, las obligaciones concurrentes, en todo caso las categorías ideales serían cuatro; pero no son cuatro, porque expresamente el art. 1082 de ese Código, veda que en los delitos civiles,
puede siquiera pensarse en una obligación solidaria divisible. Como sea, se trata de una precisión respecto de un código que pronto dejará de regir.
En la actualidad la situación ha cambiado, ya que el nuevo Código Civil y Comercial, no ha consagrado una norma como ese art. 1082 C. Vélez y, además, ha establecido tres reglas que alteran profundamente la temática; ellas son:
1) art. 833 CCC: "Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente";
2) art. 834 CCC: "Derecho a pagar. Cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837". Y
3) art. 840 CCC: "Contribución. El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda".
Si se suma que se ha quitado en el nuevo Código la limitación a la acción de regreso en los delitos –es más la tipología delictiva en el nuevo Código ha sido francamente jibarizada, respecto de su formulación velezana[48]- y el impacto de las tres normas que acabamos de transcribir, la conclusión es que en el nuevo ordenamiento, la obligación solidaria no puede ser externamente divisible, pero sí puede perfectamente serlo hacia dentro del frente codeudor, ya que entre coobligados solidarios de una obligación divisible, no podría pretenderse un retorno dinerario mayor al de la parte viril del coobligado.
Para seguir con nuestro ejemplo, si uno de los codeudores de la obligación de pesos cien mil pagase el total de esa deuda al acreedor común, podría luego intentar una acción de contribución o de regreso contra sus codeudores, pero estaría limitado a exigirle a cada uno lo que le correspondiera pagar de la deuda, si ella fuera divisible. En consecuencia, las deudas pueden a la vez ser divisibles y solidarias, pero solo hacia dentro del frente codeudor.
Lo mismo ocurriría con las obligaciones concurrentes, que el nuevo Código regla en los arts. 850 a 852 CCC.
Amén de que esta última norma remite al régimen de las obligaciones solidarias, para lo no expresamente contemplado en el régimen específico. El inc. h) del art. 851 CCC es todavía más claro sobre que "la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia".
Es decir que, leyendo perspicazmente el art. 851 inc. h) CCC puede llegar incluso a interpretarse que el legislador ha contemplado la posibilidad concreta de la existencia de obligaciones concurrentes y, a la vez, divisibles; ello, toda vez que esa norma establece que las relaciones internas del frente codeudor concurrente se rigen por las relaciones causales que originan la concurrencia, lo que implica que si la deuda es fraccionaria o divisible, pues en la medida de la parte viril del obligado se le podrá reclamar el reintegro y no más allá.
Por todo lo expuesto, tenemos ante nosotros un par de conclusiones no demasiado complejas de extraer:
Del listado de seis tipologías obligacionales plurales que volcamos supra, podría legítimamente dudarse de la factibilidad de la existencia del numeral c) es decir, una obligación solidaria, de objeto divisible. Ello, dado que solo con algunas aclaraciones bastante elaboradas y solo mirando hacia el interior del frente codeudor, esta duplicidad podría coincidir en una misma obligación. Y, además, no debe soslayarse la disposición del 812 CCC.
Pero, sin la menor duda, que existen –idealmente y en el régimen del nuevo Código Civil y Comercial- cinco categorías de obligaciones plurales, que generan –al menos- cinco tipos obligaciones netos, cada uno con su régimen propio, pero en algunos, dada la forma de la conjunción de características, donde prima una de ellas:
a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: prima la indivisibilidad.
b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible: es el arquetipo de la divisibilidad.
d) obligaciones solidarias de objeto indivisible: es el más claro ejemplo de prestación indivisible, exigible a un solo deudor por el todo y en un solo momento de cumplimiento.
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible: la divisibilidad se evidencia hacia adentro del frente codeudor concurrente (art. 851 inc. h) CCC) y
f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible: la indivisibilidad prima sobre la naturaleza del vínculo.
Otro aspecto que también ha sido criticado del método del Código de Vélez, es que se considera innecesaria una duplicidad de regulaciones de las obligaciones divisibles y mancomunadas, pues ambas tienen idénticos efectos, pese a diferenciarse en su naturaleza. Esta crítica no es achacable al nuevo Código Civil, que unifica el régimen de ambas obligaciones, sin recaer en innecesarias reiteraciones.
De hecho, la mayoría de los autores estudiaron por años conjuntamente las dos clases de obligaciones, ya sea tomando a las mancomunadas como un género que incluye a las divisibles y a las indivisibles, y luego a las solidarias, o bien estudiando las divisibles y mancomunadas simples en primer lugar, y después las indivisibles y solidarias.
De modo tal que la sistemática de Vélez en este punto no ha sido la más aceptable, sino todo lo contrario. La nueva legislación atenúa los defectos señalados por la doctrina en este punto, implicando una superación del confuso sistema velezano de reglar las obligaciones de sujeto plural.
Es dable consignar asimismo que el método que Vélez utilizó para abordar las obligaciones plurales no es el que siguieron los ordenamientos jurídicos modernos, los que no yuxtapusieron dos clasificaciones, sino que distinguieron dos grandes campos dentro de las obligaciones simplemente mancomunadas, escindiendo allí las obligaciones divisibles de las indivisibles y abordaron por separado, en un terreno externo, a las obligaciones solidarias; esta solución es la adoptada por el Código Civil alemán (BGB) de 1900 y el Código portugués de 1967. A la metodología de estas codificaciones se aproxima en algunos aspectos el Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26994, mereciendo un comentario laudatorio en este plano.
Es este, a nuestro juicio, el sistema más apropiado, en la medida que evita dudas y confusiones entre diversos tipos de obligaciones.
5. Indivisibilidad y solidaridad.
Agudamente ha dicho OSSOLA que "La solidaridad y la indivisibilidad responden a distintos motivos y, si bien en algunos casos ciertos efectos son idénticos en ambas (el más evidente es el de la exigibilidad in totum de la prestación), en otros casos existen notables diferencias… En consecuencia, y por razones conceptuales, en la indivisibilidad sólo debieran propagarse los efectos que se relacionen con el objeto (único y compacto) y su cumplimiento efectivo; y no aquéllos que concernientes a las personas, lo que depende de la naturaleza de los vínculos jurídicos; cuestión que, por cierto, no es tan clara en nuestra legislación vigente"
[49].
Cabe aclarar, como lo hizo Vélez Sarsfield en el Código original, que los conceptos solidaridad e indivisibilidad no son equivalentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria (nota al art. 668 C.
Vélez).
Coherente con ello, Vélez en el art. 668 dispuso que "La solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria".
En esto se diferencia profundamente el nuevo Código Civil y Comercial, ya que su art. 812 opta por una solución contraria: disponer que si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias, criterio que sigue la senda del derecho civil alemán, estableciendo una indivisibilidad impuesta, por seguimiento de la solidaridad[50].
No es un tema menor, porque el nuevo Código Civil en esta norma consagra la presunción de solidaridad en vez de establecer la de mancomunidad, por lo que es ésta una excepción al principio general de que la solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Por razones de simplicidad el legislador ha elegido en este tema la solución más gravosa para el deudor y se ha apartado del principio general que él mismo sentó en la materia.
Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son categorías equivalentes. Bien ha expuesto el eminente maestro español Rodrigo BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO en un memorable artículo del Anuario, que
"el régimen de las obligaciones indivisibles se asemeja al de las obligaciones solidarias desde el momento en que se produce una pluralidad de acreedores o de deudores, puesto que la obligación no es susceptible de un cumplimiento parcial. Sin embargo, existen diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias.
Aquéllas se basan en una cualidad real de la obligación, por lo que se transmiten tal cual a los herederos;
éstas corresponden a una cualidad personal, por lo que no se transmiten a los herederos con dicha cualidad, sino que se dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza deriva una segunda diferencia. Los deudores solidarios lo son por el todo y totaliter. En cambio, los deudores de una obligación indivisible dejan de deber el todo cuando desaparece su causa porque la obligación se ha transformado en una indemnización de daños y perjuicios (que no es indivisible)"[51].
A estas diferencias podría sumarse una más: en las obligaciones solidarias cada codeudor asume el incumplimiento de los otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
Recuérdese que el art. 838 CCC establece en las obligaciones solidarias que "La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros".
Y que el art. 819 CCC establece en las obligaciones indivisibles que "La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás".
Repárese también que ambas normas tienen el mismo título: Responsabilidad, y se comprenderá que el encadenamiento del deudor de una obligación divisible a un régimen de solidaridad no es una decisión neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor, contradice el principio general del art. 828 CCC sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio favor debitoris, además[52].
El inteligente juez cordobés Federico OSSOLA ha apuntado que "debería consagrarse la regla legal de la solidaridad en todos los casos en que exista pluralidad de sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto;
y por excepción la mancomunación simple, sea que surja de la ley o las partes la pacten. En otras palabras, mutar la fuerza centrífuga por la centrípeta, a fin de evitar la diáspora obligacional"[53].
Ello implicaría una profundización, desde el punto de vista práctico, de la solución adoptada por el actual art.
812 CCC. Es una posición respetable, pero nos mantenemos en la nuestra.
[1] Juez y Presidente de la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew - Profesor visitante de las Universidades Rey Juan Carlos y de La Coruña (España), de Savoie (Francia), de Coimbra (Portugal), de Perugia (Italia), etc.
[2] Vid LÓPEZ MESA, Marcelo, "Derecho de las Obligaciones", 1ª edic., Edit. B. de F., Buenos Aires, 2015, 2 tomos, en prensa, Capítulo 14.
[3] OSSOLA, Federico Alejandro, "Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo. La cuestión en el Derecho vigente y en el Proyecto de 2012", en RCyS2014-IX, pp. 5 y ss.
