TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. Sede en Granada. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

Sede en Granada.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sección Tercera

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 15/2017

SENTENCIA NÚM. 1752 DE 2.017

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a: D. Antonio Videras Noguera D. ª María del Mar Jiménez Morera

______________________________________

En la ciudad de Granada, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 15/2017, dimanante de Procedimiento Abreviado 541/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Jaén.

En calidad de APELANTE consta el procurador don Carlos Carvajal Ballesteros, en nombre y representación de doña asistida del letrado don Rafael Revelles Suárez

Como partes APELADAS constan la Diputación Provincial de Jaén, asistida por su letrada doña Francisca Ruiz Olivares; así como la procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón, en nombre y representación de don

y don asistido del letrado don José

Carlos González Muñoz; así la Procuradora Dª María Fidela Castillo Funes, en nombre y representación de doña

Ha intervenido como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de la Sala.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 – dictada en el procedimiento referenciado - cuya Parte Dispositiva desestima el recurso contencioso administrativo de la demandante contra la Resolución número de 9 de marzo de 2016, del Diputado de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico de la Diputación de Jaén, desestimatorio del recurso de reposición frente resolución de 4 de febrero de 2016, por la que se le nombra funcionaria interina en ejecución del “Programa de Tratamiento a Familias con menores en situación de riesgo o desprotección” ( ERH29-2016/1063). Sin declaración sobre las costas procesales.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso por la actora que articula los motivos que se enunciarán y analizarán en los fundamentos de derecho de esta sentencia. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y la nulidad de la resolución recurrida con reconocimiento de su

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a la Diputación y codemandados, quienes solicitaron la confirmación de la sentencia por sus propios razonamientos jurídicos.

CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación es la revisión de la sentencia de instancia para comprobar si en ella concurre alguno de los motivos articulados en el escrito de apelación. Los motivos han de dirigirse a demostrar incongruencia en la sentencia – en alguna de sus formas - errónea aplicación o inaplicación de la normativa; o bien desacertada valoración de la prueba, ya sea por una práctica defectuosa, ya sea por una apreciación que se revele como equivocada sin mayor esfuerzo intelectivo.

El recurso de apelación se interpuso por la actora que articula los siguientes motivos: (1) Vulneración de doctrina jurisprudencial acerca de la vinculación de las administraciones públicas con sus bolsas de trabajo y necesario respecto de los

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principios de igualdad, mérito y capacidad también de aplicación en los procedimientos selectivos de funcionarios interinos. En el primer caso, porque la sentencia de instancia confirma la decisión administrativa de no aplicar el orden de llamamiento según orden de la bolsa con infracción del art. 5.1 de su Reglamento de Funcionamiento. En el segundo, por errónea interpretación de la Disposición Adicional 3 del Decreto 495/2015, de 1 de diciembre, que al exigir “la continuidad del personal de los Equipos de Tratamiento Familiar que vinieran desempeñando en los mismos” ( en adelante ETF) no exige que se trata del mismo trabajador o trabajadora, sino que la interpretación correcta es que entre los Equipos de toda la provincial puedan rotar los funcionario interinos según el procedimiento de Bolsa reglamentado por la Diputación. (2) Errónea valoración de la prueba al considerar que no estaba interrumpida la prestación del servicio al tiempo de la nueva contratación; y al concluir que los intereses de los menores se menoscabarían si otros profesionales asumen el Programa de tratamiento. (3) Infracción de legalidad al plantear colisión de normativas, que resuelve con el principio de jerarquía, cuando en realidad el Reglamento de la Diputación que regula las Bolsas de Trabajo es complementario.

La administración y los codemandados se oponen a los motivos del recurso de apelación. Solicitan la confirmación de la sentencia en base a las reglas de solución de conflictos de normas: esto es, la norma posterior deroga la anterior; la superior deroga la inferior y especialidad en la regulación; así como por el carácter imperativo de la norma del Decreto que obliga a mantener el personal del los Equipos con el objetivo de no interrumpir el tratamiento a los menores y hacer primar el principio de protección del interés superior del menor.

SEGUNDO.- En el presente caso comprobamos que la decisión judicial confirma la legalidad de la resolución impugnada por el principio de jerarquía normativa y de interpretación teleológica de las normas. Y ello en base a que, por un lado, la Disposición Adicional del Decreto andaluz 494/2015, de 1 de diciembre - por el que se regula y gestiona el Programa de Tratamiento a Familias con menores en situación de riesgo o desprotección – es norma jerárquica superior al Reglamento de Bolsas de la Diputación; y, de otro lado, porque la interpretación de la Disposición Adicional y estipulación novena del convenio ha de realizarse en atención a los objetivos y líneas del programa, que no es la generación de empleo estable del personal de las bolsas de trabajo, sino el tratamiento de las familias con menores en situación de riesgo o desprotección.

Para resolver los motivos de apelación resulta necesario fijar los siguientes hechos acreditados y marco normativo de aplicación:

1.- Es hecho no controvertido y decisivo que la actora cesó en la prestación de sus servicios de psicóloga, funcionaria interina, en el Programa de Peal de Becerro, el 31 de diciembre de 2015, fecha en la que cesaron todos los integrantes de los ETF de Jaén, por vencimiento del convenio con la administración autonómica que

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entonces daba cobertura a la contratación.

2.- El 9 de diciembre de ese mismo año se había publicado el Decreto 495/2015, de 1 de diciembre “ con los objetivos de, por un lado, reafirmar el Programa de Tratamiento a Familias con Menores y, por otro, modificar el sistema de financiación actual en base a subvenciones por un sistema de transferencias a las Entidades Locales, que es más adecuado, de acuerdo con el ámbito competencial en el que se desarrolla el mismo”. Para decidir sobre la denunciada infracción de doctrina y normativa aplicable, debemos tener en cuenta las siguientes normas:

a) En el artículo 5.4 dispone que “ Los procesos selectivos del personal integrante de los Equipos de Tratamiento Familiar se llevarán a cabo por parte de las Entidades Locales correspondientes, ya se trate de Equipos de nueva creación o sustitución de profesionales en Equipos ya en funcionamiento. Estos procesos selectivos se realizarán con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad; e incluirán en sus convocatorias el requisito de experiencia y formación acreditada en el trabajo y la intervención con familias y menores para la fase de concurso, garantizando en sus requisitos de acceso los exigidos legalmente para el ejercicio profesional en cada una de sus categorías profesionales”.

b) En la Disposición Adicional Tercera (Permanencia del Personal de los Equipos de Tratamiento Familiar) establece que “Los Convenios que se suscriban a partir de la entrada en vigor del presente Decreto deberán respetar la continuidad del personal de los Equipos de Tratamiento Familiar que vinieran desempeñando sus funciones en los mismos, sin perjuicio de lo regulado en la Disposición Adicional Primera.

3.- El nombramiento aquí impugnado es resultado de un proceso de contratación abierto con ocasión de la firma del Convenio de Cooperación entre la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y la Diputación Provincial de Jaén el 18 de enero de 2016 ( folios 12 y siguientes del EA). En la estipulación cuarta, apartado e) del referido Convenio se fija como obligación de la entidad local “mantener durante toda la vigencia del convenio el equipo técnico responsable de la ejecución del programa, que estará compuesto por dieciocho profesionales”; y en el apartado noveno (rubricado “continuidad de los Equipos”) se acuerda que “con el fin de garantizar la continuidad del trabajo desarrollado con las familias y los y las menores, y a fin de evitar interrupciones en la prestación del servicio cuando se firme un nuevo Convenio o se produzca una prórroga, se deberá respectar la permanencia del personal de los programas de tratamiento a familias con menores en situación de riesgo o desprotección”.

TERCERO.- En atención a tales antecedentes de hecho y de derecho debemos concluir que la prestación del servicio prestado por la actora ya se hallaba interrumpido cuando se aprueba el Convenio el 18 de enero de 2016 tras la aprobación del Decreto 494/15; de manera que la nueva contratación no encuentra justificación en el argumento de evitar la interrupción del servicio que se prestara a menores en dicha localidad. En segundo lugar, que no existe conflicto de normas que resolver con los principios de tiempo, jerarquía o especialidad, sino

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complementariedad entre las normas del Decreto andaluz y las de la entidad local en orden a garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad en la provisión de los puestos a cubrir.

Efectivamente, el artículo 5.4 del Decreto andaluz obliga a la Diputación a realizar el proceso selectivo del personal integrante de los Equipos de Tratamiento Familiar, con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, incluyendo en sus convocatorias el requisito de experiencia y formación acreditada en el trabajo y la intervención con familias y menores para la fase de concurso, garantizando en sus requisitos de acceso los exigidos legalmente para el ejercicio profesional en cada una de sus categorías profesionales.

El mandato que dirige el Decreto 494/15 a las entidades locales en orden a la selección de estos “funcionarios interinos” ( psicólogos/as y trabajadores/as sociales) es de respetar a los principios de igualdad, mérito, capacidad y valoración de experiencia en la materia con preferencia de los dieciocho que conforman el equipo provincial. Y para ello la Diputación cuenta con el Reglamento de Funcionamiento de las Bolsas que en su artículo 5.1 dispone que

“Las personas integrantes de cada una de las Bolsas de Trabajo serán llamadas para acceder a las contrataciones temporales en cualquiera de sus modalidades o nombramientos de funcionarios interinos por riguroso orden de número de bolsa, siempre que se encuentren en situación de “disponible” en la fecha prevista de inicio del contrato ofertado o nombramiento de funcionario interino y reúna el resto de requisitos”. Este criterio se ha de completar con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal – mostrada en sentencia de 21 de marzo de 2016 ( JUR 2016/112363) – según la cual se ha de añadir un criterio rotativo para ofrecer a todos los integrantes la posibilidad de ser llamados.

Cuestión distinta es que, una vez seleccionados por los procedimientos propios de la entidad, la obligación de la Diputación es la de “mantener durante toda la vigencia del convenio el equipo técnico responsable de la ejecución del programa, que estará compuesto por dieciocho profesionales” en toda la provincia;

así como intentar mantener el personal que compone el equipo en los convenios posteriores al de 2016.

La utilización por parte de la Diputación del referido procedimiento objetivo de selección no impide la consecución de los objetivos del Programa.

Según el Decreto andaluz consisten en proporcionar a las familias con menores en situación de riesgo o desprotección un tratamiento específico e integrador que permita la adquisición de pautas rehabilitadoras que compensen la situación de riesgo o desprotección que pueda afectar directa o indirectamente al bienestar de los y las menores. Y la continuidad en el tratamiento psicológico y social ha de ser en función del Programa o plan específico aprobado por el Equipo respecto de cada menor - al que dedica especial atención el Decreto - y no en atención al

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criterio “ad personam” de los y las profesionales, pues es así como se protege el interés del menor ; sin perjuicio de que, en aplicación de la Disposición Adicional Tercera, en la bolsa se deberá tener en cuenta y respetar la continuidad del personal de los Equipos de Tratamiento Familiar que vinieran desempeñando sus funciones en la provincia, sin perjuicio de lo regulado en la Disposición Adicional Primera. (Variaciones en el número de habitantes de las Entidades Locales).

Razones estas que nos llevan a estimar los motivos de la apelación; y , con revocación de la sentencia de instancia, estimamos el recurso contencioso administrativo y se anula la resolución de 9 de marzo de 2016, por no ser conforme a derecho; declarando el derecho de la demandante a optar a plaza como funcionaria interina dentro de los Equipos Técnicos Familiares de la provincia de Jaén siguiendo el orden de la bolsa de la Diputación; con las consecuencias legales económicas y administrativas correspondientes.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que no exista declaración sobre las costas en esta alzada. Y dada la complejidad de la controversia jurídica planteada en la instancia, tampoco se hace declaración sobre las costas generadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

F A L L O

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Carlos Carvajal Ballesteros, en nombre y representación de doña

contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2016, dictada en Procedimiento Abreviado 541/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Jaén que se revoca y deja sin efecto.

2.- ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Carlos Carvajal Ballesteros, en nombre y representación de doña

contra la Resolución número de 9 de marzo de 2016, del Diputado de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico de la Diputación de Jaén, que se anula; declarando el derecho de la demandante a optar a plaza como funcionaria interina dentro de los Equipos Técnicos Familiares de la provincia de Jaén siguiendo el orden de la bolsa;con las consecuencias legales económicas y administrativas que correspondan.

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3.- No se hace declaración sobre las costas procesales generadas en esta apelación ni en la instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024001517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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