SENTENCIA nº /2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CANTABRIA

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942346969 Fax.: 942357004 Modelo: TX004

Proc.:RECURSOS DE SUPLICACIÓN Nº: 0001013/2014

NIG: 3907544420140002428 Resolución: Sentencia 000199/2015

Seguridad Social 0000396/2014 - 00 JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de Santander

Intervención: Interviniente: Procurador: Recurrente NAZARETH ABAD GONZALEZ

Recurrido FREMAP MATEPSS Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA nº 000199/2015

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente) MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López -Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Nazareth Abad González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Nazareth Abad González, siendo demandados MUTUA FREMAP, INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de octubre de 2014, en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

“1º.- La demandante presta servicios para Leroy Merlín España, S.L. Desde el 19-2-09 la demandante tiene una reducción de jornada del 50 % para el cuidado de su hija, Leyre Junco Abad.

2º.- La hija de la demandante, Leyre, padece diabetes mellitus tipo 1 (ingreso en urgencias por debut diabético el 3-2-14).

La hija de la demandante nació el 15-9-2008.

3º.- La hija de la demandante precisa tratamiento con insulina subcutánea y varios controles de glucemia diarios.

La niña debe pincharse seis veces al día: mañana, media mañana, mediodía, tarde, noche y dos horas después de la cena.

La niña acude regularmente al colegio público José María de Pereda (Los Corrales de Buelna).

4º.- La demandante tiene una reducción de jornada del 99 %.

5º.- Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo en el que las

demandadas han desestimado la petición de la demandante de acceder a la prestación de S. Social regulada en el art. 135 quárter de la LGSS.

(la vía administrativa previa ha quedado agotada).

6º.- La base reguladora asciende a 888 euros, el porcentaje sería del 99 % y la fecha de efectos el 23-4-14.”

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: “Que desestimando la demanda interpuesta por doña NAZARETH ABAD GONZÁLEZ contra MUTUA FREMAP, INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.”

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dª. Nazareth formuló demanda interesando el abono de la prestación económica por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave, en porcentaje del 100% de la base reguladora de 888 euros mensuales, con efectos económicos al 11 de abril de 2014.

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión, al entender que la diabetes mellitus insulinodependiente que padece la hija de la actora, Leyre, no precisa el seguimiento directo y continuo que exige el art. 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social.

Recurre en suplicación la demandante por medio de dos motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS; habiendo sido objeto de impugnación por la Mutua y por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal se formula por la parte recurrente un motivo de suplicación tendente a la modificación de hechos probados y sus consecuencias jurídicas, para adicionar al final del hecho probado tercero un párrafo que diga: "El centro escolar no dispone de personal de enfermería capaz de hacer frente a los cuidados/tratamientos, ni a la primera asistencia de emergencia en una crisis hipo o hiperglucémica. La distancia entre el centro de trabajo de la madre y el colegio es de 37,7 km."

Justifica dicha adición en los folios 110, 111 y 115 de las actuaciones, con la única intención de alterar la valoración efectuada de la prueba.

Se accede a la admisión del primer párrafo del aludido ordinal, por venir amparado en prueba suficiente –certificación del director del colegio público en el que está escolarizada la hija de la actora-, no así el segundo párrafo, relativo a la distancia entre el centro de trabajo y el colegio, toda

vez que la página web aportada y en la que sustenta la revisión, carecer de eficacia a efectos revisorios.

TERCERO.- 1.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción del art. 135 quáter de la LGSS, así como del art. 2 apartados 1 y 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.

A juicio de la recurrente el tratamiento que exige la diabetes mellitus insulinodependiente (en adelante DMI), que sufre su hija menor, va a precisar de un cuidado directo, continuo y permanente que justifica el subsidio. Es más, ante la polémica suscitada por la materia, la Administración dictó una Circular, remitida por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 4 de julio de 2014, en la que respecto a las condiciones exigidas en el supuesto de cuidado domiciliario, señala que no “menoscaba la necesidad de la asistencia personal, continua y permanente del menor el hecho de que el mismo pueda acudir a algún centro, pues dicha asistencia podría ser incluso una medida terapéutica, siempre que la misma no ponga de manifiesto una mejoría del estado patológico que constituya causa de extinción”.

En los escritos de impugnación se alega:

a) por la Mutua, que para el devengo de la prestación se precisa un cuidado directo, continuo y permanente a realizar en el domicilio, si es que ha dejado ya de estar hospitalizado, que no ha sido acreditado, y no basta con que la enfermedad venga incluida en el listado de enfermedades graves, pues la escolarización de la menor es normal y realiza una vida también normal; y

b) por las Gestoras se opone que no se ha probado que los dos progenitores trabajen y tampoco se da el requisito de la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente, al estar la menor cuidada y acompañada por adultos la mayor parte del día.

2.- La prestación litigiosa se crea por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, que en el apartado 2 de su disposición final vigésimo primera introduce un nuevo capítulo en el título II de la LGSS (cap. IV sexies), bajo el rótulo "cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad

grave", con un único artículo, el 135 quáter, en el que bajo la denominación "situación protegida y prestación económica", contiene la regulación básica de ésta, aunque remitiendo luego a su desarrollo reglamentario, efectuado por el RD 1148/2011, de 29 de julio (que entró en vigor el 1 de agosto de 2011, aunque con efectos desde el 1 de enero de 2011).

El art. 135 quáter señala, en lo que aquí interesa: a) "Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente" (párrafo primero): b) "reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica" (párrafo segundo); c) "Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor" (párrafo tercero); d) "Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años" (párrafo sexto).

El art. 2.1 del RD 1148/2011, bajo el título "situación protegida", contiene dos párrafos: "A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por

cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto". "El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave".

El apartado 2 de ese precepto señala: "La acreditación de que el menor padece un cáncer u otra enfermedad grave de las incluidas en el listado citado en el apartado anterior, así como la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad se efectuará, incluso en aquellos casos en que la atención y diagnóstico del cáncer o enfermedad grave se haya llevado a cabo por servicios médicos privados, mediante declaración cumplimentada por el facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la atención del menor. Cuando el diagnóstico y tratamiento del cáncer o enfermedad grave del menor se haya realizado a través de los servicios médicos privados se exigirá que la declaración sea cumplimentada además por el médico del centro responsable de la atención del menor".

Su apartado 4 dispone: "Cuando exista recaída del menor por el cáncer o la misma enfermedad grave no será necesario que exista un nuevo ingreso hospitalario, si bien en la recaída de la enfermedad deberá acreditarse, mediante una nueva declaración médica, la necesidad, tras el diagnóstico y hospitalización, de la continuación del tratamiento médico así como el cuidado directo, continuado y permanente del menor por el progenitor, adoptante o acogedor".

El art. 7 del citado RD 1148/2011, regula el nacimiento, duración suspensión y extinción del derecho a la prestación económica. De su contenido destacamos: a) la prestación se reconoce por un período inicial de un mes, prorrogable por períodos de dos meses "cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, que se

acreditará mediante declaración del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia médica del menor y, como máximo, hasta que cumpla los 18 años. Cuando la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor, según se acredite en la declaración médica emitida al efecto, sea inferior a dos meses, el subsidio se reconocerá por el período concreto que conste en el informe" (párrafos segundo y tercero de su apartado 1); b) el subsidio se extingue "por no existir la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor, debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, según el informe del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia al menor" (letra b del apartado 3); c) "en cualquier momento, la correspondiente entidad gestora o la mutua podrá llevar a cabo las actuaciones necesarias para comprobar que las personas perceptoras del subsidio mantienen el cumplimiento de los requisitos exigidos para su reconocimiento" (aparado 5).

3.- Una vez expuesta la normativa de aplicación procede detallar los presupuestos fácticos de los que debemos partir.

Los concretos datos a valorar y que la resolución de instancia da por probado son los siguientes: a) la demandante es madre de una niña, nacida el 15-09-2008, que fue diagnosticada de diabetes mellitus tipo I (DMI) en febrero de 2014, precisando entonces ingreso hospitalario; c) la niña está sujeta a un tratamiento que impone la determinación de los niveles de glucemia (controles exhaustivos) antes y después de cada comida, con un total de seis a ocho controles diarios, debiendo administrarle dosis regulares de medicación, con inyección subcutánea seis veces al día, lo que no puede realizar ella sola dada su corta edad; d) solicitó la prestación el 9 de abril de 2014, acreditando una reducción de jornada del 99% (17 horas anuales), estando su centro de trabajo en las inmediaciones de Santander; e) la prestación fue denegada por la Mutua; y f) al tiempo de la denegación, su hija estaba escolarizada en los Corrales de Buelna, con horario de 9.00 a 14.00 horas.

4.- Pasamos a analizar si concurren los presupuestos normativos para el devengo de la prestación.

Señalar, con carácter previo, que en ningún momento se ha cuestionado que no trabajen los dos progenitores de la menor, no siendo este uno de los elementos o incumplimientos recogidos en la resolución de la Mutua Fremap denegatoria de la prestación solicitada. Se trata de una cuestión que no puede ser examinada ahora, por impedirlo el art. 233 de la LRJS, que prohíbe que se admitan a la parte en el recurso la alegación de hecho nuevos que no resulten de los actos; prohibiendo así el legislador el planteamiento de cuestiones nuevas vía recurso que comportan una modificación sustancial del litigio.

Debemos destacar, en primer lugar, que la diabetes mellitus insulinodependiente está incluida en el anexo de enfermedades graves que contiene el RD 1148/2011 (la número 109, última del listado). La inclusión de dicha enfermedad en el listado permite presumir que la misma puede requerir un tratamiento y cuidado del menor susceptible de la prestación reclamada, sin que pueda excluir la necesidad de un cuidado y control exhaustivo de sus progenitores.

Ahora bien, no es bastante la existencia de una enfermedad grave (como es la DMI) para causar la prestación demandada sino que la enfermedad ha de precisar un ingreso hospitalario y/o por el que sea necesario el "cuidado directo, continuo y permanente" del progenitor beneficiario, para cuya disponibilidad precisamente ha debido de haber obtenido una reducción de jornada de al menos un 50% conforme al art. 37.5 ET, presupuesto que niega la resolución de instancia.

La edad de la afectada (seis años), la circunstancias de su proceso morboso: una DMI que precisa de controles regulares y continuos (necesita de seis dosis de inyecciones de insulina y de entre seis y ocho controles de glucemia), que deben ser realizados por un adulto (la madre) que tiene que interpretar los niveles de glucemia y el cálculo de la insulina a administrar, unido a la imposibilidad de la menor -por su edad- de realizar el control y suministro, revela que padece una enfermedad sujeta a un tratamiento que impone un cuidado directo, continuo y permanente de la niña por una persona.

En el presente supuesto nos encontramos con una declaración médica (la del endocrino infantil), acogida en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, en la que consta que los controles de glucemia se deben realizar por la mañana, a media mañana, mediodía, tarde, noche y a las dos horas de la cena, y en función de la glucemia recibir la insulina correspondiente en cada comida; además, que por la edad de la menor son los padres o familiares que conocen ampliamente el seguimiento de la patología los que deben realizar ese control.

Estos datos revelan, que la menor padece una enfermedad que la sujeta a un tratamiento que impone el cuidado directo, continuo y permanente de la niña por una persona de su familia.

El hecho de que lleve una vida escolar básicamente normalizada, con cinco horas diarias de presencia, no obsta al cumplimiento del requisito de precisar un cuidado directo y continuo. Lo decisivo es que la niña necesita ese tipo de cuidado durante las veinticuatro horas del día y en el colegio lo debe prestar la madre que se desplaza al centro para efectuar el control. Y es ahí donde si, como es el caso, ambos progenitores trabajan (los hechos probados nada dicen al respecto, pero está implícito en denegación de la prestación), nuestro legislador faculta a uno de ellos a reducir su jornada laboral en un mínimo del 50% con derecho a la prestación económica por cuidado de menor afectado de una grave enfermedad.

Los precedentes judiciales que se mencionan por la resolución de instancia, de otros Tribunales Superiores de Justicia, no contemplan situaciones de plena identidad.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se estima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

F A L L O

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Nazareth Abad González contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander (Proc. 396/2014), de fecha 27 de octubre de 2014,

que revocamos y en su lugar declaramos el derecho de la recurrente a una pensión económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, condenando a la Mutua FREMAP al bono de dicha pensión, en porcentaje del 100% de la base reguladora de 888 euros mensuales, con efectos económicos desde el 11 de abril de 2014, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La Mutua deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/1013/14, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá acreditar ante la Secretaria de esta Sala haber ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación declarada en el fallo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a los letrados María José Gutiérrez Ruiz, Christian Sanchez Ayesa y de la Administración de la Seguridad Social se les remite por correo telemático copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Doy fe.