R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

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Texto completo

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. Jurídica. San José, a las diez horas del ocho de marzo de dos dos mil trece. --- Diligencias de aclaración y adición interpuestas por la empresa UMC de Costa Rica S.A. con relación a la resolución R-DCA-110-2013 de las doce horas del veinticinco de febrero de dos mil trece, emitida por esta División de Contratación Administrativa en atención al recurso de objeción interpuesto contra el cartel de la Licitación Pública 2012LN-000001-CMCYB promovida por el Ministerio de Hacienda. --- I. POR CUANTO: La empresa de cita, presentó las diligencias de aclaración y adición referenciadas con anterioridad, lo cual se hizo en fecha 4 de marzo del año en curso, momento en que presentó documento vía fax, ingresando el original el día 5 del mismo mes y año. --- II. POR CUANTO: SOBRE LA ADMISIBILIDAD. El artículo 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone que dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que resuelva un recurso de objeción, apelación o revocatoria, las partes podrán solicitar las aclaraciones o adiciones que consideren pertinentes para la correcta comprensión de lo dispuesto por la Contraloría General de la República o la Administración, según sea el caso. Por medio de las diligencias sólo se podrán corregir errores materiales, precisar términos del pronunciamiento, subsanar omisiones o correcciones que presente la resolución, sin que sea posible variar lo resuelto. De conformidad con lo anterior, según consta en el expediente de la objeción, la resolución R-DCA-110-2013 fue debidamente notificada a la empresa de cita el veintisiete de febrero del año en curso, por lo que el planteamiento de aclaración se tiene presentado en tiempo, conforme las fechas mencionadas con anterioridad. III. POR CUANTO: SOBRE EL FONDO. Respecto al tema de las diligencias de adición y aclaración, la Sala Constitucional en el Voto 032-95 de las 16:33 horas del 3 de enero de mil 19032-95, en lo pertinente señala: “La sentencia debe referirse a un caso controvertido, no pudiendo el juez dictar resoluciones en abstracto. Así esta función –la jurisdiccional- obliga al juez a ‘juzgar’, ‘opinar’ y ‘valorar’ los hechos objeto de la litis y adecuarlos al marco normativo vigente por lo que contiene una decisión positiva y precisa de los mismos, es decir, es una expresión de lo considerado por la autoridad judicial [..] Sin embargo, en razón de que los jueces pueden incurrir en error material, no ser suficientemente explícitos o dejar de pronunciarse sobre algún punto objeto del conflicto, la ley le otorga a los jueces y tribunales la posibilidad de corregir su error, precise (sic) los términos de su pronunciamiento o subsane (sic) su omisión. [..] En virtud de lo anterior, el juez no tiene poderes de rectificación ni de enmienda, sino exclusivamente de ampliación o aclaración de lo que hubiese omitido considerar, y debe tenerse en cuenta que las aclaraciones o ampliaciones o las correcciones o errores materiales

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solicitadas, deben ser de tal naturaleza que no alteren lo sustancial de la decisión, pues lo contrario implicaría admitir que el juez puede variar en forma reiterada las conclusiones de litigio sometido a su conocimiento, y convertiría esta gestión en un recurso de apelación o inclusive de revocatoria…[..] El hecho de que las gestiones de adición y aclaración de sentencias ‘solo procedan respecto de la parte dispositiva’ no quiere decir que no se pueda discutir en relación con los fundamentos de la sentencia, sino que lo serán en la medida en que sustenten la parte dispositiva de la misma, pero no en forma aislada...” De conformidad con lo citado, la gestión de aclaración y adición sería procedente con respecto a extremos omitidos en el por tanto o con respecto a la aclaración de partes oscuras de la parte dispositiva. En este caso, la empresa UMC de Costa Rica S.A. expone: 1) Que objetaron en su momento que el pliego de condiciones del concurso de marras, no define qué es urgente ni qué es normal, y que en razón de no definirse esos términos, es necesario que en el cartel se establezca el criterio según el cual una llamada es urgente y otra es normal. Agrega que se debió leer su argumento, pues siguen sin saber qué es urgente y qué es normal y les preocupa que ante la falta de criterio, todas las llamadas de servicio se vuelvan urgentes. Criterio de la División: En la resolución R-DCA-110-2013 respecto de la cual se han presentado las diligencias, sobre este punto se hizo referencia que lo requerido por la sociedad de cita al recurrir, era en cuanto al hecho de que el cartel, en su criterio, no definía qué es urgente y qué es normal, lo cual para quien objetó era una condición lesiva a los intereses de cualquier oferente, incierta y disconforme con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y que el Ministerio debía definir los alcances del cartel, pues no se puede ofertar si no hay claridad. Pidieron entonces que el requisito sea eliminado, o se pedía que el mismo fuera corregido definiendo con propiedad qué debe entenderse por asistencia normal y qué debe entenderse por asistencia técnica urgente. Sobre el tema en discusión, ésta División en el criterio vertido en la resolución de cita refirió “… Se declara sin lugar el recurso en este punto, por cuanto, revisando el cartel de la licitación se observa que efectivamente la definición de los términos “atención normal” y “atención urgente” ya habían sido incluidas por la Administración según consta en el folio 27 del pliego de condiciones, por lo que, lo que pide la objetante no resulta de recibo…”. En ese sentido se menciona a la aquí gestionante que, a partir de lo resuelto, se tiene entonces que el cartel definía los conceptos sobre los cuales se presentó argumento de objeción, siendo que como se observa en el cartel en el folio 27 refiere: “…Atención normal: consiste en la atención de los equipos bajo situaciones en las que la falla o el problema que se presenta no impide

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su funcionamiento y el mismo puede ser atendido con los parámetros definidos anteriormente.

Atención urgente: se refiere a la atención de los equipos bajo situaciones en las que la falla o el problema que presenta impide su funcionamiento y por lo tanto se requiere una respuesta muy rápida del contratista para resolver el inconveniente…”. En ese sentido los conceptos objetados se encuentran dentro de los presupuestos del pliego de condiciones, por lo que resulta correcta la decisión de este órgano contralor de haber declarado sin lugar el recurso en ese extremo. Se puede destacar además a la gestionante, y en esos términos se puede adicionar la resolución, que el punto objetado se encontraba precluido, pues la redacción que tiene el actual cartel, se encontraba incorporada de la tercera ronda de objeciones (ver folio 82 vuelto del expediente de esa ronda), por lo que el requerimiento estaba firme. Se adiciona también que en esa tercera ronda en mención participó la empresa UMC de Costa Rica S.A., sin embargo no objetó el punto. En otro orden de ideas, esta División puede hacer ver a la sociedad de cita que el cartel en el primer párrafo del folio 27 establece la participación de personal técnico del ministerio licitante para evaluar la falla y determinar si la atención requerida es normal o urgente. Se manifiesta además que si conforme la gestionante el cartel no es claro, a pesar de que desde hace tiempo la redacción en el tema que discute viene siendo la misma conforme lo dicho, si en la actualidad para la gestionante el punto merece aclaración, éstas deben ser accionadas en sede Administrativa, pues debe indicársele que el recurso de objeción no es el medio para pedir aclaraciones a un pliego de condiciones ello al tenor de lo regulado en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 2) La empresa UMC de Costa Rica expone sobre el tema al reajuste de precios lo siguiente: Que el Ministerio aclaró que el tema de reajuste de precios no afecta el costo de operación, o sea que el mantenimiento no tendrá reajustes en sus costos. Que preguntaron si los mantenimientos encubiertos se legitiman por no haberse objetado en ese momento, o si ello es un vicio de nulidad al tenor del artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Añade que se obliga al oferente a no solicitar reajuste de precios sobre ese rubro, pues el cartel del 2 de noviembre refiere que sólo los costos de equipo pueden reajustarse. Criterio de la División: Con relación al tema del reajuste de precios, procede retomar el tema conforme a lo objetado por UMC de Costa Rica S.A. Esa empresa indicó en su anterior recurso: “… Que la objeción que platean está relacionada con las siguientes disposiciones del cartel: a) Garantía de repuestos y soporte técnico y el b) mantenimiento preventivo. Para la objetante según las condiciones citadas, el cotizante debe contemplar mantenimientos preventivos semestrales y cuatrimestrales, no sólo en los equipos que

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se alquilan, sino en los que la Administración compre. Que aunque se trata de un “contrato de mantenimiento encubierto”, no se tiene oposición en ofrecerlo, siempre y cuando se admita la revisión de costos por ese servicio. Que en ese sentido los costos operativos durante un periodo de 4 años no pueden tenerse como fijos, sino como fluctuantes. Que es un indeterminado número de visitas de mantenimiento preventivo de costo indeterminado. Que los costos de operación por tanto sí deben estar sujetos a modificación y no como pretende el Ministerio, ni como lo solicitó este órgano contralor. Que en la línea de jurisprudencia de esta Contraloría General, los contratos de mantenimiento encubierto no se permiten, son ilegales, y que en ese sentido la pretensión que se brinde un mantenimiento preventivo en forma gratuita, se vuelve lesiva para el equilibrio financiero del negocio y si a eso hay que agregar que los costos de operación no son sujetos de reajuste de costos, la modificación es inaceptable por ilegal y abusiva. Que el perjuicio de no modificarse es que se pida un mantenimiento preventivo cuatrimestral pero que no se revisen los costos de operación. Que el Ministerio lo que pide es que se regale ese mantenimiento, y que como no se puede dimensionar la cantidad de visitas que en total sumen las distintas adjudicaciones, se les coloca al frente de una condición de indefensión en la que el equilibrio financiero del contrato puede verse seriamente afectado. Pide a esta Contraloría General definir si el mantenimiento encubierto está permitido, o en el presente caso se trata de otro vicio de nulidad no alegado conforme lo dispuesto en el artículo 168 citado supra. Solicitan que los costos de operación, entendiendo esto el porcentaje que implica el mantenimiento preventivo, sea sujeto de ajuste de previos, cuando así se justifique…”. Sobre este punto, esta División declaró sin lugar el recurso porque las disposiciones objetadas estaban firmes, posición que se mantiene. No obstante nos permitimos adicionar a la resolución de cita que el recurso de objeción no es un medio para que un particular haga consultas de criterio a esta Contraloría General y en este caso requirió referirnos a si el mantenimiento encubierto está permitido, figura que no logró probar con su recurso de objeción que se configurara en el caso concreto, por lo que tampoco se puede acreditar la existencia de vicio alguno de nulidad, si con relación a la figura que teme la gestionante, no se acredita su configuración. En ese sentido, se procede a adicionar la resolución R-DCA-110-2013. 3) Mini Concursos: La empresa UMC de Costa Rica expone en sus diligencias: Que el ministerio licitante aclara que los mini concursos no existen, que son su invento, amparados a la figura del convenio marco, apartándose del principio de que el funcionario público sólo puede hacer lo que la ley le autoriza. Que lo que dispone el artículo 115 del Reglamento de cita, no es acorde con el

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cartel, que ello debe ser aclarado y en la resolución anterior, no se aborda el tema. Criterio de la División: Sobre la figura del mini concurso, este órgano contralor se permite indicar en la Resolución R-DCA-110-2013 se indicó en lo que interesa: “…Con relación al tema de mini concurso, procede indicar que el tema se encuentra regulado en el actual cartel en el folio 51, y lo ahí dispuesto no ha variado con relación a lo regulado en el anterior cartel en el folio 52, por lo que venir a alegar contra lo regulado sobre el tema, es un argumento precluido, por lo que lo argumentado por la objetante en este tema se declara sin lugar. No obstante este órgano contralor se permite indicar que al tenor de lo regulado en el artículo 55 del Reglamento de Contratación Administrativa, con relación al numeral 50 de ese mismo Reglamento, se debe establecer que la Administración está facultada para indicar en el pliego de condiciones, el sistema de selección de los contratistas, y por parte de la recurrente no se ha acreditado de manera fehaciente que se trata de un requerimiento ilegal. A lo anterior, debe indicarse que el artículo 115 del Reglamento de cita, establece la figura del convenio marco, que es una modalidad de contratación y no un procedimiento como tal, y como modalidad promovida por medio de una licitación pública, en ella se plasma la discrecionalidad de evaluación que el artículo 55 del RCA encierra. Aunado a lo anterior, no se demuestra tampoco por la recurrente que se haya ido en contra de esa discrecionalidad por parte del Ministerio licitante, dentro de los límites que generan los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública. No obstante lo anterior, ya que el Ministerio ha indicado en varias ocasiones que en la segunda etapa del concurso, no hay régimen recursivo, y ha referenciado que eso lo ha explicado varias veces a los potenciales oferentes, debe valorar incorporar en el cartel esa situación…”. Esta posición se emitió con relación al recurso de objeción de la empresa Tecno Computo NV S.A., por lo que el tema del mini concurso se abordó en ese apartado, y al atender el recurso de la empresa UMC de Costa Rica S.A, se remitió a ello. En ese sentido se considera que las objeciones sobre el tema, sì fueron atendidas por este órgano contralor, incluso se dejó a valoración de la Administración el precisar en el pliego de condiciones la inexistencia de régimen recursivo en esa etapa del concurso. En consecuencia, se considera que no procede adicionar o emitir alguna aclaración en ese sentido, en consecuencia se rechaza lo pedido. ---

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 182, 183, y 184 de la Constitución Política, 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 81 y siguientes de la

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Ley de Contratación Administrativa y 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa SE RESUELVE: Declarar parcialmente con lugar las diligencias presentadas teniéndose por adicionada y aclarada la resolución R-DCA-611-2012 en los términos expuestos. --- NOTIFÍQUESE. ---

Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada M.Sc. Kathia G. Volio Cordero

Gerente Asociado Fiscalizadora

KGVC/yhg

NN: 02549 (DCA0575-2013)

NI: 5523

Ci: Archivo central

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