Al contestar refiérase al oficio No.
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16 de noviembre de 2015DCA-2990 Licenciada
Nery Agüero Montero Jefa de Comisión
Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos ASAMBLEA LEGISLATIVA
Estimada señora:
Asunto: Consulta sobre la “Reforma del inciso 3 del artículo 74 de la Ley No.17, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social; y creación de un artículo 20 bis a la Ley No.7494, Ley de Contratación Administrativa”, que se estudia bajo el expediente No. 19.261.
Damos respuesta a su oficio CJ-489-2015 recibido el 21 de octubre pasado, mediante el cual solicita el criterio de este órgano contralor sobre el proyecto de ley denominado “Reforma del inciso 3 del artículo 74 de la Ley No.17, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social; y creación de un artículo 20 bis a la Ley No.7494, Ley de Contratación Administrativa”, que se estudia bajo el expediente No. 19.261.
En relación con el proyecto de ley que se somete a consulta ante esta Contraloría General de la República, es preciso señalar en primer lugar, que este órgano contralor únicamente emitirá su criterio con respecto a aquellos aspectos del proyecto que se circunscriben al ámbito de sus competencias como órgano de control y fiscalización de la Hacienda Pública. En ese sentido, este órgano contralor estima oportuno realizar una serie de consideraciones para que sean tomadas en cuenta por parte de los señores Diputados de la República con el fin de enriquecer el debate legislativo y que cuenten con una visión informada del impacto que el proyecto podría tener en la práctica.
i. Sobre las finalidad del régimen de la seguridad social y la obligación de estar al día con la seguridad social para participar en procedimientos de contratación
Dentro de ese escenario, se tiene que el proyecto sometido a consulta pretende modificar el inciso 3 del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, Ley No.17 y además, pretende agregar un artículo 20 bis a la Ley de Contratación Administrativa, Ley No.7494. Estas normas regulan temas asociados al régimen de la seguridad social, que en el caso de nuestro país encuentra sustento
constitucional en el artículo 73 de la Constitución Política1, artículo en virtud del cual se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores.
A partir de la norma constitucional referida, no solo queda evidenciada la importancia que el constituyente otorgó a la seguridad social dentro del modelo sobre el cual se forja el estado costarricense, sino que además, se incluyó como parte de los derechos constitucionales que amparan a los habitantes de la república. Al respecto, por medio del oficio 8706 (DCA-1982) del 27 de agosto del 2012 este órgano contralor señaló que: “(…) El artículo 73 de la Constitución Política, no solo establece seguros sociales en beneficio de los trabajadores (ya sea manuales o intelectuales), sino que lo circunscribe al sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine. De manera tal, que se trata de un régimen de la seguridad social cuya aplicación tiene un alcance de carácter general (…)”2.
En el mismo oficio en mención, retomando lo ya indicado por parte de la Sala Constitucional se agrega que: “(…) el seguro social se sustenta en un esquema de solidaridad, con base en el sistema de contribución tripartita obligatoria, que le corresponde realizar al Estado, los patronos y los trabajadores. Al tratarse de un régimen tripartito y solidario, resulta de trascendental importancia que cada una de las partes que conforma el trinomio (Estado, patronos, trabajador) cumple efectivamente y tiempo con las obligaciones que le corresponden, puesto que lo contrario el régimen sería insostenible, lo cual iría en detrimento del derecho constitucional que ampara a los trabajadores a hacer uso de la seguridad social”.
De tal forma que con ese esquema, el incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los actores que conforman el trinomio de contribuyentes al sistema de contribución forzosa y solidaria, incide directamente en la subsistencia financiera del
1 “(…) Artículo 73.- Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine. / La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social. / No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. / Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales.
(Así reformado por el artículo único de la ley N° 2737 de 12 de mayo de 1961) (…)”. 2
En cuanto a este aspecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a través de la resolución 2919-97 de las 17:06 horas del 27 de mayo de 1997 al referirse al artículo 73 constitucional, estimó lo siguiente: “(…) I.- De la exégesis de lo dispuesto por el artículo 73 de la Constitución Política, se concluye que la Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en lo dispuesto por la citada norma constitucional, con las siguientes características: 1) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, estableciéndose un sistema de contribución tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; 2) la norma de comentario concede a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, en un grado de autonomía distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 Constitucional; y 3) los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a su cometido (en igual sentido, véase la sentencia número 6256-94)(…)”.
régimen. El modelo en la práctica no ha sido perfecto, y se ha presentado una alta morosidad de parte de los patronos, por lo que la CCSS, como encargada del régimen, se ha visto en la obligación de adoptar medidas dirigidas a combatir la evasión del pago de las obligaciones con la seguridad social y a buscar la disminución de la morosidad patronal.
Como parte de esos mecanismos, surge el artículo 74 de la Ley No.17 en el cual se establecen una serie de consecuencias que recaen contra aquellos patronos o trabajadores independientes que se encuentren morosos o evadan sus obligaciones con la seguridad social. Dentro de esas consecuencias, en el inciso c) se dispuso la obligación de los patronos y trabajadores independientes de estar al día en sus obligaciones con la seguridad social para poder participar en los procedimientos de contratación administrativa.
Por consiguiente, normativamente ya está contemplada una obligación de encontrarse al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social para participar en los procedimientos de contratación pública. A su vez, en el inciso c) del artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se estipula que como parte de los documentos que debe presentar el oferente: “(…) c) Certificación de que el oferente se encuentra al día en el pago de las obligaciones obrero patronales con la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante CCSS), o bien, que tiene un arreglo de pago aprobado por ésta, vigente al momento de la apertura de las ofertas. La Administración podrá señalar en el cartel en qué casos la certificación de la CCSS no deba aportarse, porque se cuenta con acceso directo al sistema de dicha entidad y pueda verificar por sí misma la condición del participante. En todo caso la Administración podrá constatar en cualquier momento, el cumplimiento de las obligaciones obrero patronales (…)”.
En virtud de lo anterior, queda evidenciado que en la actualidad no existe ninguna duda con respecto a la obligación de encontrarse al día en el pago de las obligaciones obrero patronales para efectos de poder participar en los procedimiento de contratación pública que se promuevan.
No obstante, donde podría existir algún tipo de discusión, en qué momento se debe entender para participar en los términos que requiere la norma y si es posible subsanar la condición de morosidad aplicando el instituto de la subsanación. En ese sentido, está claro que a partir de la norma, para efectos de presentar la oferta cualquier interesado deberá encontrarse necesaria e indispensablemente al día en el pago de sus obligaciones con la seguridad social. Sin embargo, no definió el legislador si esa condición es al momento de la apertura de ofertas o puede realizarse con posterioridad, o bien, con ocasión de la prevención realizada por la Administración. Por otro lado, sí es clara la norma en que encontrarse moroso con la seguridad social es motivo de incumplimiento contractual en cualquier momento de la ejecución contractual.
Ahora bien, la discusión radica propiamente en si se trata de un aspecto subsanable dentro del procedimiento de contratación administrativa. Es decir, la forma en la que debería actuar la Administración cuando identifica la existencia de un oferente moroso dentro del procedimiento de contratación. De tal forma, que existirían dos posibilidades. La primera de ellas, que es la tesis que anteriormente sostenía esta Contraloría General de la República, es la de considerar que debía cumplirse la condición de encontrarse al
día al momento de la apertura y posterior a ello se trataba de un aspecto insubsanable, por lo que procedía a descalificar al oferente moroso sin posibilidad de resultar adjudicatario.
La segunda de las tesis, que es la seguida por este órgano contralor actualmente, a raíz de un cambio de criterio, en la medida que como regla de principio debe cumplirse al momento de la apertura la condición de estar al día; sin embargo, en caso de que no sea así se trata de un aspecto subsanable según la prevención contemplada en el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. De esa forma, el oferente moroso tiene la posibilidad de pagar el monto adeudado con la seguridad social y seguir participando dentro del procedimiento de contratación del que se trate. En caso de no cumplir con el pago prevenido por la Administración, la consecuencia sería la exclusión de su oferta del procedimiento de contratación. Al ser la tesis que prevalece actualmente, se considera oportuno proceder a exponerla con mayor detalle para que sea del conocimiento de los señores legisladores de frente a la discusión legislativa del proyecto de ley bajo estudio.
ii. Criterio del órgano contralor sobre la aplicación del artículo 74 inciso 3) de Ley No.17
Como se indicó precedentemente, el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS, establece la obligación de encontrarse al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social para poder participar en los procedimientos de contratación administrativa. Al respecto, este órgano contralor ha interpretado que en el fondo, el espíritu del legislador en la norma en cuestión, consiste en evitar a toda costa que oferentes en estado de morosidad con la seguridad social, resulten beneficiados con la adjudicación de procedimientos de contratación pública
Así, este órgano contralor mediante la resolución R-DCA-393-2012 de las diez horas del treinta de julio de dos mil doce, en relación con la posibilidad de subsanar la condición de morosidad con la seguridad social, indicó lo siguiente:
“La contratación administrativa constituye una actividad instrumental pero a la vez esencial en orden al oportuno abastecimiento de bienes y servicios. Esta actividad instrumental, es decir, dispuesta para la satisfacción de muy diversos intereses sociales, está enfocada a la observancia del principio de eficiencia, según lo dispone el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa. Con fundamento en ese principio debe darse primacía al contenido sobre la forma. En otro orden, debemos indicar que bajo ninguna óptica de justicia podría admitirse que una empresa que no participa con el pago de los impuestos o que no honre sus obligaciones con la seguridad social pueda beneficiarse válidamente del sistema de compras, por cuanto todo el sistema de compras y, en general, la hacienda pública, parte de las contribuciones fiscales y parafiscales que realizan los ciudadanos y las empresas en las que éstos participan. Disociar ese binomio, podría llevarnos a una quiebra progresiva del sistema de compras y a una concepción unidireccional del derecho, donde unos solo participan de los beneficios y otros asumen las obligaciones. La aspiración de todo régimen jurídico es la justicia y una concepción contraria, choca frontalmente con la más elemental aspiración de justicia de un régimen jurídico. No obstante, para este órgano
contralor la lectura y aplicación de las normas vinculadas tangencialmente con la contratación administrativa, debe efectuarse desde la óptica de los principios informantes de la materia, de modo que un requisito solicitado por el legislador no se convierta en un escollo formal que dé al traste con los procesos de compra y en última instancia afecte la debida satisfacción del interés público. Esa lectura de las normas tiene como norte el principio de eficiencia, conforme al cual se debe estar al contenido sobre la forma y al cumplimiento del fin último de la norma. En nuestro régimen jurídico el legislador ha considerado relevante que quienes participen en procesos de compra estén al día con dos sistemas de contribución social, a saber el de la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme al artículo 74, de su Ley Constitutiva y con Asignaciones Familiares, según la Ley 8783, artículo 22, inciso c). Entonces, tenemos que hay dos regímenes especialmente tutelados por el legislador, que, en consideración a los fines previstos por ellos, requieren de los oferentes en procesos de contratación administrativa que éstos deben estar al día para participar. Con todo, al no constituir propiamente esas leyes, normas sustantivas de contratación administrativa, sino medios que válidamente emplea el legislador para compeler a los empresarios a mantenerse al día en su pago de esos regímenes, es válido entender que la interpretación de esas normas deba darse desde la óptica de los principios que informan constitucional y legalmente la materia. Uno de los principios propios de la materia de contratación administrativa es el de eficiencia, desarrollado a nivel constitucional en el Voto 998-98 y a nivel legal en el numeral 4, de la Ley de Contratación Administrativa. (…) Dicha prevención sería tramitada al amparo de la normativa ordinaria que regula el giro de prevenciones, con las consecuencias que su no atención oportuna provoca. Así, desde la óptica de los principios de contratación el verbo infinito “participar” en cualquier procedimiento de contratación administrativa que contiene tanto el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS como el artículo 22, de la Ley 8783, debe entenderse en relación con quién aspira a ser contratista de la entidad, de forma que ante una condición de morosidad, el interesado bien podrá subsanar su situación, conforme a lo previsto en el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, mediante el pago de sus obligaciones y de esa forma, las empresas podrán mantenerse como potenciales oferentes de bienes y servicios. Esta obligatoriedad de estar al día, se reitera lo es con respecto a la CCSS y a Fodesaf; en virtud de la normativa legal citada.”3
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En esa misma línea de pensamiento, en el oficio 08706 (DCA-1982) del 27 de agosto del 2012 esta Contraloría General determinó lo siguiente: “Bajo la perspectiva en la que se viene analizando el supuesto, a criterio de este Despacho, el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS establece una obligación sobre los patronos o los trabajadores independientes, para que se encuentren al día al momento de participar en un procedimiento de contratación. Al respecto, es preciso analizar que “participación” debe entenderse de forma amplia, como la posibilidad de mantenerse en la disputa por conseguir ser el oferente adjudicatario. En otras palabras, la obligación establecida lo que exige es que el oferente para efectos de resultar adjudicatarios, deba encontrarse al día para efectos de resultar adjudicatario. / ii. Moroso al momento de la apertura. /Como parte de otro supuesto que se podría llegar a presentar, está el caso en el que un determinado oferente, se encuentra moroso al momento de la apertura de ofertas. En ese supuesto, como se adelantó líneas atrás, tomando en consideración la finalidad del régimen, el espíritu del legislador y los principios de informan la materia de contratación administrativa, con especial atención al principio de eficiencia, se estima que el requisito es subsanable en aplicación del inciso j) del artículo 81 Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Literalmente, el texto de dicho numeral
De ese modo, estima este órgano contralor que la tesis que ha prevalecido en cuanto a las cuotas obrero patronales, no resulta ser ajena a la finalidad del régimen de seguridad social y más allá de desconocerlo, lo fortalece. No cabe ninguna duda en cuanto a que la finalidad propia del artículo 74, inciso 3 de la Ley Constitutiva de la CCSS se evidencia el interés del Estado de contratar con aquellos oferentes que cumplen con la seguridad social y compeler a los oferentes morosos al pago de sus obligaciones. De tal forma que, la norma legal no debería considerarse efectiva en razón del número de oferentes descalificados o sancionados, sino que por el contrario, se considera que su efectividad debería estar asociada directamente a la cantidad de recursos que se lograron captar de parte de oferentes morosos obligados a cumplir con sus obligaciones para poder optar por resultar adjudicatario.
Dentro de ese orden, una posición concordante con ese objetivo, debería priorizar el pago de parte de los morosos sobre la exclusión de estos del procedimiento. De esa forma se armoniza la relevancia de la seguridad social con el principio de eficiencia también de asidero constitucional, entendiendo que pueda mantenerse ofertas convenientes siempre y cuando hayan cubierto sus obligaciones con la seguridad social. En este punto, es en el que juega un papel preponderante la subsanación, ya que con la figura de la subsanación, se puede requerir a aquellos oferentes morosos que cumplan con sus obligaciones con la seguridad social en un plazo breve, so pena de ser excluidos del procedimiento de contratación en el que participan, en caso de no subsanar el pago.
Lo anterior, implica que mediante la posición a favor de la subsanación del requisito, se elige por dar una última oportunidad al oferente moroso de que honre sus deudas de previo a proceder a excluirlo del procedimiento. Consecuentemente, mediante esta posición en ningún caso sería posible adjudicarle a un oferente moroso, puesto que cuando se identifique la existencia de una condición de morosidad con la seguridad social en alguno de los oferentes, se exigirá el pago de dicha deuda obligatoriamente para poder continuar participando en el procedimiento (bajo la prevención del artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa4).
dispone que será subsanable: (…) En razón de lo anterior, al presentarse este supuesto, el oferente podrá subsanar, de oficio o a petición de parte, este requisito, acreditando mediante certificación que se encuentra al día o en su defecto con un arreglo de pago debidamente aprobado con la seguridad social. Al detectar la condición de morosidad en el análisis de las ofertas, en atención al principio de eficiencia, le corresponde a la Administración contratante proceder a realizar la prevención correspondiente, para que el oferente proceda a subsanar el requisito, poniéndose al día en el pago de las obligaciones. / Únicamente, en el supuesto en que el oferente no proceda oportunamente a ponerse al día en sus obligaciones luego de practicada la prevención, es posible que la Administración contratante proceda a excluir al oferente en virtud de su incumplimiento en razón de su morosidad con la seguridad social.”
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Sobre la prevención para subsanar indicó este órgano contralor que: “No obstante lo anterior, conviene señalar a la Administración que mediante la resolución No. R-DCA-393-2012 diez horas del treinta de julio de dos mil doce y el oficio No. 8706 del 27 de agosto de 2012, este órgano contralor ha externado su posición respecto de que es factible la subsanación de la condición de morosidad con posterioridad a la apertura de ofertas, en tanto una lectura acorde con el principio de eficiencia permite interpretar armónicamente las normas que protegen la seguridad social con las normas sustantivas de la contratación administrativa. Desde luego, debe considerarse que la aplicación de las regulaciones sobre la seguridad social y en particular lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social; debe respetarse por la
Al explicarse la posición a favor de la subsanación, mediante el oficio 08706-2012 de repetida cita, esta Contraloría General de la República manifestó que: “Se entiende
que el espíritu del legislador, se dirige a compeler a los patronos y trabajadores independientes morosos a ponerse al día con respecto a sus cuotas con la seguridad social como obligación constitucional que ya se ha explicado. No obstante, también la contratación administrativa se encuentra permeada de una serie de principios de asidero constitucional como es el caso del principio de eficiencia. En ese sentido, debe hacerse un equilibrio justo y armónico entre la obligación sustantiva y la lectura de la atención del interés público, en la medida que permitir la subsanación de la condición de moroso, le garantiza al régimen protegido por el artículo 74, una última oportunidad para que el oferente que desea contratar con el Estado cumpla sus obligaciones, permitiendo también con ello que se mantengan ofertas para la mejor selección de la propia Administración licitante. / Esta última posibilidad, resulta más garantista al propio régimen que rechazar la oferta de plano, en donde no se asegura de ninguna forma que el oferente moroso cumpla sus obligaciones con la seguridad social. La subsanación por el contrario, permite que se brinde un margen de posibilidad al oferente para que pague su deuda con la seguridad social, beneficiando no solo al régimen sino también a la Administración que cuenta con mayores ofertas, en muchos casos la más conveniente según las reglas del concurso.”
Finalmente, con respecto al momento en el cual se debe llevar realizar la subsanación, por medio de la resolución R-DCA-815-2015 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del catorce de octubre del dos mil quince, haciendo nuevamente una lectura a favor del régimen de la seguridad social, esta División de Contratación Administrativa resolvió que:
“Así las cosas, al amparo del principio de eficiencia, eficacia, seguridad jurídica y buena fe, entre otros, se reconoce la posibilidad de aprovechar el instrumento procesal de la subsanación para incluso poner al día sus obligaciones obrero patronales con el Estado por parte de todos los participantes del procedimiento de contratación; no obstante dicha posibilidad se delimita a una única oportunidad procesal -sea en sede Administrativa o bien, en caso que no se le haya brindado la ocasión correspondiente, ante el conocimiento de este Despacho-; de manera tal que se brinde tal oportunidad a la parte, pero incluyendo el instrumento de la preclusión procesal y bajo el principio de legalidad, en procura de aplicar la seguridad jurídica correspondiente y de proceder en aras de brindar eficiencia al procedimiento en la selección de aquel contratista que mejor satisfaga el interés de la Administración”.
Vale aclarar que la misma tesis resulta aplicable tanto para las obligaciones obrero patronales con la CCSS, derivadas a partir de la Ley Constitutita de la CCSS, como para
Administración y en consecuencia, un oferente moroso que decide no pagar sus obligaciones ante la prevención de la Administración después de la apertura de ofertas, debe necesariamente ser excluido y no podría válidamente resultar adjudicatario. Por otro lado, la referida prevención debe hacer la Administración dentro de los cinco días posteriores a la apertura de ofertas en los términos que dispone el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, todo en aras de atender las obligaciones con la seguridad social que ha regulado el legislador en el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.” (Resolución No. R-DCA-486-2012
lo concerniente a las obligaciones con FODESAF, por cuanto el artículo 22 inciso c) de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley No.56625, contiene una redacción similar al artículo 74 de la Ley Constitutiva da la CCSS antes vista.
iii. Sobre el contenido del proyecto de ley No. 18.329 “Ley de fortalecimiento de la gestión de cobro de la Caja Costarricense de Seguro Social”
En cuanto al proyecto de ley sometido a consulta, es necesario mencionar que en una ocasión anterior, ya la Asamblea Legislativa había sometido a consideración de este órgano contralor el proyecto de ley No.18.329 “Ley de fortalecimiento de la gestión de cobro de la Caja Costarricense de Seguro Social”. Al ser un proyecto de ley que guarda relación directa con el proyecto de ley sometido en esta oportunidad a consulta ante esta Contraloría General, corresponde a esta División recordar a los señores Diputados de la República su existencia, con el fin de que sea tomado en cuenta para efectos de la discusión legislativa y se tomen las medidas correspondientes.
Dicho proyecto trasciende la discusión de la morosidad en materia de contratación administrativa y las consecuencias de identificar una oferta en condición de morosidad con la seguridad social en un procedimiento de contratación, pero como parte de su contenido contiene una reforma al propio artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS, según el cual la redacción de la norma quedaría establecida de la siguiente manera:
“Para realizar los siguientes trámites administrativos, será requisito estar inscrito como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, y al día en el pago de las obligaciones, de conformidad con los artículos 31 y 51 de esta Ley. / (…) En procesos de contratación administrativa con
la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos, es obligación del oferente al momento de efectuarse la apertura de las ofertas, estar al día en el en el pago de las obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), caso contrario la oferta quedará excluida del respectivo procedimiento de contratación si esta no se subsana dentro del plazo perentorio de cinco días hábiles. En todo contrato adjudicado y en ejecución con la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos con estas entidades, incluida la contratación de servicios profesionales, el no estar al día en sus obligaciones con la CAJA, constituirá causal de incumplimiento contractual. Esta obligación se extenderá también a los terceros cuyos servicios subcontrate el concesionario o contratista, quien será solidariamente responsable por su inobservancia, de conformidad con el lo dispuesto en el artículo 30 de la presente Ley.”
5 “Artículo 22. Los patronos y las personas que realicen, total o parcialmente, actividades independientes o no asalariadas, deberán estar al día en el pago de sus obligaciones con el Fodesaf, conforme a la ley. Será requisito estar al día en el pago de las obligaciones que dispone esta Ley, para realizar los trámites administrativos siguientes: / (…) c) Participar en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de contratación administrativa (…)”.
En cuanto al proyecto en mención, esta Contraloría General emitió su criterio por medio del oficio 07117 DFOE-SOC-0464 del 21 de mayo de 2015 del Área de Fiscalización de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, haciendo referencia, entre la multiplicidad de temas abordados en el documento, a la modificación al artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS. En ese oficio, la Contraloría evidencia que en el proyecto de ley No.18.329 se aborda el tema desde tres puntos de vista, a saber: a) definición del momento en que los oferentes deben encontrarse al día con las obligaciones con la seguridad social, b) la posibilidad de subsanación de la condición de morosidad y c) el plazo para subsanar la condición de morosidad.
Adicionalmente, con respecto al abordaje que ese proyecto de ley le da a los tres temas antes mencionados, en el oficio se concluye que en gran medida la posición sostenida por parte de este órgano contralor a través de su interpretación normativa del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS coincide con el contenido del proyecto de ley. Sin perjuicio de ciertas recomendaciones que se realizan en el documento con el objetivo de depurar la redacción de la norma e incluir supuestos necesarios para una mayor comprensión.
No obstante, es recomendable que los señores legisladores tomen en consideración lo expuesto en la respuesta a la consulta de dicho proyecto y además, que valoren la procedencia de mantener el presente proyecto de ley con la redacción actual, considerando la existencia del proyecto de ley que se sigue bajo el expediente 18.329 y las observaciones efectuadas al contenido de la reforma al artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS. Puesto que la redacción entre ambos proyectos no es coincidente, por lo que pareciera necesario armonizar las posiciones en relación con la interpretación de dicho numeral de previo a promover dos proyectos en paralelo que incluyen reformas al mismo artículo.
iv. Sobre el proyecto de Ley No. 19.261 actualmente sometido a consulta Ahora bien, el proyecto de ley sometido al conocimiento de este órgano contralor incluye una reforma al artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS, según la cual se mantendría incólume el primer párrafo del inciso 3) que indica expresamente que es necesario encontrarse inscrito y al día en el pago de las obligaciones obrero patronales para: “3) Participar en cualquier proceso de contratación con la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos”. Por lo que de la redacción actual del inciso 3) la reforma que se
promover radica únicamente en eliminar el segundo párrafo, que al respecto dice: “En todo contrato con estas entidades, incluida la contratación de servicios profesionales, el no estar inscrito ante la Caja como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, o no estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social, constituirá causal de incumplimiento contractual. Esta obligación se extenderá también a los terceros cuyos servicios subcontrate el concesionario o contratista, quien será solidariamente responsable por su inobservancia.”
Por otra parte, el mismo proyecto de ley propone en su artículo 2 la inclusión de un artículo 20 bis en la Ley de Contratación Administrativa cuyo contenido dirá lo siguiente:
“Artículo 20 bis.- Seguridad Social / a) Todo contratista deberá estar inscrito y al día con sus obligaciones pagaderas ante la Caja Costarricense de Seguro Social, como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, o bien, un arreglo de pago vigente y al día. / b) Deberá estar al día en el pago de las obligaciones antes el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), o bien, un arreglo de pago vigente y al día / Estas obligaciones se extenderán también a los terceros, cuyos servicios subcontrate el concesionario o contratista, quien será, solidariamente, responsable por su inobservancia. El incumplimiento de los incisos anteriores, por parte de los contratistas u oferentes, será motivo de exclusión para el proceso de contratación en curso y no podrá ser adjudicado”.
Sobre esta reforma propuesta, en los incisos a) y b) no se vienen a establecer condiciones nuevas con respecto a lo que aplica actualmente, ya que se enfatiza en las obligaciones existentes para los contratistas de encontrarse al día con las obligaciones ante la CCSS y FODESAF. En el caso de la CCSS estas obligaciones incluso ya se encuentran recogidas en la propia normativa especial de contratación administrativa, mientras que para el caso de FODESAF si bien estas obligaciones no se encuentran expresamente incluidas en la normativa especial de contratación, lo cierto es que dicha obligación ha sido de plena aplicación por parte de los diferentes operadores jurídicos dándole la misma interpretación que a las obligaciones con la CCSS.
Por su parte, el tercer párrafo de la reforma propuesta, incluye en su primera línea el párrafo final del actual inciso 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS, estableciendo la obligación de los subcontratistas de estar al día en sus obligaciones obrero patronales y la responsabilidad solidaria del contratista cuando alguno de los subcontratistas incumpla.
Seguidamente, la última parte del párrafo final de la reforma propuesta en el artículo 2 del proyecto de ley, se establece que el incumplimiento de los dos incisos anteriores será motivo de exclusión para el proceso de contratación y no podrá del favorecido el oferente moroso con una adjudicación a su favor. Al respecto, debe decirse que esa última línea, no viene a agregar ningún valor, ya que se refiere a la consecuencia que tiene el encontrarse en condición de morosidad, ya sea con la CCSS o con FODESAF, que es precisamente la misma consecuencia que existe en la actualidad, la exclusión del oferente moroso.
Lo que no resuelve la redacción de la reforma es el problema de fondo, pues no se indica cuál es el momento en el cuál debe encontrarse al día el oferente para participar en los procedimientos de contratación administrativa, . Tampoco se hace referencia a si es posible subsanar la condición de morosidad y en consecuencia que exista la oportunidad de ponerse al día en cuanto a sus obligaciones sin excluir al oferente de primera mano, para poder seguir participando en el procedimiento de contratación. Siendo la tesis seguida por parte de este órgano contralor y que se expone en el apartado ii del presente oficio, que además se materializó de la misma forma en el proyecto de ley bajo el expediente legislativo No.18.329, la de considerar dicho requisito como un aspecto subsanable.
Como resultado de lo expuesto, siendo que el proyecto de ley sometido a consulta de este órgano contralor no viene a solventar la discusión existente en cuanto a la
posibilidad de subsanar la condición de morosidad con la seguridad social, a criterio de este órgano contralor el proyecto que se propone no modificaría ni la interpretación, ni la aplicación de las regulaciones en cuanto a la obligación de encontrarse al día con la CCSS y con FODESAF para participar en los procedimientos de contratación pública.
De la anterior forma, dejamos evacuada su consulta.
Atentamente,
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
AAA/chc NI: 28731 G: 2015002320-4
cc: Despacho de la Contralora General
Elard Gonzalo Ortega Pérez Alfredo Aguilar Arguedas