SENTENCIA Las Palmas de Gran Canaria, 19 de mayo de 2017 Santiago Lojo Corbal, magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria y su partido judicial, habiendo visto y oído en juicio Oral y Público la presente causa de Juicio Ordinario seguida a instancia de la procuradora de los Tribunales Sra. Colina Naranjo, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, que interviene en
defensa de doña y don asistidos por
el letrado Sr. Rajesh Chellaram, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por al procuradora de los Tribunales Sra. Afonso Arencibia y asistida por ele letrado Sr. Pérez Padrón. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La procuradora de los Tribunales Sra. Colina Naranjo, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, que interviene en defensa de doña y don presentó, el 16 de diciembre de 2016, demanda de juicio ordinario que se turnó en este Juzgado con el nº 1057/16. La demanda se basa sustancialmente en los siguientes hechos: doña Natalia (azafata de vuelo) y don Francisco (agente de la Policía Nacional), suscribieron con la entidad BANCO POPULAR, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el 13 de noviembre de 2007 por 427.000 euros, ó 709.674 francos suizos, con 300 cuotas mensuales, aplicándose como tipo de interés el LÍBOR + 0,40%, tanto en divisas como en euros. Fue la entidad la que les ofreció un préstamo en divisas. El empleado de la entidad demandada que les tramitó toda la operación y les asesoró en todo momento fue don , redactándose unilateralmente por el Banco los términos del contrato sin que, ni siquiera se les hubiera entregado la oferta vinculante. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 C/ Málaga nº2 (Torre 2 - Planta 5ª) Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 11 63 88 Fax.: 928 42 97 25 Email.: [email protected] Procedimiento: Procedimiento ordinario Nº Procedimiento: 0001057/2016 NIG: 3501642120160024080 Materia: Sin especificar Resolución: Sentencia 000148/2017 IUP: LR2016141947
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Asociacion De Usuarios Financieros
Rajesh Suresh Chellaram Elisa Colina Naranjo
Demandado Banco Poluar Español Sa Lidia Esther Afonso Arencibia
Interviniente Elisa Colina Naranjo
Interviniente Elisa Colina Naranjo
FECHA NOT
23/05/17
Tras nueve años pagando puntualmente las cuotas del préstamo, a fecha 16 de agosto de 2016, la prestataria adeuda más dinero del que solicitó al Banco Popular pese a haber pagado en concepto de principal e intereses 233.304,57 euros. Este era un riesgo conocido para la entidad demandada y que debió ser explicado de forma conveniente para que la prestataria pudiera comprender lo que podía ocurrir, aunque no creyera la entidad financiera que fuera probable. Tras la alegación de los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, terminó con la súplica de que, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2007, en los contenidos relativos a la opción multidivisa, por vicio del consentimiento esencial y excusable otorgado por los prestatarios, por lo que la cantidad adeudada por los actores es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado, 427.000 euros, la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a euros, de conformidad con el informe pericial adjunto, condenando a Banco Popular Español, S.A., a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen, y en particular se condena a la entidad a recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados y se fije el capital pendiente de pago en euros, debiendo realizarse todas la amortizaciones y pagos futuros en euros, aplicando el euríbor para el cálculo de intereses. Subsidiariamente interesa la nulidad por abusiva del contenido y de la cláusula multidivisa de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 2007 y todo lo relativo a la hipoteca multidivisa y manteniendo el contrato en todos los contenidos no anulados; y se condene a la entidad demandada a la aplicación del tipo de interés pactado para la hipoteca en euros, resultante de sumar al euríbor correspondiente el diferencial establecido y se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo durante la vigencia, fijando como saldo vivo el importe del capital prestado descontando los pagos realizados en euros y fijando el capital pendiente en euros, conforme a los cálculos efectuados en el informe pericial adjuntado a la demanda e incrementada con las cuotas vencidas durante la tramitación del procedimiento. Subsidiariamente interesa que se declare la resolución por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y buena fe, en la suscripción del contrato de préstamo en la parte referida al préstamo hipotecario multidivisa suscrito entre las parte en fecha 13 d noviembre de 2007, condenando a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a la prestataria la cantidad que contra en el informe pericial asciende a 154.124,15 euros a 16 de agosto de 2016 y actualizada hasta la fecha de la sentencia, por la pérdida sufrida por la cláusula multidivisa. Finalmente interesa la condena de la demandada al pago de los intereses legales correspondientes a todas las cantidades objeto de devolución y al pago de las costas. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada BANCO POPULAR S.A., contestando por medio de escrito de 22 de febrero de 2017, oponiéndose. TERCERO.- El 15 de marzo de 2017, tuvo lugar el acto de la audiencia previa en la que se propuso la prueba admitiéndose la documental, la testifical de don y la pericial de don José Ignacio González Pita Romero.
CUARTO.- El 18 de mayo de 2017 se celebra el acto del juicio en el que se practicó la prueba admitida, tras lo que se formularon conclusiones, quedando conclusos los autos y vistos para resolver. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Acción y contestación. 1 La representación procesal de la actora presenta demanda interesando respecto del préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2007: (i) la nulidad parcial del préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2007, en los contenidos relativos a la opción multidivisa por vicio del consentimiento esencial y excusable otorgado por los prestatarios; (ii) subsidiariamente, la nulidad por abusiva del contenido y de la cláusula multidivisa de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 2007 y todo lo relativo a la hipoteca multidivisa y manteniendo el contrato en todos los contenidos no anulados; (iii) subsidiariamente, la resolución por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y buena fe, en la suscripción del contrato de préstamo en la parte referida al préstamo hipotecario multidivisa suscrito. En todo caso, con condena a la demandada al pagos de los intereses legales correspondientes a todas las cantidades objeto de devolución y al pago de las costas. 2 La demandada contesta oponiendo que no hay dolo ni error en la prestación del consentimiento contractual porque sabe ahora y sabía en su día lo en que consistía lo que estaba contratando y los fines para los que contrató el préstamo, siendo el error un subterfugio o pretexto para desvincularse de forma abusiva del préstamo suscrito, de manera que el préstamo no tiene la más mínima complejidad. Los prestatarios fueron los que recurrieron a la entidad financiera para la cancelación del préstamo hipotecario que la Sra. mantenía en el Banco Popular y la suscripción de otro para la adquisición de una nueva finca. Banco Popular informó debidamente al prestatario de los riesgos, que, por otra parte se reflejan nítidamente en el préstamo. Todo el problema está asociado a la depreciación del euro frente al franco suizo, lo que supuso un incremento del contravalor en euros de las cuotas del préstamo. SEGUNDO.- De la hipoteca multidivisa. Derecho aplicable. 1 La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 323/15, de 30 de junio de 2015, ha establecido unas consideraciones sobre la naturaleza y características de la figura contractual de préstamo multidivisa y que resultan de aplicación al caso que se examina, señalando que “Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). 2 El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como
franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. 3 Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. 4 Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. 5 La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley. 6 La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que
traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto”. 7 No obstante, el contenido de este producto bancario, ha sido precisado por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta), de 3 de diciembre de 2015, en el asunto C312/14, entiende que la “Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros […], debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal”. Recordamos que “el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión”, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 5 de julio de 2016, En el asunto C-614/14. 8 En consecuencia, no es aplicable a la Hipoteca Multidivisa, lo dispuesto en la Directiva MiFID, ni las obligaciones de información, asesoramiento y elaboración de test de idoneidad o conveniencia de la Ley del Mercado de Valores. Las alegaciones de la actora relativas al incumplimiento de esos deberes no pueden ser acogidas, porque “un contrato de préstamo al consumo como el controvertido en el litigio principal no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato [...] no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero”, sentencia citada. TERCERO.- Valoración probatoria. Obligación de información. Vicio del consentimiento. 1 Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar el cliente tenía conocimiento suficiente de este producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, y si bien la omisión en el cumplimiento de los deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria y que justifica el carácter excusable del error del cliente. 2 Nos encontramos ante un producto complejo, que entraña un riesgo importante, como pone de manifiesto el informe pericial aportado como documento nº 5 de la demanda, según el cual el préstamo hipotecario multidivisa se configura como “un instrumento financiero derivado, es decir, se trataría de un instrumento financiero complejo”, en el que el riesgo de tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en francos suizos tiene una doble posibilidad: que se limite a ser una simple representación inicial del capital prestado o que actúe como factor de
este segundo caso, los efectos que ello produce durante toda la vida del préstamo son importantes, porque la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital hace posible que su cuantía se incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas y que todos estos riesgos tienen dificultad añadida: las cuotas de amortización, el tipo de interés (obligatoriamente, salvo que no exista variación en el tipo aplicable) y la divisa de pago (facultativamente) se determina cada mes, lo que se supone que obliga a los prestatarios a estar permanentemente pendientes, durante toda la vida del préstamo, de una información difícilmente accesible de modo que en teoría, cada una de las trescientas cuotas mensuales debía ir precedida de una decisión sobre la divisa aplicable y sobre la forma de gestionar su pago, mediante su contravalor en euros o mediante la puesta a disposición del banco de la divisa de pago; sobre tales extremos el banco debió informar igualmente a su cliente. 3 La entidad financiera demandada no ha desarrollado esfuerzo probatorio dirigido a acreditar que se hubiera facilitado información suficiente sobre los riesgos arriba descritos asociados a la contratación de este producto con las simulaciones de escenarios adversos para el caso, por ejemplo, en que el valor de la divisa en que se pactó el pago se incrementara con respecto al euro. En este sentido ni propuso el interrogatorio de la parte prestataria de tal manera que se pudiera conocer de primera mano la información que se le transmitió, ni tampoco se propuso el interrogatorio del empleado de la sucursal encargado de facilitar la documentación necesaria para concertar el préstamo, pues al acto del plenario compareció, a instancia de la demandante, el testigo don que afirma que sí era empleado de la entidad demandada en la fecha de contratación pero que no fue el encargado de negociar con los prestatarios los términos de la operación pues fue otra persona, don Pedro García que no fue propuesto en el acto del plenario. 4 De esta manera no consta acreditado que se hubiera facilitado a los clientes de la entidad financiera simulaciones y ejemplos de los riesgos inherentes al tipo de interés escogido (LIBOR/EURIBOR) y del riesgo de la fluctuación de la moneda escogida, sin que exista prueba documental alguna de tal extremo; déficit informativo que no puede perjudicar a la parte que no lo ha ocasionado, todo lo más no se ha probado que los prestatarios tuvieron formación específica en esta materia financiera. 5 Por tanto, no se ha acreditado que la parte prestataria dispusiese de información clara, precisa, detallada y completa para comprender los riesgos concretos asociados a la fluctuación de la divisa escogida. Es decir, si la contratación en francos suizos tenía el señuelo de menores cuotas al ser inferiores los intereses en relación a los que se hubieran pagado de haber concertado la deuda en euros, lo que no se ha acreditado es que se advirtiese al demandante de los riesgos que entrañaba la contratación en divisas, esto es, que la volatilidad del franco suizo podía hacer subir los intereses y que esta misma circunstancia podía determinar un incremento de la deuda. 6 Igualmente no puede considerarse que quedara debidamente informado la prestataria a través del contenido del propio documento contractual, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual. Es más, con la información contenida en la escritura difícilmente pudo el demandante hacerse una idea cabal acerca del funcionamiento de la opción multidivisa y del modo en que operaría tanto en la economía del contrato como en su obligación de pago, y, por tanto, de los riesgos asumidos.
7 Así pues, con la prueba practicada, se ha evidenciado que los prestatarios antes de contratar esta modalidad de préstamo hipotecario con opción multidivisa no conocían las características del producto que contrató, su funcionamiento y los riesgos asociados a tal modalidad de contratación, habiéndose producido un error excusable en la prestación del consentimiento para la formalización del préstamo hipotecario justificativo de la pretensión de nulidad parcial invocada en la demanda. CUARTO.- Efectos de la nulidad. 1 El artículo 1303 del Código Civil establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses. 2 La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil: “La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, (sentencias de 18 de enero de 1904, 29 de octubre de 1956, 7 de enero de 1964, 22 de septiembre de 1989, 24 de febrero de 1992, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 19889, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos (sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ». 3 En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos
generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto». 4 Así pues, la apreciación del vicio del consentimiento esencial y excusable otorgado por los prestatarios, implica la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2007, en los contenidos relativos a la opción multidivisa, por lo que la cantidad adeudada por los prestatarios es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado, 427.000 euros, la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a euros, de conformidad con el informe pericial adjunto, condenando a Banco Popular Español, S.A., a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen, y en particular se condena a la entidad a recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados y se fije el capital pendiente de pago en euros, debiendo realizarse todas la amortizaciones y pagos futuros en euros, aplicando el euríbor para el cálculo de intereses. Igualmente, se le deberá abonar a la prestataria el interés legal correspondiente a las cantidades objeto de devolución. QUINTO.- De la confirmación del negocio. 1 La entidad demandada alega la existencia de actos confirmatorios del negocio y, por tanto, la extinción y caducidad de la acción de nulidad, en aplicación del artículo 1309 del Código Civil. 2 El motivo de oposición no puede prosperar, siendo reproducible en este punto la argumentación expresada por la Ilma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sentencia 371/2016 de 9 Nov. 2016, Rec. 520/2015), al señalar que “... el solo pago de las cuotas en modo alguno constituye acto inequívoco del que pueda desprenderse una pretendida confirmación del contrato por la recurrente al amparo del art. 1309 del CC(máxime cuando la razón primordial que tienen los prestatarios de préstamos sujetos a garantía hipotecaria para seguir pagando las cuotas es que si no lo hacen es previsible que la entidad bancaria venza anticipadamente el préstamo y pretenda ejecutar la hipoteca para el cobro de unas cantidades que no podría pagar sin aplazamiento los deudores). Y que por otra parte en tanto el contrato no se ha consumado ni han cesado sus efectos, ni siquiera ha comenzado el cómputo de la acción de caducidad conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del CC , ni el solo hecho de que el principal del préstamo no se redujera por la amortización como lo habría hecho en el caso de un préstamo en euros permite concluir en qué momento pudo haber eliminado la recurrente el error padecido (máxime cuando, como se ha dicho, reclamando reiteradamente información sobre cómo se estaban liquidando las cuotas, la entidad de crédito se la negó)”. SEXTO.- Costas. 1 El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula las costas del proceso, disponiendo que “en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”. 2 La desestimación de la demanda no debe determinar la imposición dada cuenta las dudas de derecho a la vista de la jurisprudencia divergente en la interpretación de la naturaleza jurídica
de estos contratos y el alcance del deber de información (i.e. Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia 248/2016 de 14 Jul. 2016, Rec. 509/2015). 3 Vistos los preceptos aplicados, y los demás de legal y pertinente aplicación, FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Colina Naranjo, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, que interviene en defensa de doña y don , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por al procuradora de los Tribunales Sra. Afonso Arencibia, por lo que debo acordar: 1.- La nulidad parcial del préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2007, en los contenidos relativos a la opción multidivisa, por vicio del consentimiento esencial y excusable otorgado por los prestatarios, por lo que la cantidad adeudada por la parte prestataria es el saldo vivo de la hipoteca referenciada en euros, resultante de disminuir al importe prestado, 427.000 euros, la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a euros, de conformidad con el informe pericial adjunto. 2.- Debo condenar a Banco Popular Español, S.A., a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen y al recálculo de las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados, con la fijación del capital pendiente de pago en euros, debiendo realizarse todas la amortizaciones y pagos futuros en euros, aplicando el EURÍBOR para el cálculo de intereses. 3.- Debo condenar a Banco Popular Español, S.A., a abonar a la prestataria el interés legal correspondiente a las cantidades objeto de devolución. 4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación en ambos efectos ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de los VEINTE días siguientes a contar desde su notificación. Notifíquese la presente resolución a las partes. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, la pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Dada que ha sido publicada la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Sr. magistrado-juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, presente yo, la letrado de la Administración de Justicia, doy fe.