“Corolario de lo mencionado, procede el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de la actora con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, (salvo bonificación recreacional y vacaciones), en virtud de lo dispuesto en la jurisprudencia de unificación expedida por el Honorable Consejo de Estado y mencionada por la A quo, la cual aplicó el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo es evidente que la A quo erró al aplicar a la actora el sistema pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978, y no el régimen de transición contemplado en la misma ley, es decir la ley 6 de 1945 y demás normas complementarias correspondientes, a las que tenía derecho, pues está plenamente acreditado que a la fecha de su promulgación contaba con más de 15 años de servicios, lo que permite que se liquide su prestación con inclusión de todos los factores salariales que hubiere recibido como contraprestación de sus servicios durante el último año de labor(…) Así las cosas, y aclarado el sistema pensional aplicable al caso en comento, se revocará parcialmente la sentencia proferida por la jueza de primera instancia, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de la actora con inclusión de la bonificación de recreación, para en su lugar negar la inclusión del mencionado concepto, además debe aclararse, conforme a los actos demandados que el último año de servicios laborados corresponde al periodo comprendido entre el 01 de julio de 2000 al 30 de junio de 2001, y no al mencionado por la jueza de primera instancia (18 de abril de 2000 al 18 de abril de 2001) puesto que de los actos demandados es fácilmente deducible el último año laborado por la actora”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintinueve de noviembre de dos mil doce
Magistrada Ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO
Código 19001 23 31 702 EXPEDIENTE: 2007022601
ACTOR: LOLA MUÑOZ COLLAZOS
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CAUCA
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- . SEGUNDA INSTANCIA
SENTENCIA No.
Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la Sentencia No. 008 del 27 de enero de 2012, dictada por la Jueza Tercera Administrativa en Descongestión del Circuito de Popayán a través de la cual declara la nulidad de los actos demandados y ordena la reliquidación de una pensión de jubilación.
I. ANTECEDENTES
1.1 La demanda
LOLA MUÑOZ COLLAZOS, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, enderezada en contra del DEPARTAMENTO DEL CAUCA acude ante esta jurisdicción para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
1.1. “Que son nulas y sin efectos solamente en cuanto a los factores salariales
tomados como base y al promedio de tiempo tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de mi representada, la Resolución 1261 de julio 5 de 2002 y notificada el 8 de julio de 2002 proferida por el Secretario Administrativo y Financiero del Depto del Cauca, el oficio 009127 del 29 de junio de 2005 que niega corregir la liquidación de la pensión y la resolución 1068 de Septiembre 23 de 2005 y notificada el 7 de octubre de 2005 proferida por el Gobernador del Depto del Cauca con la cual resuelve el Recurso de Apelación.
1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de Restablecimiento
del Derecho, ordénese al Departamento del Cauca que para liquidar y determinar el monto de la pensión de jubilación reconocida a LOLA MUÑOZ COLLAZOS, se tenga en cuenta lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 33 de 1985 en el sentido de tomar como salario promedio base, todos los factores salariales devengados por mi mandante durante el último año de servicio y que consta en la Resolución 1028 del 27 de junio de 2001, dando como salario base $1'426.344 que al aplicarle el 75% arroja $1'069.758. Deben también tenerse en cuenta los incrementos de las primas de toda especie como lo dispone el arto 73 de Decreto 1848 de 1969 que no fue expresamente derogado por la Ley 33 de 1985 y debe ser aplicado en armonía con el inciso segundo del arto 3 de la citada Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad laboral, debe reconocerse además la indexación y aumentos legales correspondientes.
1.3. Disponer que la liquidación así obtenida se retrotraiga a la fecha en que mi poderdante inició el disfrute de su pensión y se paguen las sumas retroactivas a dicha fecha debidamente indexadas y con los aumentos legales anuales teniendo en cuenta que en la Resolución 1068 se da fe que mi representada solicitó la reliquidación de su pensión el 22 de junio de 2005 y hasta la fecha no han transcurrido 3 años, desde que se resolvió el recurso de Apelación.
1.4. 0rdenar que las mesadas pensionales hacia el futuro se paguen reajustadas
con base en lo ordenado en el numeral 1.2 de esta demanda”.
1.1.1- hechos
-La señora LOLA MUÑOZ COLLAZOS laboró al servicio del Departamento del Cauca desde el 22 de noviembre de 1970 hasta el 30 de junio de 2001.
-Mediante Resolución No. 1028 del 27 de julio de 2001 se le reconoció su pensión de jubilación, en un 75% sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
- Inconforme con la liquidación de la pensión, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la mencionada resolución, los cuales fueron resueltos de manera negativa por la entidad demandada.
- Considera que la actuación de la administración vulnera sus derechos adquiridos, al no aplicar en su integridad la ley 33 de 1985 y normas concordantes.
1.1.2- Normas violadas y concepto de violación
Se mencionaron como normas violadas las siguientes: Art. 53, 58 y 33 de la Constitución Política, artículo 21 del C.S.T y la ley 33 de 1985 artículo 1.
En síntesis expresa que los actos demandados desconocieron normas de carácter superior referidas al principio de la “condición más beneficiosa al trabajador” sus derechos adquiridos, y la inescindibilidad de la norma, pues el Departamento del Cauca pretende aplicar al mismo asunto, dos disposiciones legales excluyentes entre sí, como son la ley 33 de 1985 para determinar la edad y tiempo de servicio y la ley 100 de 1993 para establecer el monto de los factores salariales y el promedio de los años base de la mesada pensional.
La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal, a pesar de haberse notificado en debida forma.1
1.3 La sentencia consultada
El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, en sentencia No. 008 del veintisiete (27) de enero de 2012, resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1261 del 05 de julio de 2002 por la cual se reconoció a la actora su pensión de jubilación, el oficio No. 009127 del 29 de junio de 2005 y la Resolución No. 1068 del 23 de septiembre de 2005 que confirman la resolución inicial, en tanto negaron la reliquidación de la pensión solicitada, y en consecuencia ordenó al Departamento del Cauca a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la actora con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como son ASIGNACION BASICA, BONIFICACION POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, BONIFICACION RECREACIONAL Y PRIMA DE NAVIDAD, y declaró prescritas las mesadas pensionales anteriores al 22 de junio de 2002. Como sustento de su decisión expone que la demandante a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, respecto a las entidades territoriales, contaba con los requisitos previstos en el artículo 36 de dicho normativo, que la hacía acreedora al régimen de transición, que no es otro que el consagrado en la ley 33 de 1985 el cual debe ser aplicado en su integridad, en consecuencia se debió liquidar su pensión con base en lo devengado en su último año de servicios ,comprendido entre el 18 de abril de 2000 al 18 de abril de 2001, lapso en el cual devengó los factores mencionados.
1.4. El trámite de la consulta.
Una vez remitido el expediente a fin de agotar el grado jurisdiccional de Consulta, esta Corporación por auto del 14 de marzo de 2012 admitió la consulta y concedió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión2.
Solo el Ministerio Público emitió concepto en esta etapa procesal, manifestando estar de acuerdo respecto del análisis realizado por la juez de instancia, en tanto determina la nulidad parcial del acto administrativo y ordena la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con todos los factores devengados durante el último año de servicios, aplicando la prescripción trienal.
II CONSIDERACIONES
1 Folio 23 2 Folio 44.
Procede la Sala a resolver la consulta de la Sentencia No. 008 proferida el 27 de enero de 2012 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, en aplicación del inciso tercero del artículo 184 del C.C.A., habida cuenta que se trata de un asunto de carácter laboral, en el cual no hubo ninguna manifestación por parte de la demandada para defender sus intereses, ni siquiera en el trámite surtido en esta instancia.
2.1. Caducidad.
Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A.
2.2. Lo probado en el proceso
♣ La señora LOLA MUÑOZ COLLAZOS fue pensionada por el Departamento del Cauca mediante Resolución # 1261 del 05 de julio de 2002, por haber cumplido con los requisitos de ley, es decir 50 años de servicios al 18 de abril de 2001 y más de 20 años de servicios comprendidos entre enero de 1969 al 30 de junio de 20013, pero la liquidación del monto de su pensión se hizo con el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 13 de septiembre de 1995 al 30 de junio de 2001(Folios 2 a 5 del cuaderno principal)
♣ Por solicitud de la actora, el Departamento del Cauca procedió a revisar su liquidación de la jubilación, y mediante oficio No. 009127 del 29 de junio de 2005 resolvió negar la petición, al considerar que estaba conforme a ley (fl. 6 del cdno ppal).
♣ En Resolución No. 1068 del 23 de septiembre de 2005, la entidad demandada resolvió el recurso de apelación presentado por la actora contra el oficio No. 009127 del 29 de junio de 2005, confirmándolo en todas sus partes (fls. 7 y 8).
♣ Obra certificación de salarios devengados por la actora, con inclusión de los factores salariales reconocidos, expedida por el Coordinador de Personal de la Secretaría Administrativa y Financiera del Departamento del Cauca desde 1995 al 2001 (Folio 10 a 11).
3 Si bien en los hechos de la demanda se manifiesta que la actora laboró desde el 22 de noviembre de 1970, debe
aclararse que esta fecha corresponde a lo laborado en el Departamento del Cauca, no obstante en la Resolución 1261 del 05 de julio de 2002 se deja constancia que la actora además laboró en el municipio de Sotará por espacio de 1 año, 09 meses y 24 días desde enero de 1969 a noviembre 21 de 1970 (fl. 2 del expediente).
3.6. Aplicación de la nueva Jurisprudencia- Normas aplicables al Caso Concreto
En el caso de la actora, es importante aclarar que si bien es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, no es la ley 33 de 1985 la aplicable según se expone en la demanda y en la sentencia de primera instancia, pues para la fecha de promulgación de esta (13 de febrero de 1985), ya contaba con más de 15 años de servicios contados desde el inició sus labores (enero de 1969 a al 21 de noviembre de 1970 con el Municipio de Sotará y a partir del 22 de noviembre de 1970 con el Departamento del Cauca- fl.2), por ende el régimen aplicable corresponde al de transición regulado en el Parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 que reza:
“Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.
Inicialmente fue la Ley 6ª de 1945 la que reguló esta prestación para los servidores públicos nacionales; posteriormente, en aplicación de otros mandatos, se extendió a los del orden territorial, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado. En el parte pertinente establecía:
“c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”.
Posteriormente se expide la Ley 4ª de 1966, la cual, modificó artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y determinó que las pensiones se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
“Artículo 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
Más adelante la misma se dejó de aplicar a los empleados nacionales con la aparición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló para ellos la materia, hasta la expedición de la ley 33 de 1985.
Volviendo al asunto en comento, la actora a la fecha de promulgación de la ley 33 de 1985 había cumplido más de 15 años de servicio, razón por la cual se encuentra inmersa dentro de las excepciones previstas en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tal virtud su situación pensional se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945 y demás normas complementarias correspondientes, por tratarse de una empleada del orden departamental.
Aclarada la situación de la normatividad aplicable, se tiene que la actora cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación regulada en la ley 6 de 1945 y sus decretos modificatorios, régimen que además de disponer los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, establece los factores que deben tenerse en cuenta para calcular la base de liquidación y que corresponden a los percibidos efectivamente durante el último año de servicios, los cuales según certificación obrante a folios 10 a 11 son la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad.
Si bien la A quo ordenó el reconocimiento de los factores salariales devengados conforme a la certificación mencionada, entre ellos la bonificación recreacional, precisa la Sala que no es posible tener en cuenta dicha bonificación como factor salarial, según lo ha expresado el H. Consejo de Estado, quien al respecto manifestó:
“Por su parte, el artículo 15 del Decreto 40 de 1998, reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos:
“Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.
Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.”.
Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante.
Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor
para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el
legislador así lo estableció expresamente”4 (negrillas fuera de texto).
Corolario de lo mencionado, procede el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de la actora con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, (salvo bonificación recreacional y vacaciones), en virtud de lo dispuesto en la jurisprudencia de unificación expedida por el Honorable Consejo de Estado y mencionada por la A quo, la cual aplicó el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política5.
Sin embargo es evidente que la A quo erró al aplicar a la actora el sistema pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978, y no el régimen de transición contemplado en la misma ley, es decir la ley 6 de 1945 y demás normas complementarias correspondientes, a las que tenía derecho, pues está plenamente acreditado que a la fecha de su promulgación contaba con más de 15 años de servicios, lo que permite que se liquide su prestación con inclusión de todos los factores salariales que hubiere recibido como contraprestación de sus servicios durante el último año de labor.
Ahora, respecto de la no cancelación de los aportes sobre todos los factores salariales el Consejo de Estado señalo:
“Se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el
reconocimiento prestacional”6.
En consecuencia, la no cancelación de los aportes sobre todos los factores que según la Ley, deben tenerse en cuenta para la base de la liquidación de la pensión, no da lugar a que se niegue la inclusión de determinado factor, sino que al momento del reconocimiento de la pensión la entidad previsora debe hacer los descuentos respectivos.
Así las cosas, y aclarado el sistema pensional aplicable al caso en comento, se revocará parcialmente la sentencia proferida por la jueza de primera instancia, por la
4
Consejo de Estado. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "B". Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). Actor: LUIS ANGEL HERNANDEZ SABOGAL. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS
5
Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 4 de agosto de 2010. -Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
cual se accedió a las súplicas de la demanda, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de la actora con inclusión de la bonificación de recreación, para en su lugar negar la inclusión del mencionado concepto, además debe aclararse, conforme a los actos demandados que el último año de servicios laborados corresponde al periodo comprendido entre el 01 de julio de 2000 al 30 de junio de 2001, y no al mencionado por la jueza de primera instancia (18 de abril de 2000 al 18 de abril de 2001) puesto que de los actos demandados es fácilmente deducible el último año laborado por la actora.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia No. 008 del 27 de enero de 2012, proferida por la JUEZA TERCERA ADMINISTRATIVA DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE POPAYAN, y en su lugar se modifican los numerales primero y segundo de la citada providencia, los cuales quedarán así:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 1261 del 05 de
julio de 2002, por la cual se reconoció a la actora la pensión de jubilación y la NULIDAD del oficio 009127 del 29 de junio de 2005 y de la Resolución 1068 del 23 de septiembre de 2005, en tanto negaron la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la demandante, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de
restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada DEPARTAMENTO DEL CAUCA a reliquidar la pensión de jubilación de la señora LOLA MUÑOZ COLLAZOS, portadora de la cédula de ciudadanía No. 25.271.358 expedida en Popayán (Cauca), incluyendo los factores salariales devengados y certificados durante el último año de prestación de servicios (01 de julio de 2000 al 30 de junio de 2001) y que corresponden a ASIGNACION BASICA, BONIFICACION POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, Y PRIMA DE NAVIDAD, debiendo efectuar la entidad demandada los descuentos correspondientes a los aportes no realizados.
SEGUNDO: Confírmese en lo demás la decisión de primera instancia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
MAGNOLIA CORTES CARDOZO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE