El fundamento del Derecho en el realismo jurídico americano

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Texto completo

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El fuNdamENto dEl dErEcho EN El rEaliSmo jurídico amEricaNo

MARTIN, Nuria Belloso Martí n1 RODRIGUES, Saulo Tarso2

“Debo decir que, si fuera un liti gante, temería a un pleito por sobre casi todas las demás cosas, salvo la enfermedad y la muerte” Jerome Frank

rESumEN: Este artí culo ti ene como objeti vo hacer una revisión conceptual del realismo jurídico norteamericano y su fundación pragmáti ca para el modelo de interpretación judicial y sus efectos sobre el concepto positi vista de "hacer cumplir la ley." En este senti do, además de proponer una revisión conceptual, propone esta investi gación demuestran las debilidades epistemológicas sobre la base de la idea de que el juez está sujeto a lo que se dijo por el legislador a través de los actos reglamentarios. Es decir, la tarea interpretati va es mucho más complejo que un simple "aplicar". Por últi mo, no podemos dejar de proponer una críti ca del realismo, Pero que ha sido el de la exclusión de todas las referencias de la normati va componente y su desplazamiento por fácti cos elementos.

PalaBraS-claVE: realismo jurídico; concepto positi vista; hacer cumplir la ley; debilidades epistemológicas

rESumo: Este arti go tem como objeti vo fazer uma revisão conceitual do realismo jurídico americano e sua fundamentação pragmáti ca para o modelo de interpretação judicial e seus efeitos sobre o conceito positi vista de "aplicação da lei". Neste senti do, além de propor uma revisão conceitual, esta pesquisa demonstra as fragilidades epistemológicas com base na ideia de que o juiz está sujeito ao que foi dito pelo legislador através dos atos regulamentares. Ou seja, a tarefa interpretati va é muito mais complexa do que uma simples "aplicar". Finalmente, não podemos deixar de propor uma críti ca ao realismo, pelo que tem tem sido a exclusão de todas as referências às regras de componentes e seu deslocamento pelos elementos factuais.

PalaVraS-chaVE: realismo jurídico; conceito positi vista; fazer cumprir a lei; desbilidade epistemológica.

a modo dE PrEmiSa

“Siendo Oliver Wendel Holmes magistrado del Tribunal Supremo [de los Estados Unidos], en una ocasión de camino al Tribunal llevó a un joven Learned Hand en su carruaje. Al llegar a su desti no, Hand se bajó, saludó en dirección al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: ‘¡Haga justi cia, magistrado!’. Holmes paró el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigió hacia el asombrado Hand, y sacando la cabeza por la ventana, le dijo: ‘¡Ése no es mi trabajo!’. A conti nuación el carruaje dio la vuelta y se marchó, llevándose a Holmes a su trabajo, supuestamente consistente en no hacer justi cia”( DWORKIN, 2007, p.11).

1 Profesora Titular de Filosofí a del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos (España). Es Coordinadora del Programa de Doctorado del Departamento de Derecho Público “Sociedad plural y nuevos retos del Derecho”. Es Directora del Curso de Especialista Universitario en Mediación Familiar.

2 Pós-doutor em Direito Consti tucional – Uppsala University – sweden, Doutor com “disti nção e louvor” em sociologia do estado e do direito na disciplina de direitos humanos pela Universidade de Coimbra, sob orientação do prof. Dr. Boaventura de Sousa Santos, Mestre em Direito do Estado pela UNISINOS-RS e graduado em Direito pela UNIJUI – RS. Professor da Faculdade de Direito da UFMT.

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Difí cil tarea la que ti enen ante sí los jueces, tan difí cil que aún no existe consenso sobre si su trabajo es el de interpretar y aplicar la ley, o hacer justi cia, o ambas tareas a la vez o ninguna de ellas.

Como apunta A. Nieto, en la prácti ca, los jueces se ati enen fundamentalmente a aplicar la ley y resuel-ven con criterios de legalidad. Lo importante es que en ningún caso establece la Ley que los órganos de la Administración de Justi cia han de buscar y declarar la justi cia. “El decidirse a hacer justi cia es, por tanto, una cuesti ón rigurosamente personal del juez. El ordenamiento jurídico no le obliga a ello, aunque le facilita su realización a través del ejercicio de su arbitrio.

(…) Las consecuencias resultantes son indudablemente paradójicas y hasta semánti camente contradictorias, pues nos encontramos ante una Administración de Justi cia que no pretende hacer justi cia en senti do propio” (…) Pues bien, cuando el juez quiere servir a la justi cia y al derecho, su secreto consiste en (…) escogerá de entre todas las interpretaciones posibles de la Ley aquella que preste cobertura a su inicial fórmula justa. En defi niti va, se empieza por la justi cia de la solución y luego se justi fi ca en términos legales” (NIETO, p. 250, 2002)

Determinar qué sea lo que mueve a los jueces a dictar esa sentencia y no otra (sus convicciones, la ley, la jurisprudencia, los hechos, los standards, la interpretación de los hechos, el senti do de lo justo…) es una tarea compleja e indudablemente, estrechamente vinculada a cuál sea el concepto y el fundamento del derecho con el que se trabaje. En las páginas que siguen ofrecemos unas breves refl exiones sobre un grupo de juristas, en su mayoría jueces y, a la vez, profesores universitarios, que indagaron en un nuevo concepto del derecho.

1. laS acEPcioNES dEl rEaliSmo jurídico

Las corrientes del iusnaturalismo y el positi vismo han sido las tí picamente representati vas de diversas formas de concebir y fundamentar el derecho. Pero a lo largo de la historia de las ideas fi losófi co jurídicas podemos destacar otras, tales como la del realismo jurídico, sobre la que vamos a presentar en este trabajo.

A la hora de uti lizar esta expresión del “realismo jurídico” comenzamos encontrándonos con algunas difi -cultades, en la medida en que resulta ser un término ambiguo dado que son varias y diferentes sus estrategias de análisis y los propios resultados que se alcanzaron en diversas doctrinas jurídicas, todas ellas enunciadas bajo el rótulo de realistas. En un abordaje superfi cial, podríamos pensar que el realismo jurídico se presenta como una alternati va al positi vismo jurídico. Lo que sí parece claro es que esta expresión se ha uti lizado con la intención de aproximarse en mayor medida a la realidad. El problema surge a la hora de determinar a qué realidad nos estamos refi riendo o incluso, qué entendemos por realidad. Como acertadamente apunta I. Ara Pinilla, “es entonces cuando unos la interpretarán como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho, otros como realidad de la aplicación judicial del derecho, (…)” etc. (ARA PINILLA, 1996, p.71).

Giovanni Tarello, un estudioso del realismo jurídico americano3, llega a identi fi car en la literatura ju-rídica hasta quince acepciones diferentes de la expresión realismo jurídico, de las que sin embargo, sólo considera adecuadas las que son asumidas por las doctrinas del realismo jurídico americano y del realismo jurídico escandinavo.

Bajo la denominación de realismo jurídico escandinavo se comprenden las teorías de un conjunto de autores que, inspirándose en las enseñanzas de Axel Hägerström (1868-1939), desarrollaron su acti vidad a lo largo del siglo XX, principalmente en Suecia y Dinamarca. Su característi ca principal fue la de mante-ner una acti tud críti ca frente a las doctrinas del iusnaturalismo y del positi vismo jurídico, acusándoles de

3 Vid. el excelente estudio de Givanni TARELLO sobre el Realismo jurídico americano (Il realismo giuridico americano, Milano, Giuff ré, 1962). En esta obra se ocupa de los orígenes y caracteres del realismo jurídico americano, de la críti ca de los conceptos sistemáti cos y del ideal del “sistema”, de la críti ca de los conceptos dogmáti cos y del conceptualismo jurídico y de la críti ca de la argumentación jurídica.

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elaborar conceptos y nociones que no encontraban ningún signifi cado en la realidad y que, por ello, no podían integrarse en ningún ti po de saber que pudiera considerarse cientí fi co.

Defendían la tesis de la realidad según la cual se entendía el acto del conocimiento como una relación entre un sujeto y un objeto perteneciente al mundo de la realidad interpretando a éste como el mundo de la experiencia sensible, es decir, el mundo limitado por las coordenadas del espacio y del ti empo. Por ello, el ámbito del conocimiento real quedaba limitado a los objetos fí sicos no siendo posible el conocimiento real de enti dades habitualmente usadas en el lenguaje ordinario como la amistad o, en el lenguaje técnico jurídico, como la norma jurídica.

Los seminarios que dirigía Hägerströn en la Universidad de Upsala fueron seguidos por algunos discí-pulos que compartí an sus tesis, dando así lugar a la conocida “Escuela de Upsala”, y entre cuyos estudiosos podemos destacar las fi guras de Vilhem Lundstedt4 (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980)5 y Alf Ross (1899-1979)6. Nuestro objeto de atención va a ser el Realismo jurídico americano por lo que no nos exten-demos ahora más en el Realismo jurídico escandinavo.

El movimiento del Realismo jurídico americano está integrado básicamente por una serie de juristas que durante los años treinta y la primera mitad de los cuarenta mantuvieron una acti tud críti ca contra algunos de los principios del sistema jurídico del common law. No puede olvidarse la peculiar situación que vive Estados Unidos a principios de siglo, con un sistema muy diferente al que en la misma época regía en el conti nente europeo. Se trataba de un régimen básicamente judicialista en el que los jueces disponían ade-más de una insti tución clave a la hora de traducir la supremacía de su poder de creación del derecho frente a los embates del poder legislati vo. Se trataba de la judicial review, es decir, la posibilidad que se atribuía al juez de invalidar las leyes que él mismo consideraba inconsti tucionales, lo que consti tuyó un poderoso instrumento uti lizado por algunos jueces que querían reivindicar el papel protagonista que consideraban merecerían, en el conti nente americano.

El derecho legislati vo tenía poca relevancia y, en todo caso, subordinada a la que se atribuía al poder judicial. En el conti nente europeo, desde la corriente del positi vismo jurídico, el auge de la codifi cación y de las doctrinas jurídicas formalistas habían llevado a extender la concepción ya conocida de Montesquieu del juez como la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. En Estados Unidos, por el contrario, el juez era considerado un auténti co órgano de producción del derecho. Sin embargo, esto no signifi caba que el juez fuera totalmente libre a la hora de dictar sus sentencias ya que estaba vinculado por el precedente, por las decisiones que con anterioridad hubiesen dictado otros jueces en supuestos análogos. Se introducía así la doctrina del precedente judicial. Claro está que también se permití a romper con el precedente judicial, si el juez lo razonaba adecuadamente.

Todo ello venía a provocar grandes difi cultades tanto para la imparti ción de justi cia como para el estu-dio del derecho que, en últi ma instancia, tenía que tomar como objeto de análisis a cada una de las mani-festaciones jurídicas suscepti bles de ser invocadas como precedente. Para solventar esta situación se fue

4 V. Lundstedt rechazaba la caracterización tradicional del derecho positi vo como conjunto de normas dirigidas a la realización de un principio de justi cia material, por entender que ni la justi cia ni las normas pueden ser consideradas enti dades reales. Consideraba que no había más realidad que el mecanismo del derecho entendido como organización de la fuerza.

5 K. Olivecrona sostenía que el concepto de fuerza vinculante del derecho, que consti tuye una de las claves del funcionamiento jurídico, no era más que una noción ideal, al igual que lo son el deber jurídico, el derecho subjeti vo o la norma jurídica. Todas ellas son nociones que, a pesar de carecer de referencia semánti ca y no poder ser califi cadas como cientí fi cas, desarrollan sin embargo, una gran infl uencia condicionando los comportamientos de las personas que actúan como si tales enti dades fueran realmente existentes.

6 A. Ross proponía un realismo jurídico más atenuado que los demás representantes de la Escuela de Upsala. Considera las normas jurídicas como directi vas de comportamiento que se plasman principalmente en el planteamiento del problema de la vigencia del derecho en función de la efi cacia de las normas, y de ésta en función de su aplicación por parte de los jueces. En la medida en que las normas jurídicas ti enen por objeto la regulación del uso de la fuerza por parte de los tribunales su efi cacia se hace depender directamente del comportamiento de los jueces al respecto, y no de los ciudadanos.

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perfi lando un nuevo método de enseñanza del derecho –el case method- consistente en el análisis de una serie de casos ti po que eran considerados por su relevancia dignos de infl uir en la vida jurídica, operando por tanto como auténti cas normas jurídicas.

La dinamicidad de la sociedad norteamericana de principios del siglo XX era amplia lo que pronto puso de manifi esto la necesidad de que los jueces siguieran en sus decisiones el ritmo que les marcaba el curso de la vida social.Es así como despuntan fi guras relevantes que podríamos considerar los precedentes del propio realismo jurídico: Jhon Dewey (1859-1952)7, el juez de la Corte Suprema Oliver Wendel Holmes (1841-1935)8, Benjamín Cardozo (1870-1938) 9 y Roscoe Pound (1870-1964)10. Lamentablemente, no pode-mos ahora ocuparnos de las aportaciones de cada uno de estos juristas. Nos vapode-mos a limitar a reseñar los principales precursores del movimiento del realismo jurídico norteamericano.

2. aNtEcEdENtES: crítica dE j. auStiN Y El PrEcurSor o. WENdEl holmES

2.1. El movimiento realista norteamericano11, por una parte consti tuye un análisis críti co de la tradición de la jurisprudencia analíti ca de J. Austi n. Por otra parte, representa un ataque violento contra lo que, como denomina Recasens Siches, se podría llamar la “místi ca del Common Law, entendido éste como un cuerpo omnicomprensivo que conti ene normas y criterios para solucionar todos los casos que puedan presen-tarse”. Es decir, el concepto del Common Law forjado a través de las enseñanzas del Profesor Beale en la Universidad de Harvard, que en cierto modo venía a ser el equivalente anglosajón de la escuela francesa de la exégesis y de la doctrina de los pandecti stas alemanes12.

El problema del que se partí a era el ya el del propio concepto de la realidad, como antes hemos indicado: ¿la realidad se encuentra solo en los hechos o cosas intangibles? ¿en las verdades eternas? La mayor parte de los realistas buscan la realidad en la conducta humana, en la conducta de los jueces y otros funcionarios, en operaciones concretas, más que en esencias.

7 J. Dewwey insisti rá en la idea de que es el cuerpo social en su conjunto el que determina las reglas que siguen los jueces en sus decisiones.

8 O. W. Holmes acentuará la necesidad de aplicar al análisis del derecho un método sociológico al considerar al derecho como un conjunto de profecías acerca del senti do de las decisiones judiciales.

9 B. Cardozo remiti rá al juez a la vida social para poder determinar los intereses que deben tomar en consideración las sentencias, entendiendo que para la sati sfacción de los mismos se pueden uti lizar, alternati va o combinadamente en función de las característi cas y exigencias del interés en cuesti ón, el método fi losófi co (análisis lógico), el método evoluti vo (análisis histórico), el método de la tradición (análisis de la costumbre) y el método sociológico (análisis del bienestar de la sociedad).

10 El pensamiento de Pound experimentó una cierta evolución, por lo que podemos disti nguir dos etapas: en la primera presenta una concepción del derecho relati vista e historicista, presentándolo como un producto en conti nua evolución. En la segunda fase, intenta combinar su inicial historicismo con valores inmutables que siempre debe respetar el derecho, lo que le llevará a acabar criti cando el relati vismo extremo que defendía el realismo americano.

11 Este movimiento del realismo jurídico norteamericano ha sido objeto de incomprensión y distorsión en el panorama jurídico estaodounidense. En España tampoco la situación ha sido muy halagüeña, ya que aquí se ha pecado de haber dispensado muy poca atención al mismo, lo cual queda probado por el hecho de que ninguna de las principales obras de los realistas haya sido traducida al castellano. Concretamente, las únicas traducciones disponibles en castellano de trabajos realistas se limitan a algunos artí culos de K. Llewellyn y J. Frank: LLEWELLYN, K., Belleza y esti lo en el derecho, trad. de JJ. Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1953; LLEWELLYN, K., “Una teoría del derecho realista: el siguiente paso”, en P. Casanovas y J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Barcelona, Críti ca, 1994, pp.244-293; FRANK, J., “Palabras y Música (algunas observaciones sobre la interpretación de las leyes”, en AA.VV., El actual pensamiento jurídico norteamericano, Buenos Aires, Losada, 1951, pp.173-209; y FRANK, J., Derecho e incerti dumbre, trad. de C.M. Bidegain, México, Fontamara, 1993 (2ªed.,). Comparti mos con J.A. Pérez Lledó la sospecha de que “la historia del realismo se ha escrito muchas veces a golpe de caricaturas hechas de retales” (El movimiento Criti cal legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, p.328). Destacamos el trabajo de L. Recasens Siches, al que citaremos frecuentemente en nuestro trabajo. También los de J.I. Solar Cayón que, desde la fi losofí a jurídica española, ha contribuido a que el realismo jurídico americano, y especialmente la aportación de J. Frank, sean conocidas. A lo largo de nuestro trabajo, tomamos como referencia imprescindible sus trabajos, junto con el ya citado de G. Tarello.

12 RECASENS SICHES, L., “El movimiento del realismo jurídico americano”, en Antología: 1922-1974, México, FCE, 1976, p.291. También, Panorama del pensamiento jurídico del siglo XX, México, Editorial Porrúa, 1963.

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En cierta manera, el movimiento realista surge como una críti ca contra la escuela analíti ca. La teoría analíti ca de Austi n, siguiendo algunas ideas de Hobbes, refi ere el derecho positi vo a un mandato del so-berano, línea que después siguió Kelsen. Pero en Estados Unidos hubo pensadores jurídicos que trataron de seguir otra línea: la de buscar la realidad efecti va sobre la cual se apoya y de la cual emana el derecho vigente. Y por ello se preguntan: ¿qué es lo que en efecto y en realidad es derecho vigente en un determi-nado país y en un cierto momento?

Esta pregunta surge inevitablemente cuando se plantea un confl icto o duda con respecto a las normas jurídicas. Lo que dicen las leyes y los reglamentos, los precedentes jurisprudenciales, las costumbres, etc. pueden consti tuir fuentes de presunción para hacer vati cinios probables, pero no suministran una respuesta segura, porque el derecho real y efecti vo va a ser “lo que sobre el caso planteado resuelva el órgano jurisdic-cional”. El movimiento realista lleva a cabo una críti ca fi rme de la concepción mecánica de la función judicial como un silogismo

El denominador común de los realistas americanos consiste en su acti tud escépti ca respecto de la descripción tradicional de la conducta real y efecti va de los tribunales. Aunque no hay unanimidad entre los juriconsultos de este movimiento sobre qué deba entenderse por realidad, parece que la mayor parte de ellos busca la realidad en la conducta efecti va de los jueces y de los funcionarios administrati vos.

Con todo, hay que disti nguir entre lo que el juez establece en sus sentencias, y lo que el juez decide efecti vamente. A veces, la regla sentada por el juez en su fallo consti tuye solamente una especie de disfraz para justi fi car la decisión que toma, consti tuye un intento de justi fi cación aparente de su sentencia ante la doctrina tradicional. Lo que importa no es tanto lo que el juez dice sino sobre todo lo que el juez hace. Las reglas que el juez establece o expresa en sus sentencias no son siempre las mismas conforme a las cuales él actúa, es decir, conforme a las cuales fala o decide.

Entonces, si queremos saber lo que efecti vamente es derecho, tenemos que indagar los modos reales de la conducta judicial. Lo que interesa a los realistas es averiguar el derecho efecti vamente real. Este no es ni el que aparece declarado en las reglas legislati vas, ni tampoco aquel que los jueces declaran como base de sus fallos, sino que de hecho es lo que los jueces hacen, independientemente de lo que expongan en sus sentencias. “Para averiguar, pues, el derecho efecti vo, hay que estudiar el modo real como los jueces se comportan”.

Jhon Gray ejerció también una gran infl uencia en lo que después sería el movimiento del realismo jurídico norteamericano. Gray disti ngue entre derecho efecti vo y fuentes del derecho. El derecho efecti vo consiste en las reglas sentadas por los tribunales y aplicadas por estos. Fuentes de derecho, en cambio, son los materiales en los que el juez se inspira para establecer las reglas efecti vas de su fallo. Estos materiales suelen ser los siguientes: leyes, precedentes jurisprudenciales, opiniones doctrinales, costumbres y principios éti cos. Una ley, por sí sola, aún no es derecho, mientras no haya sido interpretada y aplicada por los tribunales.

Todo derecho efecti vo es derecho elaborado por los tribunales. Los realistas creen que Gray, aunque contribuyó a abrir nuevos horizontes para saber lo que efecti vamente es derecho, se quedó a mitad de camino, porque olvidó la insinuación que años antes había lanzado Holmes. Hay que disti nguir entre las reglas que el juez establece en sus sentencias, y lo que el juez decide efecti vamente. Si queremos saber lo que efecti vamente es derecho, tenemos que indagar los modos reales de la conducta judicial13.

2.2. Hacia fi nes del siglo XIX, el 8 de enero de 1897, Oliver Wendel Holmes (1841-1935) pronunció una conferencia ante los alumnos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Boston, con el tí tulo “The Paht of de Law” (La senda del derecho). Esta conferencia tuvo una gran repercusión, desembocando en una profunda renovación de los estudios jurídicos en Estados Unidos.

13 Vid. GRAY, Jhon C., The Nature and Sources of the Law, Datmouth Publishing Company, edited by D. Campbell and P. Thomas, 1997.

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Holmes, tras formarse en Harvard, trabajó como abogado, profesor y sobre todo juez. Su carrera culmi-nó en la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde ejerció durante treinta años y desde donde estableció las líneas básicas por las que transcurriría el Derecho americano del siglo XX14. En su obra más signifi cati va,

Common Law (1881), ya subrayaba que “la vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”. En su famosa conferencia, quiere que sus oyentes se paren a considerar cuál es el objeto de sus estudios: éste no es otro que acertar, predecir, cuáles van a ser en su caso las sentencias de los jueces, aun cuando para ello haya que servirse de documentos del pasado. Es verdad que con frecuencia se ve al derecho de otro modo: como una serie de deberes y obligaciones. Pero esta visión viene determinada por una confusión, entre derecho y moral.

Para evitarla conviene adverti r que el derecho no sólo lo cumplen los que son buenas personas, sino también los que no lo son, pero quieren librarse de las malas consecuencias que les acarrearía no cumplir con el derecho. Propone pues adoptar el punto de vista del “bad man”, del mal hombre, al meditar sobre las consecuencias probables de una determinada conducta. Desde este punto de vista del “mal hombre” podemos comprender lo que verdaderamente es el derecho, a diferencia de otras nociones afi nes, como la de éti ca o moral. Para el “bad man” lo importante es saber si la acción programada ocasionará la reacción puniti va de un órgano del Estado. La predicción de esa reacción es el derecho. Es decir, “las profecías acerca de lo que harán los tribunales de justi cia”:

“Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre a quien sólo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre, que encuentra razones para su conducta –dentro o fuera del derecho- en los mandamientos de su conciencia. El derecho está lleno de fraseología tomada a préstamo de la moral, y por la simple fuerza del lenguaje nos invita conti nuamente a pasar de un dominio al otro sin percibirlo, invitación que no sabremos resisti r a menos que tengamos permanentemente en cuenta la línea fronteriza entre ambos campos” (WENDEL HOLMES, 1959)

Pero –advierte Holmes conviene evitar otra posible tentación: la de pensar que el derecho pueda arti -cularse con la exacti tud propia de las ciencias matemáti cas y que, por consiguiente, pueda encontrarse en él una solución segura y exacta. Esta confusión proviene de la forma lógica con que se revisten las sentencias y, en general, todo el lenguaje jurídico, y se ve favorecido por el ansia humana de seguridad y certeza. Pero no se puede negar que tras cualquier razonamiento jurídico irreprochable lógicamente, hay un punto de parti da que depende de una valoración, de un juicio de valor, y a ese punto de parti da, a la preferencia de uno u otro de los diversos fundamentos posibles de las disposiciones o de las resoluciones jurídicas, no se le puede aplicar la matemáti ca ni la lógica.

Para la confi guración de las decisiones jurídicas –advierte Holmes- no basta con ser fi el a las disposicio-nes y precedentes judiciales del pasado. La historia es úti l para interpretar el senti do de las reglas vigentes; también la sociología y la economía para saber adaptarlas a las necesidades del presente y del futuro; tam-bién la teoría general del derecho. Sólo con la ayuda de estos conocimientos básicos se puede realmente llegar a conocer lo que es el derecho, más allá de la maraña de las disposiciones concretas, y acertar con “las verdaderas bases de las profecías”.

Apuntaba Holmes en su célebre conferencia:

“Tomad, por ejemplo, la pregunta fundamental ‘¿qué es el derecho?’. Encontraréis que ciertos autores os dirán que es algo disti nto de lo que deciden los tribunales de Massachussett s o de Inglaterra, que es un sistema de la razón, que es deducción a parti r de principios de éti ca o axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero que en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusett s o de Inglaterra. Yo opino de manera

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bastante parecida. Yo enti endo por “derecho” las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más ni nada menos” (GASCÓN, 1999)15.

Las ideas de Holmes fueron proseguidas por otro famoso magistrado norteamericano, Benjamim N. Cardozo (1870-1938)16, quien, aunque ti ene ciertos ti ntes del llamado “realismo”, encaja más bien en la línea de la “jurisprudencia sociológica”, cuyo máximo representante es Roscoe Pound (1870-1964)17.

3. El moVimiENto dEl rEaliSmo jurídico NortEamEricaNo

A parti r de un conocido artí culo “Algo del realismo sobre el realismo- En respuesta al decano Pound”, trabajo redactado conjuntamente por Llewellyn y Frank -aunque fi nalmente este últi mo decidió no fi rmarlo-, se ofrece la respuesta a un artí culo de Roscoe Pound, publicado unos meses antes en la misma Revista, criti cando, en un tono paternalista que no agradó a los autores, las posiciones de determinados jóvenes profesores de derecho –sin citar concretamente a ninguno- que cuesti onaban la ortodoxia jurídica. Ello venía a consti tuir el detonante de una polémica entre los representantes de dos generaciones disti ntas de juristas (LLEWELLYN, p. 1222-64, 1931)18. Entre los más destacados realistas podemos citar a: Underhill Morre, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Kart N. Llewellyn, Charles E. Clark y Jerome Frank.

K. Llewellyn, profesor de la Universidad de Columbia (Nueva York), y después de la de Chicago, a parti r de su trabajo A Realisti cic Jurispuidence: The Next Step, publicado por primera vez en 1930 (LLEWEWLLYN, p. 431-65, 1930)19, recalca que no intenta dar una defi nición del derecho. Una defi nición es algo que de-limita el campo, determina lo que queda dentro y lo que queda fuera. Sin embargo, “el derecho es tan amplio como la vida”. Llewellyn trabajó sobre las reglas y concluyó que había que diferenciar las “reglas en el papel” y “reglas efecti vas”. Las primeras comprenden no solamente las normas formuladas en las leyes y los reglamentos, sino que comprenden también las normas que los tribunales declaran en sus sentencias, como fundamentos para sus fallos. Las “reglas efecti vas” son aquellas, declaradas o no, según las cuales los jueces deciden realmente el liti gio.

15 Como el derecho, según Holmes, es predicción de conducta judicial, el punto de vista que se viene a adoptar para la solución de los problemas teóricos planteados por el derecho y por la ciencia del derecho es el del abogado. El comportamiento de los jueces en el pasado permite predecir cuál será su comportamiento en el futuro. Ello presupone una cierta regularidad en la conducta de los jueces. Este presupuesto será lo que cuesti one precisamente J. Frank e su obra Derecho e incerti dumbre. A juicio de Frank, en la predicción del comportamiento probable de los jueces de segunda instancia, es decir, de aquellos para quienes los ‘hechos’ ya han sido defi nidos mediante decisiones comúnmente inapelables por los jueces de primera instancia, no existen mayores difi cultades. Existe un considerable grado de regularidad en las decisiones de los tribunales superiores, y cualquier abogado con un mínimo de experiencia se encuentra en condiciones de anti cipar cuál será la decisión del tribunal superior, a parti r de los ‘hechos’ fi jados en la sentencia de primera instancia. Es en la predicción del comportamiento de los jueces de primera instancia, en su compleja tarea de declarar cuáles son los ‘hechos’ del caso, donde surgen obstáculos difí ciles de salvar. Como los ‘hechos del caso’, tal cual se los declara acaecidos por el juez, son los que determinan la aplicabilidad o inaplicabilidad de una determinada norma, si no se puede determinar el comportamiento del juez en la declaración de los ‘hechos’ del caso, o si ello es muy difí cil, no se puede predecir con certeza el desemboque de un caso futuro. De ahí la aprobación de Frank a la celebrada frase de L. Hand: “Debo decir que si fuera un liti gio temería un pleito por sobre casi todas las demás cosas, con excepción de la enfermedad y la muerte”. (Sobre la infl uencia de los hechos en el derecho, vid. GASCÓN, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 1999).

16 Las dos obras más importantes de Cardozo son: The Nature of the judicial Process (1921) y The Growth of the Law (1924). Vid. MIRAUT MARTÍN, Laura, La teoría de la decisión jurídica de Benjamín Nathan Cardozo, Madrid, Dykinson, 1999.

17 Aunque Roscoe Pound ejerció también durante algún ti empo el cargo de magistrado, su nombre va más bien unido al cargo de profesor, que desempeñó en diversas Facultades de Derecho, y al de Decano, que desempeñó durante veinte años en la Universidad de Harvard. Entre sus obras cabe destacar: The Spirit of the Common Law (1921) (trad. al castellano de J. Puig Brutau,

El espíritu del “common law”, Barcelona, 1954); Introducti on to the Philosophy of Law (1922; 2ª ed., rev., 1954); y Jurisprudence

(1959).

18 Cita tomada de: SOLAR CAYÓN, José Ignacio, “El concepto de derecho en el realismo jurídico americano: una reinterpretación”, en

Homenaje a Luis Rojo Ajuria: Escritos jurídicos, 2003, pp.1186 (cita 1).

19 Hay traducción al castellano: “Una teoría del derecho realista: el siguiente paso”, en P. Casanovas y J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Barcelona, Críti ca, 1994, pp.244-293.

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Es Llewellyn quien ha insisti do repeti damente en algunas proposiciones que son comunes al movimien-to realista norteamericano:

1. El derecho se halla en una constante situación de fl uidez, de cambio, de dinamicidad. 2. El derecho signifi ca un medio para fi nes sociales, no es un fi n en sí mismo.

3. La sociedad para cuyos fi nes el derecho es un medio, se halla en una situación de fl uidez, todavía mayor que el derecho mismo.

4. El teórico del derecho debe ocuparse y analizar solamente lo que los tribunales, los funcionarios y los ciudadanos hacen efecti vamente, sin referirse a aquello que deberían hacer. La tarea de la teoría del derecho es, en primer lugar, observar los hechos de la conducta humana, especialmente de la conducta judicial y de los funcionarios administrati vos, en todas las circunstancias de los casos parti culares.

5. La investi gación jurídica debe mirar con sospecha el supuesto de que las normas o reglas, en los términos en que están enunciadas o inscritas en los libros, representen lo que los tribunales y la gente hacen real y efecti vamente.

6. La investi gación jurídica debe mirar con igual sospecha el supuesto de que las normas o reglas del derecho enunciadas formalmente son las que en realidad producen los fallos y las resoluciones que pretenden estar basadas sobre ellas.

7. Hay que reconocer la necesidad de agrupar los casos parti culares en conceptos más estrechos, es decir, de menos área. Resulta pues conveniente aumentar o multi plicar el número de los conceptos que se emplean como instrumentos de trabajo.

Se pregunta Llewellyn: ¿Qué signifi ca el derecho para la gente en sociedad? ¿Qué diferencia existi ría entre que hubiese o no tribunales, abogados, Facultades de Derecho? No basta con afi rmar que esas per-sonas o insti tuciones se ocupan de las disputas, porque hay muchas disputas que no caen bajo su ámbito de actuación. Por ejemplo: la diferencia de opinión entre el padre y el hijo; los regateos en el mercado; las discusiones entre patrones y obreros que no llegan al proceso jurídico. Estas disputas en las que no interviene el derecho pueden resolverse, o al menos suavizarse, entre los propios implicados, sin perturbar gravemente el orden social. En cambio, la intervención de los funcionarios jurídicos en las disputas aparece como el medio de tratar aquellas disputas que no podrían resolverse de otra manera..

En defi niti va, concluye Llewellyn que el derecho interviene tan sólo para solucionar aquellas disputas que no son resueltas por las partes o que degeneran en el empleo de métodos ilícitos prohibidos por la ley (ti ros, inti midación). Respecto de esa parte del derecho, que consiste sobre todo en resolver tales disputas, la pregunta prácti ca más interesante es la que se dirige a averiguar de qué manera tales disputas van a ser resueltas por los jueces o funcionarios administrati vos con jurisdicción.

El juez, a la hora de pronunciar su fallo, puede mencionar con fundamento diversas leyes o sentencias anteriores, pero que en realidad no las sigue, o las sigue solamente de modo parcial. A pesar de referirse a ellas, las elude total o parcialmente, por medio de razonamientos interpretati vos. Estos razonamientos pre-tenden mostrar que el juez cumplo lo dispuesto en tales normas, pero en realidad son solamente un disfraz de la otra norma diferente que efecti vamente sigue el juez en su fallo, norma que no es declarada sino más bien encubierta. La investi gación realista trata precisamente de quitar esos disfraces; intenta poner en claro la ‘norma efecti va’ que el juez toma como base para su fallo; quiere desvanecer la fi cción convencional de que el juez está aplicando las normas por él mencionadas o declaradas, y mostrar qué es lo que de hecho hace el juez, a pesar de lo que escribe en su sentencia.

Junto con Llewellyn, Jerome Frank es otro de los grandes impulsores del movimiento del realismo norteamericano. Profesionalmente fue juez, magistrado del tribunal de apelación, y enseñó también como profesor visitante en las principales Universidades de Estados Unidos. La construcción y generalización de una imagen distorsionada del realismo –resultado de una estrategia para desacreditar al movimiento- in-tentando atribuir al movimiento del realismo jurídico las posiciones peculiares específi cas de alguno de sus

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componentes en aspectos muy concretos, hizo que Frank, haciendo gala de un esti lo irónico muy caracte-rísti co en él, replicara así:

“1) Jones discrepa con Smith acerca de los aranceles. 2) Robinson discrepa con Smith acerca de las virtudes del caldo de repollo. 3) Puesto que Jones y Robinson discrepan con Smith sobre algo, se sigue que a) cada uno de ellos discrepa con Smiht sobre todo , y que b) Jones y Robinson están de acuerdo entre sí acerca de los aranceles, las virtudes del caldo de repollo, la Sociedad de naciones, la teoría cuanti tati va del dinero, el vitalismo, Bernard Shaw, Proust, Lucky Strikes, el comunismo, Hill Rogers –y todo lo demás (…) Dickinson ha realizado una composición fotográfi ca de los autores con los que discute. Uno ve, por ejemplo, el pelo de Green, las cejas de Yntema, los dientes de Bros, el cuello de Olphant, los labios de Llewellyn… El retrato es la imagen de una criatura imaginaria e irreal, un híbrido extraño, deforme, estéril”(FRANK, p. 9, 1949)20.

Una de sus obras más representati vas de Frank es la de Derecho e incerti dumbre (FRANK,1993)21. Tomando como punto de parti da algunas de las ideas esbozadas por Holmes, considera que ni siquiera en una sociedad relati vamente estáti ca los hombres han podido construir un sistema de reglas o normas omnicomprensivas, que contengan respuestas para todas las posibles cuesti ones. No ha sido posible nunca y en ninguna parte y menos, en la época en la que le tocó vivir, donde nuevos instrumentos de producción, nuevos medios de viaje, nuevas formas de propiedad, nuevos hábitos, nuevas costumbres e ideales, hacían desvanecerse la esperanza de que algún día pueda establecerse un sistema defi niti vo de derecho que solvente todos los problemas.

De ahí que se pregunte por qué se ha de ocultar esa dimensión de incerti dumbre, de falta de certeza. Los abogados suelen ocultarla cuando le dicen al cliente que el derecho dará respuesta a sus cuitas. También la ocultan los profesores del derecho cuando presentan el orden jurídico como un sistema fi rmemente establecido. También la ocultan los jueces cuando disfrazan sus innovaciones, a veces radicales, bajo la apariencia de una interpretación de la norma establecida, interpretación que revisten con el ropaje de un sesudo pseudorazonamiento lógico, para presentar el fallo como fi el aplicación de una vieja norma, mediante argucias formalistas.

Según la idea enseñada por muchos juristas, se supone que el derecho es general, uniforme, conti nuo, igual y puro. Sin embargo, la experiencia muestra que esto no es así. No hay tal certeza, ni seguridad, ni uniformidad. Para cualquier persona, el derecho cierto sobre una determinada situación es sólo la sentencia que un tribunal haya pronunciado sobre esa situación, en tanto que dicha sentencia afecta a aquella persona parti cular. Antes de que haya recaído sentencia, lo único que puede tenerse respecto del derecho relati vo a esa persona y situación es la suposición que los abogados hagan lo que el tribunal vaya probablemente a decidir. Por ello, enti ende Frank que el derecho respecto a una determinada situación es o bien el derecho efecti vo, real, contenido en una sentencia pronunciada en el pasado sobre dicha situación, o bien nada más que el derecho probable, es decir, el pronósti co o suposición sobre una sentencia futura.

Como muestra de esta incerti dumbre del derecho, Frank cita la variabilidad de la jurisprudencia de los tribunales. Incluso en la Suprema Corte, la jurisprudencia varía al cambiar su composición personal. Al plan-tearse un problema, pueden surgir en el seno de la Suprema Corte dos opiniones, una mayoritaria y la otra minoritaria. Al poco ti empo, la composición de la Suprema Corte cambió por el fallecimiento o la dimisión de alguno de sus miembros, y el nombramiento de otro para susti tuir al desaparecido, y, al plantearse de nuevo un caso similar, éste fue resuelto de modo contrario, por lo que aquello que antes fue solo un voto parti cular se convirti ó después en decisión de la mayoría.

Considera Frank que un pleito es una batalla y nadie puede predecir plenamente lo que en la batalla puede suceder. Al igual que en una batalla son muchos los factores que intervienen, lo mismo sucede en un pleito. Cuando se produce un confl icto y el cliente consulta con el abogado, éste no puede contestar con cer-teza absoluta: el adversario puede introducir un testi monio insospechado; los propios testi gos, en quienes

20 Artí culo que posteriormente aparecería como prefacio a la sexta edición de Law and the Modern Mind.

21 El propio J. Frank llegó a mostrar su rechazo a la eti queta “realismo jurídico”, proponiendo en su lugar la de “jurisprudencia experimental” (“Realism in jurisprudente”, en The American Law School Review, Vol.VII, 1934, p.1063.

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se confí a, pueden fallar en su testi monio. Incluso, la personalidad del juez es un factor muy importante. A ello hay que sumar la propia función judicial. Subraya Frank que puede ocurrir que el juez, a la vista de la prueba y de los alegatos, se forme una opinión sobre el caso discuti do, una especie de convicción sobre lo que es justo; y después busque los principios o “considerandos”, que puedan justi fi car su opinión, a la vez que también arti cule los “resultandos” de hecho, de modo que los hechos encajen dentro de la califi cación jurídica que justi fi que el fallo que va a tomar.

Uno de los factores que contribuyen a la formación de las intuiciones del juez consiste en las normas y principios jurídicos declarados en las leyes, los reglamentos, los precedentes jurisprudenciales y las doctri-nas en boga. Pero en realidad, mayor alcance prácti co que el escoger las normas ti ene la determinación de los hechos. Sin embargo, hay que adverti r que los hechos nunca son vistos directamente por el juez. Éste llega a tener un conocimiento sólo indirecto de los hechos, a través de las deposiciones de los testi gos, o de lo relatado en documentos, o de las opiniones de los peritos, etc. 22.

Uno de los aspectos del realismo jurídico americano que ha suscitado mayores controversias ha sido el del concepto del derecho. Más allá de las irreconciliables discordancias existentes entre las disti ntas escue-las de pensamiento jurídico previas a la aparición del movimiento realista, todas elescue-las coincidían sin embargo en su concepción del derecho como un elemento normati vo (norma, ley, obligaciones, deberes, etc.). Sin embargo, el realista va a prescindir de dicho elemento en su caracterización del derecho. Conviene hacer una advertencia desde el inicio y es la de que no existe una defi nición realista de derecho que postule este movimiento sino, a lo sumo, defi niciones de algunos realistas en parti cular. Lo que sí podemos encontrar es una caracterización del derecho en términos exclusivamente fácti cos.

Como ya hemos destacado, su interés se centra en el análisis de hechos sociales antes que en el estudio de los elementos de carácter normati vo que hasta entonces habían sido considerados componentes esen-ciales del derecho. “Para el realista la noción de derecho no evoca, directamente, tanto la idea de norma cuanto la actuación de una serie de personas consideradas como esencialmente relevantes en el proceso de resolución insti tucional de los confl ictos sociales” (SOLAR CAYÓN. p.1186 , 2003)

La defi nición más representati va es la de Llewellyn, para quien el objeto del derecho no consiste en otra cosa que un “hacer algo en relación a las disputas”. Hacer que se halla socialmente encomendado a una serie de personas, “sean jueces o policías o secretarios o carceleros o abogados”, específi camente autorizadas para la resolución insti tucionalizada de aquellos confl ictos. Y concluye Llewellyn, “lo que estos ofi ciales hacen respecto de las disputas es, a mi entender, el derecho mismo”. Frank, por su parte, insistí a más, -como ya hemos apreciado- en el acto de la decisión judicial, presentándose el derecho fundamental-mente como las decisiones de los tribunales. De este modo, el juez acaba convirti éndose, para los realistas norteamericanos, en la fi gura central que de alguna forma viene a representar efecti vamente la idea de ese soberano personal, de carne y hueso, que a lo largo de la historia jurídica anglosajona, había sido imaginado por Hobbes o Austi n (SOLAR CAYÓN, p. 495-506, 1999)

4. críticaS al rEaliSmo jurídico amEricaNo

El punto central de las críti cas que se han verti do, principalmente con respecto al concepto del derecho del realismo jurídico americano, ha sido el de la exclusión de toda referencia o componente de carácter normati vo y su desplazamiento por elementos fácti cos. Es decir, la idea realista de que el derecho es un conjunto de hechos –fundamentalmente de decisiones judiciales- antes que un conjunto de proposiciones prescripti vas. Siguiendo a Solar Cayón (SOLAR CAYÓN, p. 1188, 1999), esta críti ca básica la podemos deslin-dar, a su vez, en cuatro críti cas.

22 No podemos detenernos aquí en el análisis de la moti vación de las decisiones judiciales por parte de los jueces. Para este tema,

vid. ASÍS ROIG, Rafael de, El juez y la moti vación en el Derecho, Madrid, Dykinson-Insti tuto de Derechos humanos Bartolomé de las Casas, 2005; también, FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007. Por últi mo,

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a) La noción de validez jurídica viene a equiparse o confundirse con el hecho de su aplicación efecti va por parte de los tribunales. Es decir, si parti mos de la interpretación apuntada, tenemos que aceptar que la idea de que la juridicidad o la validez de una determinada prescripción vendrá determinada, no por su sujeción o conformidad respecto de determinadas exigencias normati vas preestablecidas sino simplemente por el dato fácti co de su procedencia de determinadas personas, especialmente los jueces. De ahí que la noción de validez jurídica acabe confundiéndose con el hecho de su aplica-ción efecti va por parte de los tribunales. Y desde esta perspecti va, el realista –apuntan los críti cos- se vería abocado a sostener la absurda conclusión de que muchas de las normas que ordinariamente son consideradas normas jurídicas, e incluso observadas socialmente de un modo general en base a tal consideración, no son en realidad tales por la simple razón de que jamás ha sido, y probablemente nunca será, objeto de disputa ante un tribunal.

b) Imposibilidad de defi nir el derecho en relación a la conducta de los jueces u otros ofi ciales encargados de su aplicación a los casos parti culares en la medida en que simplemente hablar de la existencia de tales personas presupone admiti r la idea previa de ciertas normas que han de suministrar los criterios para identi fi car a aquellos. Para entender esta críti ca, baste tomar en consideración la críti ca expresada en 1940 por Lon I. Fuller, el principal adversario del realismo desde posiciones iusnaturalistas:

“(…) después de todo, la disti nción entre ofi ciales y legos no descansa sobre un hecho observable, como la uti lización de un disti nti vo o de una toga, sino sobre un orden normati vo, sobre un sistema de normas existentes con anterioridad a la conducta de los hombres bajo tales atributos”. Sin embargo, concluye Fuller, “este asumido orden normati vo, que nos dice quien es un ofi cial, es exactamente la clase de cosa que el realismo intenta eliminar del estudio del derecho”.

Ciertamente, la conducta de los jueces, que para los realistas es la base de su teoría, no acontece y se desarrolla de tal o cual forma por mera casualidad sino porque es el propio derecho el que ha determinado, establecido y regulado tal conducta, para dotarla de su especial singularidad y diferenciarla de otras con-ductas (la de un abogado, por ejemplo). En opinión de H.L. Hart, el realista estaría ignorando las nociones de competencia y autoridad. Incluso el propio hecho de referirse a “tribunales” y “sentencias judiciales” sólo puede tener senti do a parti r de la preexistencia de al menos cierto ti po de normas jurídicas: las normas de enjuiciamiento o de adjudicación, siguiendo la terminología de Hart23. En defi niti va, los realistas no pueden ignorar la necesaria preexistencia de un orden normati vo.

c) La inadecuación del enfoque predicti vo que acompaña a la noción realista del derecho para entender adecuadamente la auténti ca naturaleza del fenómeno jurídico. Es decir, el derecho no puede presen-tarse simplemente como una descripción de la conducta judicial en el pasado o una predicción de lo que los tribunales harán en el futuro respecto de determinada controversia dado que esto implica 23 Como ya conocemos, la teoría harti ana establece que lo característi co del derecho consiste en la conexión sistemáti ca de dos ti pos de reglas: 1) Las reglas primarias, que regulan la conducta imponiendo deberes y obligaciones, y 2) Las reglas secundarias, que son reglas sobre reglas, es decir, básicamente, que regulan la validez y la aplicación de las reglas primarias. Las reglas secundarias son a su vez de tres ti pos: a) Reglas de enjuiciamiento o adjudicación, que son las reglas que establecen los órganos y procedimientos para resolver los confl ictos jurídicos (rules of adjudicati on); b) reglas de cambio, que son las que establecen los órganos y procedimientos para la creación y revocación de las reglas del sistema (rules of change); c) Reglas de reconocimiento, que establecen los criterios para identi fi car las demás reglas como reglas pertenecientes al sistema (rule of recogniti on). Concretamente, las primeras, las reglas de enjuiciamiento o adjudicación, permiten eliminar un problema de inefecti vidad en la sociedad dado que sino, el cumplimiento de las reglas sólo podría estar asegurado por modos difusos e informales de presión, son -ajuicio de Hart- las que pueden explicar que los realistas se refi eran a los tribunales, a los jueces, y a las sentencias. (Vid. HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990). La teoría de Kelsen representa para Hart una construcción demasiado formalista y abastracta; por otro lado, la escuela realista norteamericana (especialmente Holmes), representa el límite opuesto: el concepto predicti vo, excesivamente fácti co y concreto, al que no desea acercarse para no perder en enfoque normati vo y jerárquico del sistema jurídico. Hart considera a Kelsen bastante idealista por lo que se propone una alternati va ligeramente más realista. Sin embargo, esta disti nción acaba respondiendo a un juego de apariencias y mati ces. No se trata ahora de afi rmar que Kelsen y Hart se adhieran a la teoría predicti va. Es más, ambos autores apuntaron algunos de los defectos del predicti smo. Sin embargo, una teoría del derecho que incluya en su seno ciertos factores de hecho, ajenos al puro ordenamiento jerárquico, ti ende a deslizarse, por la vía del predicti smo, hacia el extremo del realismo sociológico. Este puede ser el dilema del positi vismo jurídico. Si la teoría da cabida a los vaivenes de la realidad, se ve precisada a describir esa realidad. Si se consti tuye en sistema ideal cerrado y fi nge no ver la realidad circundante, encuentra a menudo que sus deducciones intrasistemáti cas no coinciden con la situación social que funda su uti lidad. Y por últi mo, si busca situarse en algún punto intermedio, su propia dinámica la empuja hacia alguno de los extremos.

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desconocer que el derecho posee, especialmente para los órganos encargados de su aplicación, un carácter fundamentalmente prescripti vo.

Como podría explicarnos Kelsen, el realista confunde el terreno del juego jurídico en la medida en que el derecho no se mueve en el plano del “ser” sino del “deber ser”24. El orden normati vo no le dice al juez en qué forma decidirá realmente sino precisamente en qué forma deberá decidir. Los tribunales no buscan por tanto en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente harán sino a la pregunta sobre lo que deben hacer. La aproximación realista descuida o ignora lo que Hart ha denominado “el punto de vista interno” sobre el derecho. Es decir, el punto de vista propio, no de un observador imparcial y ajeno a la comunidad que se limita a describir objeti vamente una serie de prácti cas sociales, sino aquel propio de los miembros del grupo sujetos al ordenamiento (y entre ellos especialmente los jueces), para quienes las normas jurídicas consti tuyen fundamentalmente guías de conducta, standard conforme a los cuales juzgar sobre la corrección o incorrección de determinadas actuaciones. Desde el punto de vista de estos operado-res jurídicos, el derecho repoperado-resenta un orden que suministra las razones que justi fi can la actuación en una determinada dirección, y no un instrumento sociológico de predicción de los comportamientos.

d) La caracterización del derecho como aquello que hacen determinadas personas –y no como aquello que deberían hacer en virtud de determinadas normas- preconizaba en el fondo un positi vismo apegado a los hechos, que no mostraba ningún interés por la cuesti ón de los ideales y los valores jurídicos. En opinión de Fuller, el intento realista por limitarse al análisis jurídico en datos estricta-mente fácti cos, empíricaestricta-mente constatables, estaba desti nado al fracaso en la medida en que no se podía comprender adecuadamente el fenómeno jurídico sin reconocer que los valores consti tuyen un componente esencial e intrínseco de los hechos jurídicos.

Es más, algún grupo de juristas extremaron la críti ca con respecto a la noción realista del derecho a parti r de lo que consideraban era una muestra de la total indiferencia del movimiento por las cuesti ones de carácter éti co, indiferencia que resultaba fi nalmente en la reducción del derecho a la simple fuerza bruta. Si el derecho es –subrayaban los críti cos- aquello que hacen determinadas personas que ti enen poder para actuar, el derecho queda reducido a la expresión de la voluntad del más fuerte. Las acusaciones más severas en este senti do provenían de Roscoe Pound, la gran fi gura de la fi losofí a jurídica norteamericana en aquel momento, quien califi có al realismo de “fi losofí a de la rendición” (give-it-up philosophy). Ello llevó a alguno otros juristas a acabar acusando al realismo de proporcionar una justi fi cación a los movimientos totalitarios que en aquellos momentos se estaban gestando en Europa.

Tanto Llewellyn como Frank se lamentarían, años más tarde, de la incomprensión de la que habían sido objeto sus trabajos, dado que las críti cas se centraron casi exclusivamente en sus propuestas de defi nición del derecho. Llewellyn, con ocasión de la publicación en 1951 de The Bramble Bush –trabajo que, privada-mente ya había publicado en 1931(LLEWELLYN, 1991)- se lamentaba amargaprivada-mente de que, apoyándose casi exclusivamente en las trece palabras que contenía su ya citada defi nición e ignorando el resto de la obra, los críti cos le hubieran atribuido “la no creencia en las normas, la negación de su existencia y deseabilidad, la aprobación y exaltación de la fuerza bruta, el poder arbitrario y la ti ranía ilimitada, la no creencia en ideales y parti cularmente en la justi cia”. Como también se lamentaba Frank: “(…) enseguida me encontré acosado por otros defi nidores del derecho que, a su vez, diferían unos de otros. Una disputa más fúti l y que suponga una mayor pérdida de ti empo es difí cilmente imaginable”25.

24 Podría llamar la atención que Kelsen criti cara a los realistas cuando al igual que ellos, su objeti vo era también el de intentar “dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho” (KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de J.R. Vernengo, México, Porrúa, 1993, p.15). Es decir, tanto los realistas como el propio Kelsen, se posicionan de parti da contra toda pretensión de ti po iusnaturalista que confunda los planos descripti vo y valorati vo. Sin embargo, a parti r de este punto de parti da positi vista común, sus caminos se distanciarán. Así, mientras el realismo sitúa su teoría en el terreno de lo fácti co en cuanto le interesa el derecho tal como es o funciona en la realidad social a través de su aplicación por los tribunales, para la teoría kelseniana el derecho es pura normati vidad o deber ser jurídico, una relación formal de imputación despojada de toda materialidad. Como consecuencia, ambos dirigirán su atención hacia áreas opuestas de lo que consideran la realidad jurídica. 25 FRANK, Jerome, “Legal Thinking in Three Dimensions (Pensamiento jurídico tridimensional)”, cit., p.9.

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Los conceptos de los realistas deben ser interpretados como meros programas de investi gación y no como defi niciones (y mucho menos como defi niciones reales). Es verdad que el realismo nos abre una panorámica nueva del universo jurídico en la que las decisiones judiciales vienen a ocupar el lugar de pri-vilegio que hasta entonces había correspondido a las normas y los principios. En la base del proyecto de investi gación realista se proclama una “desconfi anza con respecto a la teoría de que las formulaciones nor-mati vas prescripti vas tradicionales son el factor operati vo determinante en la producción de las decisiones judiciales”, lo cual, como aclara Llewellyn, “no equivale en absoluto a negación en cualquier caso dado”. Frank alude a desconfi anza, “escepti cismo” concretamente, que es la acti tud metódica de quien no da nada por sentado y pretende comprobar la veracidad de toda afi rmación26.

El realista puso en tela de juicio la función judicial propia en aquel momento en Estados Unidos, con-forme a la cual se consideraba que la tarea del juez era la de declarar o descubrir el derecho aplicable a cada caso mediante la realización de una serie de operaciones de carácter lógico deducti vo que sacaban a la luz la solución predeterminada por el ordenamiento.

Para el realista, “una teoría del derecho que no surja de la prácti ca jurídica es una mala teoría”, como apuntaba Frank. Sólo de una adecuada interrelación entre el mundo de los conceptos y el de los hechos puede brotar la energía necesaria para la realización de ese propósito de transformación de la realidad que alienta el proyecto realista. Como subraya Solar Cayón, “el concepto realista de derecho representa así el punto de apoyo inicial sobre el que se despliega un ingente esfuerzo teórico por tender puentes entre el mundo de las ideas y el de la experiencia, entre la realidad a transformar y los objeti vos e ideales planteados como metas”. Comparti mos esta opinión, en la medida en que los realistas americanos pretendieron aunar lo que presentí an era el concepto de la justi cia con las propias vivencias sociales de la comunidad, intentado superar los obstáculos de incomunicación que suelen ser habituales entre la ciudadanía y la Administración de Justi cia.

“Justi fi car, alegar, probar”, los tres ingredientes imprescindibles que todo buen abogado conoce y uti -liza para ganar un juicio, están someti dos en la actualidad a una alteración signifi cati va. Justi fi car y alegar, tomando como base las normas y las leyes, no ti ene la consistencia de ti empos pasados, y con el “norma-ti vismo” no se gana los juicios. La prueba parece haberse conver“norma-ti do en la clave para que los jueces forjen su criterio sobre los confl ictos que se les plantean y dicten sentencia. La prueba está mucho más cerca de las “normas reales” que de las “normas de papel”. Por ello, nuestro sistema jurídico, nuestra concepción del criterio de justi cia, intenta superar algunos de los conocidos modelos de juez a los que R. Dworkin hacía referencia –Júpiter y Hércules27- y prefi ere pensar en el juez Hermes, el modelo de comunicador entre los textos normati vos y los problemas reales de los ciudadanos.

coNSidEracioNES fiNalES

El diseño que sustenta función jurisdiccional parece incorrecta, tanto en el plan descripti va como la esfera normati va. Bajo el punto de vista descripti vo, que transmite una imagen muy parcial del fenómeno consti tucional, que no se captura con todos sus mati ces y riqueza, destacando sólo la acción de uno de los

26 SOLAR CAYÓN, José Ignacio, “El concepto de derecho en el realismo jurídico americano”, cit., p.1205.

27 Parti endo de la mitología griega, son tres modelos de jueces a los que alude Dworkin: a) Conforme al modelo representado por

Júpiter, el derecho proviene de arriba y adopta la forma de ley. Se expresa de forma imperati va y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido (dura lex sed lex) .Se aplica imparcialmente las normas (tradicional fi gura de la justi cia, con la venda sobre los ojos). Júpiter representa el paradigma del juez convencional formalista e imparcial, pero sin ser neutral. Bajo el mandato de la independencia y al amparo de la teoría de la separación de poderes, cubriéndose con la seguridad y certeza jurídicas, Júpiter oculta la ideología del liberalismo capitalista burgués; b) Según el modelo representado por Hércules, el derecho que parte de la toma de contacto con lo empírico y es adoptado por corrientes como las del realismo. Juez semidios que se somete a los trabajos agotadores de juzgar. El Derecho que hay que considerar es el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad; lo concreto del caso se superpone a la generalidad y abstracción de la ley. Es el modelo del juez consti tucional, garante de los derechos y libertades individuales y del control de la legalidad de la Administración; c) Hermes representaría el mensajero de los dioses, representado por una red, con una multi tud de puntos en interrelación. Siempre está en movimiento, está a la vez en el cielo y en la ti erra. Es el mediador universal, el gran comunicador. Trabaja con el Derecho postmoderno.

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varios agentes importantes de logro consti tucional. Bajo el punto de vista jurídico, a favor de un Gobierno a la moda platónica, de presumirse sabios son invitados a tomar una posición paternalista ante una sociedad infanti l.

Así que esto le sumamos que la jurisdicción consti tucional debe ser ejercida cómo la vida debe ser vivida por el equilibrista: con la audacia necesaria para equilibrar las fallas en el sistema, sazonados con la sufi ciente contención para no elevarse y caer sobre la realidad.

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