El protocolo de familia - ámbito de aplicabilidad en el derecho colombiano

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(1)0. EL PROTOCOLO DE FAMILIA: ÁMBITO DE APLICABILIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO. Rómulo Helí Abel Torrado Villamizar. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO SANTAFE DE BOGOTÁ 2011.

(2) 1. EL PROTOCOLO DE FAMILIA: ÁMBITO DE APLICABILIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO. I.. INTRODUCCIÓN. 3. II.. MARCO HISTORICO:. 9. 1. EN DERECHO ROMANO. 9. 2. DE LA CONVENCIÓN. 11. 3. DE LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURÍDICOS. 12. 3.1 EN EL DERECHO FRANCÈS. 12. 3.2 EN EL DERECHO CIVIL CHILENO Y COLOMBIANO. 13. 4. DEL NEGOCIO JURIDICO EN PARTICULAR. 14. 4.1 EN DERECHO ALEMÀN: EL BGB. 14. 4.1.1EL NEGOCIO JURÍDICO ALEMAN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO 5 REQUISITOS PARA OBLIGARSE. III.. DEL PROTOCOLO DE FAMILIA EN PARTICULAR:. 16 18. 22. 3.1 LA APLICACIÓN CONCEPTUAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS, A LOS PROTOCOLOS DE FAMILIA 22 3.2 SOCIEDADES DE FAMILIA EN EL SISTEMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO 24 3.3 CARACTERISTICAS DE UN PROTOCOLO DE FAMILIA EXITOSO. 28. 3.3.1. DINAMISMO. 28. 3.3.2. DISTRIBUCIÓN DEL PODER. 28. 3.3.3. CONTROL Y DISTRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD. 29.

(3) 2. IV.. 3.3.4. DISTRIBUCIÓN DE LA RENTA Y/O REMUNERACIÓN. 30. 3.3.5. LIQUIDEZ DE LAS PARTICIPACIONES Y/O CUOTAS SOCIALES, Y SU VALORACIÓN. 30. 3.3.6. RELACIONES ENTRE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA. 31. 3.3.7. RELACIONES CON TERCEROS. 31. APLICABILIDAD DE LOS PROTOCOLOS FAMILIARES EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA: 31 4.1 SOCIEDAD COLECTIVA. 32. 4.2 SOCIEDAD EN COMANTIDA SIMPLE Y POR ACCIONES. 33. 4.3 SOCIEDAD LIMITADA. 34. 4.4 SOCIEDAD ANONIMA. 35. 4.5 SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. 37. V.. CONCLUSIONES:. 49. VI.. BIBLIOGRAFIA. 52.

(4) 3. EL PROTOCOLO DE FAMILIA: ÁMBITO DE APLICABILIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO. I. INTRODUCCIÓN El concepto de familia y las obligaciones derivadas del mismo ha evolucionado con el paso del tiempo. Como señala el Doctor Carlos Enrique Tejeiro: Ël concepto de familia como tal, en la antigüedad gravita alrededor de lo patrimonial, no de lo psicológico ni del concepto de pertenencia, ni del problema de la sangre, ni del afecto, como quiera que ninguno de estos conceptos existió en la antigüedad. No es que los romanos se hayan detenido en el problema del afecto, sino que no existía el concepto aislado, académico como tal, para hablar de afecto. Este tema es un aporte de la socioantropología, de la clínica, de la psiquiatría, que para entonces no existe…¨1. Es decir, que pasamos de un concepto patrimonial - en el cual todo giraba en torno a una persona, ¨pater familia¨, quien era el único que tenía capacidad y a cuyo alrededor se encontraban otras personas sin una capacidad propia, entre quienes se encontraban los hijos y la mujer -, a un concepto interdisciplinario, en el que cada miembro de la familia cuenta, como persona que lleva implícitos una serie de derechos y obligaciones.. Por lo general, independientemente de la concepción interdisciplinaria, las relaciones familiares son altamente diversas y, a lo largo de la historia, ha quedado en evidencia que tienen implícita una fuerte carga económica, ya que ¨la familia ha representado, como colectividad un papel de primer orden en el ámbito económico”2. Este sistema de cargas se. 1. TEJEIRO LOPEZ, Carlos Enrique, Teoría General de la Niñez y la Adolescencia, segunda edición, Universidad de los Andes 2005, pág. 44. ¨…El estudio del derecho de familia parte, en términos contemporáneos, del análisis del afecto para la explicación de las relaciones de familia, y hacia atrás, de los sistemas patrimoniales que unen a los individuos entre sí para explicar el concepto de lo familiar.¨ 2 MAZEAUD, Henri, León y Jean, lecciones de derecho Civil, parte Primera, Volumen III, la Familia, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires Argentina, 1959, pág. 14. ¨la familia ha representado, como colectividad un papel de primer orden en el ámbito económico. Que la tierra cultivada fuera común de sus miembros o de propiedad individual de su jefe…ella hacía que vivera el conjunto de la familia, que participara por entero de la explotación de la finca. La familia Constituía una comunidad de trabajo, que consumía así cuanto consumí (sic=a. Si la empresa agrícola ha sido primeramente de tipo familiar, otro tanto ocurrió con la empresa de la artesanía y con la empresa comercial¨.

(5) 4. refleja hoy en las obligaciones alimentarias, en la existencia de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes3, y los derechos sucesorales, todos los cuales pueden generar tensiones y amenaza de conflictos entre los diversos miembros de la familia; estas tensiones usualmente tienden a aumentar cuando la relación se vuelve más compleja, como en aquellos casos en que la familia es propietaria de una o más empresas. ¨La familia ha dejado, pues, de ser un grupo productor, pero continua siendo una agrupación de propiedad¨.4. Lo anterior obedece, quizás, a que en esas circunstancias se genera una nueva dinámica, no solo entre las familias, sino también, y en particular, en el mundo empresarial, teniendo en cuenta que la mayoría de las empresas son de origen familiar5, y que muy pocas logran subsistir cuando se da un cambio generacional.. Es interesante observar, de delantera, que la empresa familiar, como bien lo resume el experto en administración de negocios, Robert G. Donnelley, en la Harvard Business. 3. Articulo 2 Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1 de la ley 979 de 2005: Ärtículo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante Notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo. 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo.¨ 4 PLANIOL, Marcelo, RIPERT, Jorge, tratado Practico de derecho Civil Francés, Tomo Segundo, La Familia, Editorial Cultural S.A., La Habana , Cuba, 1946, pág. 9. Vale la pena resaltar que todavía existen familia productores, en particular en las regiones rurales. 5 ¨Según un reciente estudio elaborado por la UniversitatPompeuFabra y la Universitat de Barcelona el 66% de las empresas catalanas son familiares, las cuales representan el 54,9% del volumen total de ventas y generan el 57,1% de empleo privado. Sin embargo, tan sólo un 15% de las empresas con esta naturaleza llegan y sobrepasan la tercera generación.¨ http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200703-654648645654.html Ën Estados Unidos menos del 33% de todos los negocios de familia pasan a la segunda generación y solo el 13% lo hacen a la tercera.¨ http://www.dinero.com/edicion-impresa/columnistas/necesita-protocolo-familiar_109.aspx ―Ën el caso de las sociedades de familia (80 por ciento de las empresas en Colombia) …‖, afirmó el ex superintendente de Sociedades y autor de Legis, Francisco Reyes Villamizar¨ http://www.dinero.com/noticias/aumenta-fiebre-empresastipo-sas_65718.aspx.

(6) 5. Review, bajo el título: La Empresa Familiar, ―tiene su fuerza y sus puntos débiles6. Lo importante es reconocerlos y entenderlos‖7.. A juicio de este autor, la opinión popular es que cuando una familia y un negocio están entrelazados, generalmente la empresa es menos eficiente8. Pero un examen cuidadoso del asunto sugiere que esta creencia puede carecer de fundamento, como lo muestra el éxito de algunas empresas familiares, como Carvajal & Cía.9, en el caso colombiano.. Estas manifestaciones de fragilidad se dan, ordinariamente, porque en las empresas familiares, la dirección persigue objetivos que en varias ocasiones están en contradicción con los mismos fines de la empresa, cuando, lo que debería suceder es que prevalezcan los valores y principios propios de la administración del negocio.. Lo anterior significa, en otras palabras, que unas son las relaciones personales entre los diferentes miembros de la familia, y otras bien diferentes las que tienen origen en las 6. Vale la pena anotar que:¨1.Family businesses have more issues tan non-family businesses;2.Family businesses are more complicated because of family dynamics;3.Family business issues are common, reoccurring, and predictable.¨ HESS, EDWARD D, ¨The Successful Family Business: a proactive plan for managing the family and the business¨ Westport, CT: Praeger Publishers, 2006. P. 1. Traducción propia. El texto, en español, dice: ¨1¨Los negocios familiares tienen más problemas que los negocios no familiares;2 Los negocios familiares son más complicados debido a la dinámica familiar; y3Los problemas de los negocios familiares son comunes, recurrentes, y predecibles.¨ Examinando la validez de tan contundentes afirmaciones, y explorando un poco en los ambientes de las empresas de familia en Colombia, con las obvias excepciones, es posible deducir que, efectivamente, las prácticas de administración de esta clase de negocios que ellas desarrollan, presentan no pocas debilidades, que usualmente se traducen, como lo destaca el citado autor de la Harvard Business Review, en una pobre administración de las utilidades; una mercadotecnia inmóvil, que muchas veces impide los beneficios originados en importantes acontecimientos del mercado; un nepotismo excesivo, a través de vinculación de parientes, ―basados en los lazos familiares, más que en el mérito‖; favoritismos desmedidos a miembros de la familia, y la consecuente violación de elementales principios de igualdad en el trato empresarial, etc. 7 DONNELLEY, Robert G., La empresa Familiar, Biblioteca Harvard de Administración de Empresas, fascículo No. 21, traducido e impreso por Publicaciones Ejecutivas de México, S. A. México DF., 1974, pág. 3 8 Dentro de esta supuesta ineficiencia, reseña las debilidades de la gerencia familiar que deben evitarse, dentro de las cuales relaciona como aquellas que prevalecen, las siguientes:¨ 1. Los conflictos que surgen entre los intereses de la familia y los de la empresa, como tal. 2. Una carencia de disciplina sobre las utilidades y los resultados de toda la organización. 3. El error de no enfrentarse rápidamente a los nuevos retos del mercadeo. 4. Situaciones en que el nepotismo domina la situación, sin control o medida objetiva del comportamiento gerencial.¨ ibídem 9 Carvajal & Cia. es una compañía de origen colombiano, que es conocida como la primera multinacional colombiana por su presencia en múltiples países desde hace décadas, que a lo largo de los años ha venido evolucionando y transformándose constantemente (la ultima transformación fue anunciada el 15 de febrero de 2011), originando una serie de empresas como son Carvajal Educación, Carvajal Empaques, Carvajal Espacios, Carvajal Información, Carvajal Pulpa y Papel, Carvajal Soluciones de Comunicación, Carvajal Tecnología y Servicios que hoy se conocen comúnmente como el grupo o la organización Carvajal..

(7) 6. actividades económicamente productivas, que generalmente se desarrollan mediante la creación de empresas promovidas por el (los) miembro (s) principal (es) de esa familia, que regularmente se hacen mediante la constitución de sociedades de carácter mercantil, en cuyo capital tienen notoria participación aquellas personas que integran el núcleo familiar.. Precisamente, para intentar lograr esos objetivos de escindir los ambientes y roles propios de la familia (relaciones personales), de los originados en el trabajo (actividades económicamente productivas), y, especialmente, para facilitar el buen entendimiento entre los miembros de la familia respecto al desarrollo empresarial, se ha dado desarrollo al llamado ―protocolo de familia‖, que entiendo como: una estructura jurídica que tiene por objeto mantener una armonía cuando coexisten las relaciones familiares y patrimoniales, y que, a la larga es, básicamente, un instrumento jurídico que recoge las voluntades de uno o más miembros del núcleo familiar, con el objeto de establecer unas reglas de juego que determinen el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de sus miembros, para que tengan efecto no solo entre ellos mismos, sino también ante el negocio familiar y, eventualmente, frente a terceros que tengan vínculos con la familia o con sus actividades económicas y comerciales, ya sea como esposos, compañeros permanentes, hijos, padres, administradores y/o socios.. Lo anterior lo podemos resumir afirmando que ël protocolo de familia¨ es. un. documento10, suscrito voluntariamente11 por los miembros de una familia empresaria, con el objetivo de establecer unas obligaciones que permitan regular las relaciones de poder de. 10. Código de Procedimiento Civil Colombiano: ÄRTÍCULO 251. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos público.¨ 11 En este punto vale la pena anotar que debido a la jerarquía familiar muchas veces no existe voluntariedad en la suscripción de los protocolos de familia si no una imposición por parte del Pater Familias, la cual es inconveniente y puede dar lugar a eventuales conflictos familiares, empresariales y legales..

(8) 7. decisiones políticas y económicas entre sus miembros, y de éstos con la empresa y con terceros, con el fin de darle efectos jurídicos a la regulación acordada.. Pero, no obstante la generalización del concepto12, no siempre se garantiza el éxito en la implementación de los protocolos de familia. Según el Director del Área de Empresas Familiares - INALDE, de la Universidad de La Sabana, y columnista, Gonzalo GómezBetancourt, ¨sólo el diez por ciento de los protocolos que se hacen, se cumplen¨13, lo que genera dudas evidentes sobre su eficacia, y nos lleva a preguntarnos los motivos de este posible fracaso.. Siguiendo a Gómez-Betancourt, cabrían los siguientes interrogantes, que tienen que ver con la vigencia y capacidad de regulación jurídica, es decir, con la eficacia:. i. ¿Cómo se da la recepción en el Derecho colombiano de estos protocolos para determinar si son o no compatibles con el sistema?. ii. ¿Los protocolos familiares se encuentran conformes con el sistema colombiano, o son incompatibles?. iii. ¿En caso de ser incompatibles, esta incompatibilidad es absoluta o relativa?. 12. ¨Tal vez en estos últimos quince años ha sido cuando más hemos aprendido a cuidar y valorar nuestras empresas familiares. En repetidas charlas y escritos se ha hecho evidente que una gran proporción de las empresas más grandes del mundo son de origen familiar. Los que han estudiado, y los que están frente a una empresa familiar, se encuentran con la maravillosa mezcla de oportunidades sin límites y desafíos por superar. Uno de los libros que tuvo mayor influencia en este tiempo fue Generation to Generation, publicado por HBR en 1997. Entre los distintos temas en que avanzó y que hoy son de mayor conocimiento están la importancia de separar los ambientes de la familia y el trabajo, mantener relaciones de equidad en la empresa respecto a los miembros de la familia, el protocolo de familia, establecer estructuras jurídicas que permitan la continuidad, crear órganos de buen gobierno y trabajar anticipadamente en la sucesión.¨ http://www.dinero.com/edicion-impresa/especial-comercial/15-tendencias-gerencia_52125.aspx 13 http://www.dinero.com/opinion/opinion-on-line/eficacia-protocolos-familia_68885.aspx.

(9) 8. iv. ¿Los supuestos fracasos en la implementación y ejecución de los protocolos familiares se deben a limitaciones de figuras jurídicas apropiadas para la aplicación de estos instrumentos en Colombia14, que se han ido subsanando?15. v. ¿Qué estructura y cuáles elementos mínimos de fondo y forma debe tener un protocolo familiar para ser valido jurídicamente en Colombia, y por lo tanto poder exigir su cumplimiento16?. Para encontrar las respuestas a estas preguntas, deberemos analizar los protocolos de familia a la luz del Código Civil colombiano y de otras normas que gobiernan lo que hoy se conoce como el Derecho de Familia; del Código de Comercio y, en particular del Régimen de Sociedades; del Estatuto Tributario y demás figuras jurídicas pertinentes para darles aplicación, a fin de tratar de concluir si son viables y prácticos en nuestro país, y, de serlo, en qué casos lo serían y en cuáles no, y en qué circunstancias la voluntad y/o capacidad de los miembros de la familia están limitadas por la ley.. Para poder llegar a una conclusión, debemos comenzar por determinar la naturaleza de los protocolos de familia, comenzando por establecer si tienen jurídicamente fuerza vinculante para sus suscriptores, vale decir, si son actos o negocios jurídicos, o simplemente obligaciones morales o naturales.. 14. ¨Preocupado por proteger a la familia … el legislador debe asegurar la protección del patrimonio familiar; ya que sin patrimonio, la familia no podría cumplir plenamente ni su función social ni su función económica¨ MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Cuarta; volumen I, pág. 10. 15 ―En el caso de las sociedades de familia (80 por ciento de las empresas en Colombia), la SAS permite con mucha flexibilidad definir el papel de los padres y de los sucesores y generar mecanismos de gobierno corporativo, e incluso protocolos de familia que antes no eran viables‖, afirmó el ex superintendente de Sociedades y autor de Legis, Francisco Reyes Villamizar.http://www.dinero.com/noticias/aumenta-fiebre-empresas-tipo-sas_65718.aspx 16 ¨CODIGO CIVIL COLOMBIANO, Articulo 1527. DEFINICION DE OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. …¨.

(10) 9. II. MARCO HISTORICO:. 1. EN DERECHO ROMANO:. El concepto de negocio jurídico, propiamente dicho, es extraño en las fuentes jurídicas del Derecho Romano. Según lo relatan reconocidos tratadistas del Derecho Romano, el negocio jurídico, en la época antigua, no era denominado con ningún término técnico preciso, en cuanto que la palabra ―negotium‖ tenía una acepción demasiado amplia, que abarcaba toda clase de ocupaciones, incluidas las actividades públicas. Por esas razones, no es posible aludir al concepto de negocio jurídico, como es concebido en la actualidad. Ën las fuentes romanas no podemos pretender hallar expresamente formulada una doctrina del negocio jurídico. Urgidos como estaban los romanos de crear un Derecho apto para satisfacer sus múltiples necesidades jurídicas, en un momento histórico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos, no podían detenerse a meditar sobre todas las cuestiones que implica un sistema o doctrina general del ordenamiento jurídico privado. Sólo les interesaban a los juristas romanos los aspectos concretos de la vida jurídica.. Se puede admitir que en la época clásica se tuvo conciencia del negocio jurídico, pero no fue elaborada su doctrina general, como hoy se ha hecho. Estos conceptos previos y condicionantes comprendidos dentro de la doctrina del negocio jurídico, no fueron objeto de las sabias meditaciones de los juristas clásicos, atenidos como estaban a la magna labor de crear un Derecho Positivo.¨17. Por lo dicho y reproducido anteriormente, para poder obtener un concepto de negocio jurídico en el Derecho Romano, debemos ver la evolución de las fuentes de las obligaciones, y cuál o cuáles de ellas darían lugar a lo que hoy conocemos como negocio jurídico.. 17. http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml.

(11) 10. Originalmente, los romanos en el DIGESTO –INSTITUTA (Libro III: Título XIII (XIV) De Las OBLIGACIONES) expresaron: ¨… Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius salvendae rei secundum nostre civitatis iura.. 1.-Omnium autem obligationum summa divisio in duo genera deducitur: namqueaut civiles sum, aut praetoriae. Civiles sunt, quae aut legibus constitutae, aut certe iure civil comprobatae sunt. Praetoriae sunt, quas praetor ex sua iurisdictione constituit, quae etiam honorariae voncantur.. 2.-sequens divisio in quatuor species deducitur: autenim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio. …¨.18 Esta clasificación derivó en el artículo 1437 del Código Civil de la República de Chile, de 1856, elaborado bajo la dirección de Don Andrés Bello, el cual expresa: ÄRTICULO 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado i en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la lei, como entre los padres y los hijos de familia¨. Este texto es coincidente con el artículo 1494 del Código Civil colombiano19.. 18. ¨… La obligación es un vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad. 1.- Mas la principal división de las obligaciones se reduce á dos clases: porque son ó civiles ó pretorianos. Son civiles, las que ó constituidas por las leyes, ó reconocidas ciertamente pro el derecho civil. Son pretorianas las que el pretor ha establecido por su jurisdicción, las cuales se les llama también honorarias. 2.- La siguiente división se determina en cuatro especies: pues ó nacen de un contrato, ó de un cuasi contrato, ó de un delito ó cuasi delito. Corresponde que hablemos primero de las que nacen de un contrato. …¨García del Corral, Ildefonso L., Primera Parte, INSTITUTA-DIGESTO, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Editorial Lex Nova, Valladolid 2004, pág. 101.

(12) 11. 2. DE LA CONVENCIÓN: Aunque no se encuentra propiamente en la anterior clasificación, la convención20es una fuente de obligaciones importante, de la cual hacen parte los contratos, ya que la convención o convenio no la limitaban los romanos al simple contrato, en sentido restrictivo, el cual limitaba la creación de obligaciones, sino que la modificaban o extinguían como los pactos adjuntos, o los pactos pretorianos, que eran el desarrollo de lo que ahora conocemos como contratos principales y accesorios, entre otro tipo de pactos, puesto que, como lo señala el tratadista Petit: “En todo contrato hay una convención. Para tener la noción del contrato, es preciso, pues, saber primeramente lo que es una convención. Ahora bien, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, se dice que hay entre ellas una convención o pacto. Las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico, pueden proponerse crear, modificar o extinguir un derecho. No tenemos que ocuparnos aquí más que de las convenciones que tienden a crear un derecho: son las únicas que forman el género cuya especie es el contrato”.21. Lo anterior implica que ¨La convención forma lógicamente parte de un conjunto más amplio, puesto que el Derecho Privado no se limita a las obligaciones sino que se extiende a las demás ramas: personas, familia, bienes y sucesiones. Tal conjunto es un “acto jurídico”.22. Visto lo anterior, podemos afirmar que, aunque los romanos no hacían referencia al negocio jurídico propiamente dicho, éste existía y se originó en este ordenamiento como una 19. Código Civil Colombiano: ARTÍCULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr046.html#1494 20 El Código Civil de la República de Chile, de 1856, elaborado bajo la dirección de Don Andrés Bello y el Código Civil Colombiano expresan en sus artículos 1438 y 1495 respectivamente: ¨ Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.¨ 21 Petit Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Buenos Aires, Argentina, 1982 22 Ibídem p. 19.

(13) 12. expresión de la autonomía de la voluntad que creaba efectos jurídicos, bajo la figura de la convención, que se pactaba principalmente entre dos pater familias, ya que estos eran en un principio los únicos que tenían capacidad para obligarse23, lo cual es un requisito para poder celebrar cualquier convención o negocio jurídico.. 3 DE LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURÍDICOS:. El término de negocio jurídico, tan usado hoy en día, no era empleado por los romanos, quienes nunca desarrollaron una definición del mismo. Por ello, y con el fin de aclarar un poco el concepto que no se encuentra desarrollado en nuestro ordenamiento civil, quisiera comenzar por definir ―… el hecho jurídico como todo acontecimiento al que el ordenamiento positivo reconoce efectos que por ese mismo reconocimiento pasan a ser jurídicos¨24, es decir, que ―hecho jurídico en sentido genérico es cualquier fenómeno al cual la norma atribuya una consecuencia jurídica‖. 25. Los hechos jurídicos han tenido dos grandes formas de clasificación: la alemana y la francesa, que es la que adopto el Código Civil chileno elaborado por don Andrés Bello, que es la base del Código Civil colombiano.. 3.1 EN EL DERECHO FRANCÉS:. La clasificación francesa tiene una división más simple que la alemana, la cual se inicia con la división de los hechos jurídicos en sentido general, entre: (i) Hechos jurídicos en sentido estricto, ya sean realizados por el hombre o no, y, (ii) Actos jurídicos que son manifestaciones de la voluntad, los cuales buscan la realización de ciertas consecuencias jurídicas. 23. ¨Las partes debían ser jurídicamente capaces para contratar. En principio, solo el pater familias, Romano, mayor de edad tenia plena capacidad para ello. El pateraun menor requería la auctoritas de su tutor o curador para contratar y para ejercer las acciones correspondientes. En ambos casos el pater contrataba.¨ Álvarez Correa , Eduardo, Lecturas Romano II, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá 1995 p 30 24 Cancino Fernando, Estudios de Derecho Privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979 p. 8 25 Betancourt Rey, Miguel, Derecho Privado - Categorías Básicas, Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1996, p. 160.

(14) 13. Dentro de estos actos jurídicos se encuentra el contrato26 que esta mencionado en Título III ¨de los contratos y de las obligaciones contractuales en general, del libro III del Código Civil francés, en cuya artículo 1108 27, se establecen sus requisitos esenciales en los cuales se puede ver coincidencia con los requisitos exigidos por los códigos civiles chilenos y colombiano para obligarse, de la misma manera que se ve la coincidencia ideológica con la definición de contrato.28. 3.2 EN EL DERECHO CIVIL CHILENO Y COLOMBIANO. Dentro de este mismo contexto puede observarse que, hoy en día, en nuestro ordenamiento legal, tanto el contrato o convención, o el acto jurídico francés, así como lo establecido por la doctrina alemana dentro del concepto de negocios jurídicos, tienen varias limitaciones, originadas en las exigencias que para poder obligarse contemplaba el Derecho Romano, las cuales se ven expresadas, entre otras normas, en el artículo 150229 del Código Civil colombiano, cuya versión inicial no ha sufrido ninguna clase de modificaciones, en cuanto que es el mismo texto aprobado a través de la Ley 57 de 1887, que, a su vez, coincide con el contenido del Código aprobado por el Congreso de los Estados Unidos de Colombia, en sus sesiones del año 1873. Este texto es también coincidente con el del artículo 1445 del 26. Código Civil francés: artículo 1101: Ël contrato es un acuerdo de voluntades por el que una o varias personas se obligan, respeto de otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.¨ Código Civil Francés/Code Civil edición bilingüe, traducción Álvaro Núñez Iglesias, Marcial Pons, ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid –Barcelona, 2005 27 Código Civil francés: artículo 1108: ¨Cuatro requisitos son esenciales para la validez de un contrato: -El consentimiento de la parte que se obliga. -Su capacidad para contratar. -Un objeto cierto que sea materia del compromiso. -Una causa licita de la obligación.¨ Código Civil Francés/Code Civil edición bilingüe, traducción Álvaro Núñez Iglesias, Marcial Pons, ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid –Barcelona, 2005 28 Código Civil Colombiano: ARTÍCULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. 29 ARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. ―Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) Que sea legalmente capaz. 2º) Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3º) Que recaiga sobre un objeto lícito. 4º) Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra29http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr046.html#1502.

(15) 14. Código Civil de la República de Chile, de 185630, elaborado bajo la dirección de Don Andrés Bello, y cuya vigencia comenzó el 1º de enero de 1857.. 4 DEL NEGOCIO JURIDICO EN PARTICULAR:. 4.1 EN DERECHO ALEMÁN: BÜRGERLICHESGESETZBUCH (BGB). Desde los tiempos del Antiguo Código Civil alemán BGB, se concibió el tema del Negocio Jurídico en la sección tercera del primer libro, la cual hacía referencias a la capacidad. En la época del Antiguo Código Civil alemán BGB (1899), se trataba el tema del negocio jurídico en la Sección Tercera del Primer Libro, la cual hacía referencia a la capacidad negocial, a las declaraciones de voluntad (conocidas como WILLENSERKLÄRUNG), el contrato, la condición, la representación y el consentimiento, clasificación que el Código Civil alemán actual también ha tomado (2002).. La clasificación alemana los divide en voluntarios (freiwillige) y no voluntarios (unfreiwillige), estos últimos también llamados acciones jurídicas (Rechtliche handlugen). Estas acciones jurídicas31 se dividen, a su vez, en (i) Acciones conformes a Derecho (lícitas)32; y, (ii) Acciones contrarias a Derecho (ilícitas).. 30. Código Civil de la República de Chile, de 1856: ÄRTICULO 1445 Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario, 1o. que sea legalmente capaz: 2o. que consienta en dicho acto o declaración i su consentimiento no adolezca de vicio: 3o. que recaiga sobre un objeto lícito: 4o. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, i sin el ministerio o la autorización de otra.¨ 31 Cabe anotar que el Doctor Miguel Betancourt Rey (q.e.p.d.), no comparte la traducción de las acciones jurídicas (Juristische Handlungen) como actos jurídicos. Betancourt Rey, Miguel, Derecho Privado - Categorías Básicas, Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1996, p. 162. 32 Las acciones licitas “…comprenden dos grupos: en primer lugar las “acciones de índole negocial”, manifestaciones de índole negocial, destinadas a crear determinadas consecuencias jurídicas, que el Derecho normalmente ampara por respeto a la voluntad; tales manifestaciones constituyen el elemento más esencial y, a veces, exclusivo de los negocios jurídicos. Y, en segundo lugar, las “acciones jurídicas en sentido estricto” (Rechtshandlungen im engeren Sinne), caracterizadas porque, aunque son voluntarias y producen consecuencias jurídicas, éstas no son determinadas propiamente por la voluntad, sino por la norma. Por último, las acciones jurídicas en sentido estricto se dividen en tres categorías: primero, la de las “acciones semejantes a los negocios jurídicos”, que son manifestaciones de voluntad o comunicaciones a las cuales el Derecho anuda como consecuencia jurídica principal una que normalmente no ha sido buscada por el autor;… Segunda la de los.

(16) 15. No obstante, para efectos prácticos, en la clasificación alemana vamos a asimilar a los actos jurídicos con las acciones jurídicas, con el fin de hacer uso del análisis elaborado por Fernando Cancino, al afirmar lo siguiente: “El hecho jurídico voluntario adquiere la denominación de acto jurídico (según la terminología alemana seguida en este estudio) cuando es el producto de una conducta humana. Esta conducta produce efectos jurídicos porque el Derecho los atribuye por su mera realización, independientemente de que el agente los quiera o no.33Es decir el negocio jurídico (como comentamos anteriormente la noción de negocio jurídico y acto jurídico tiende a ser objeto a equivalencias y confusiones como la realizada por. Cancino) en razón de es la máxima expresión de la. autonomía de la voluntad por parte de un individuo a la cual se le reconocen efectos jurídicos, independientemente de si se trata de un acto unilateral. (testamento. donación) o plurilateral (contrato) debido a que ¨Las obligaciones derivadas de los negocios jurídicos se subdividen en obligaciones procedentes de contrato, de promesas unilaterales y disposiciones testamentarias¨.34 “el negocio jurídico representa un estado de máxima valoración de la autonomía de la voluntad por parte del ordenamiento jurídico… esquemáticamente el negocio se presenta como un reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace de cierto acontecimiento, en cuanto ha sido voluntariamente ejecutado y en cuanto produce un resultado querido por el agente y reconocido y tutelado por el ordenamiento.¨35. Lo anterior nos permitiría suponer una posible equivalencia de la noción alemana de negocio jurídico, con la noción francesa de acto jurídico, como lo resalta el citado “actos jurídicos reales” que, aunque no busquen consecuencia jurídica alguna, sino efectos de hecho, tienen trascendencia legal …y tercera la de acciones licitas que obligan a indemnizar¨. Ibídem p 162 33 Cancino Fernando, Estudios de Derecho Privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979 34 Libro Segundo, Derecho de Las Obligaciones, Primera parte, Doctrina General, Capitulo segundo, Nacimiento de las obligaciones y contratos. 35 Cancino Fernando, Estudios de Derecho Privado, Editorial Temis Librería, Bogotá 1979 p 12.

(17) 16. profesor Betancourt Rey.―Esto no es extraño, atendido a que los correspondientes códigos tienen como última fuente única al Derecho romano común y a que se gestaron a partir de sendas experiencias romanísticas de la época moderna el primero y del siglo XIX el segundo”.36. La anterior hipótesis no es compartida por algunas tratadistas que, a pesar de reconocer que las nociones de acto jurídico y negocio jurídico son de fácil confusión, ven diferencias en las mismas, como Del Vecchio. ¨Por definición - dice el gran jurista - el negocio jurídico es un acto jurídico lícito. Sin embargo, es de pensar que el acto jurídico es una manifestación unilateral de voluntad, al paso que el negocio jurídico es una manifestación plurilateral de voluntades. Según esta última idea, los contratos son negocios jurídicos y ya los romanos les daban la denominación de negotium a aquellas operaciones en que intervenían dos o más voluntades; la compraventa seria un negotium, al paso que el testamento sería un acto jurídico.¨37. Noción que no compartimos enteramente, en razón a que, para la doctrina alemana de negocios jurídicos no es necesario que exista una pluralidad de personas para que se dé un negocio jurídico; el acto de otorgar un testamento o realizar una promesa unilateral es un negocio jurídico.. 4.1.1EL NEGOCIO JURÍDICO ALEMAN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO:. Aunque la doctrina francesa referente al acto jurídico es la que prima en el ordenamiento civil colombiano, el concepto de Negocio Jurídico alemán ha permeado el ordenamiento colombiano por medio del Derecho Mercantil, como lo muestra el artículo 822 del Código. 36. Brito Guzmán Alejandro, Para la Historia de la Formación de la Teoría General del Acto o Negocio Jurídico y del Contrato, III: Los Orígenes Históricos de la teoría General del Contrato, Revista de estudios histórico-jurídicos, http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0716-54552000002200003&lng=en&nrm=iso&tlng=en 37 Saavedra Lozano Saúl y Buenaventura Lalinde Eduardo, Derecho Romano –Traducciones y Apuntes- Tomo Segundo, Teoría General de las Obligaciones, primera parte, Editorial Centro S.A., Bogotá MCMKLII.

(18) 17. de Comercio,38 que hace referencia al negocio jurídico, y el hecho de que el Derecho Mercantil dé plena validez a las promesas unilaterales que se expresan mediante la presentación de ofertas o propuestas mercantiles, reguladas en el capítulo III Öferta o Propuesta¨, del título I ¨de las obligaciones en general¨, del libro cuarto ¨de los Contratos y Obligaciones mercantiles¨, del Código de Comercio.. Regresando al tema que ocupa nuestro análisis principal en esta sección, debemos advertir que, no obstante las anteriores equivalencias, hay ciertas diferencias obvias entre los actos o negocios jurídicos que se realizan hoy en día, con los que se celebraban en la época romana, las cuales se han dado por el desarrollo vertiginoso de la sociedad, como, por ejemplo, la imposibilidad de disponer de los derechos de la personalidad jurídica (la abolición de la esclavitud y las limitaciones al libre ejercicio de los derechos de la mujer, cuya eliminación, curiosamente, tuvo lugar primero en Colombia que en Francia), puesto que se encuentran fuera del comercio, dado su carácter ilícito actual; o de los derechos familiares, en razón a que, en la época moderna, ese tipo de negocio jurídico tendría un objeto ilícito; de la misma manera que, ahora, el número de personas con capacidad no se encuentra restringido al pater familias, ya que, en principio, todos los miembros de la familia tienen capacidad jurídica, la cual puede estar limitada temporalmente por motivos de edad, habilidad o por alguna discapacidad.. No obstante lo anterior, es claro que el concepto de Negocio Jurídico, cuyo origen se remonta a los romanos, aunque ellos no lo hayan definido expresamente, es una noción existente y actual en nuestros días, en especial debido a la proliferación de los actos que cubre el Derecho mercantil, sin importar en qué ordenamiento jurídico nos encontremos, excepción hecha de unos pocos regímenes que, por motivos políticos o religiosos, no. 38. CÓDIGO DE COMERCIO ÄRTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.¨ http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio_pr025.html#822 negrilla y cursiva fuera del texto original.

(19) 18. permiten expresar la autonomía de la voluntad39 mediante la realización de negocios jurídicos.. Llama la atención que las disposiciones contenidas en nuestro Código Civil, relacionadas con los actos y declaraciones de voluntad (artículos 1502 y siguientes), se mantienen dentro de su redacción inicial, por lo cual, la evolución sólo se ha venido dando a través de la doctrina jurisprudencial, mediante su interpretación de la ley conforme a las nuevas circunstancias que la evolución impone. Similar situación se presenta respecto al Código Civil de la República de Chile, el Código Civil francés y el Código Civil alemán.. 5 REQUISITOS PARA OBLIGARSE:. Como hemos visto, independientemente de si tratamos la doctrina del acto jurídico francés o el negocio jurídico alemán, los mismos comparten una noción de obligación, la cual proviene de tiempos antiguos, por lo cual es importante profundizar ligeramente en los requisitos para que ésta se dé:. i. La noción de capacidad que incluye el artículo 1445 del Código Civil chileno y retoma el artículo 1502 del Código Civil colombiano, se ve desarrollada de manera profusa a lo largo de todo el cuerpo civil colombiano. A éste respecto es reveladora la cita de Álvarez Correa, cuando señala que para poder obligarse ¨Las partes debían ser jurídicamente capaces para contratar. En principio, solo el pater familias, romano, mayor de edad tenía plena capacidad para ello. El pateraun menor requería la auctoritas de su tutor o curador para contratar y para ejercer. 39. Ël concepto amplio de la autonomía privada. —En un sentido muy general, se entiende por autonomía privada, el poder de autodeterminación de la persona. El sentido inmediato del término se amplía así hasta comprender todo el ámbito de la autarquía personal. Se piensa entonces en la esfera de libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen. De modo que podría ser definida, como aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social.¨ De Castro y Bravo, Federico, El negocio Jurídico, editorial Civitas, S.A., Madrid, 1985..

(20) 19. las acciones correspondientes. En ambos casos el pater contrataba.¨40En razón a que en la antigua Roma: ¨Síguese otra división en el derecho respecto a las personas. Pues unas son dueñas de sí mismas, y otras están sujetas a la potestad de otro; …¨41Se ve, entonces, la coincidencia entre los artículos 150342 y 150443 del Código Civil colombiano, y los artículos 1446 y 1447 de la compilación realizada por Don Andrés Bello, que ya hemos señalado, y debe considerarse como el primer elemento constitutivo de cualquier clase de contratos, sin importar su naturaleza, puesto que el contrato se forma es mediante el concurso de voluntades de todas las partes contratantes y esa voluntad, para que tenga eficacia jurídica, debe provenir de quienes tengan capacidad para emitirla.. ii. Igual ocurre con la noción de ¨CONSENTIMIENTO¨:Ën el derecho romano antiguo el consentimiento no jugaba un papel jurídico en la formación de los contratos. Estos se perfeccionaban mediante solemnidades verbales o entregas materiales de la cosa. Con la evolución del derecho, los romanos aceptaron que el consentimiento (consensus) era necesario para la formación y validez de todos los contratos, incluida la estipulación. Por ello debía ser serio, es decir no dado en broma (jocandi causa), no ser simulado y no ser viciado por error.¨44. 40. Álvarez Correa , Eduardo, Lecturas Romano II, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá 1995 p 30 Ver el Titulo VIII DE LOS QUE O SON DUEÑOS DE SI, O ESTAN BAJO LA POTESTAD DE OTRO, EN EL DIGESTO En García del Corral, Ildefonso L., Primera Parte, INSTITUTA.-DIGESTO, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Editorial Lex Nova, Valladolid 2004, pág. 11 42 Artículo 1503 Código Civil Colombiano: <PRESUNCION DE CAPACIDAD>. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces. 43 Articulo 1504 Código Civil Colombiano: <INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>.<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Son absolutamente incapaces los (dementes), los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. <Inciso 3º, modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. 44 Álvarez Correa , Eduardo, Lecturas Romano II, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá 1995 p 34 41.

(21) 20. Concepto que se encuentra desarrollado, entre otras normas, en los artículos 1508 a 151245 del Código Civil colombiano y 101 del Código de Comercio46, definido por la jurisprudencia nacional como ―el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico‖ (C.S. de J., Casación junio 25/1991), por cuanto es desarrollo de la libertad con la que los particulares expresan su voluntad para celebrar los contratos que deseen, y para que puedan establecer y convenir su contenido, la duración y sus efectos. iii. LA CAUSA: ―La causa eficiente tenía varios significados en el Derecho romano: la causa eficiente, la impulsiva y la determinante”,47 de. las cuales la más. importante, para nosotros, es la determinante o final, ya que fue la que permitió la excepcio de dolo mali (excepción de dolo malo), que permite deducir que en el Derecho pretoriano se exigía que las estipulaciones tuvieran una causa moral y licita para su validez.48. 45. CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO: ARTÍCULO 1508. <VICIOS DEL CONSENTIMIENTO>. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. ARTICULO 1509. <ERROR SOBRE UN PUNTO DE DERECHO>. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. ARTICULO 1510. <ERROR DE HECHO SOBRE LA ESPECIE DEL ACTO O EL OBJETO>. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. ARTICULO 1511. <ERROR DE HECHO SOBRE LA CALIDAD DEL OBJETO>. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. ARTICULO 1512. <ERROR SOBRE LA PERSONA>. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. 46 CODIGO DE COMERCIO: ARTÍCULO 101. <VALIDEZ DEL CONTRATO DE SOCIEDAD>. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. 47 Álvarez Correa, Eduardo, Lecturas Romano II, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá 1995 p 36 48 Álvarez Correa , Eduardo, Lecturas Romano II, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá 1995 p 37.

(22) 21. Excepción que se desarrolló en los conceptos de dolo que encontramos en los artículos 1515 y. 151649 del Código Civil colombiano, causa ilícita, que. encontramos en los artículos 1524, 1525 y 1526,50del mismo Código, y los artículos 105 y 106 del Código de Comercio.51 iv. OBJETO: “El objeto del contrato es el mismo objeto de la obligación, el cual es la prestación de dar, hacer o no hacer”. Sobre este concepto rigen los mismos criterios que sobre la causa, razón por la cual el objeto del contrato debe de existir realmente y ser licito.. 49. CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO: ARTÍCULO 1515. <DOLO>. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. ARTICULO 1516. <PRESUNCION DE DOLO>. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. En los demás debe probarse. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr046.html#1515 50 CODIGO CIVIL COLOMBIANO: ARTÍCULO 1524. <CAUSA DE LAS OBLIGACIONES>. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. ARTICULO 1525. <ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA>.> No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. ARTICULO 1526. <INVALIDEZ LEGAL>. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad. 51 CODIGO DE COMERCIO: ARTÍCULO 105. <NULIDAD POR OBJETO O CAUSA ILÍCITA EN CONTRATO DE SOCIEDAD>. La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello. Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad. En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo. Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta. ARTÍCULO 106. <NULIDAD INSANABLE EN CONTRATO DE SOCIEDAD>. La nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, la abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el contrato del vicio de nulidad..

(23) 22. Ese concepto se encuentra actualmente desarrollado en los artículos 1517 a 1523,52 de nuestro Código Civil.. De ahí que haya quienes afirmen que en Roma se sentó la base del negocio jurídico, y que el Derecho moderno, lo único que ha hecho es ampliar el concepto, desarrollarlo y adecuarlo a las nuevas tendencias y circunstancias de la sociedad.. III. DEL PROTOCOLO DE FAMILIA EN PARTICULAR:. 3.1 LA APLICACIÓN CONCEPTUAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS, A LOS PROTOCOLOS DE FAMILIA:. Vistas breve y sumariamente las anteriores apreciaciones sobre los antecedentes del negocio jurídico, cuya noción, como lo comentamos, se aplica en el derecho mercantil colombiano,53 y los elementos que condujeron a su configuración, examinemos el alcance que ello pueda tener, trayéndolo a la actualidad y armonizándolo con la legislación 52. CÓDIGO CIVIL:ARTÍCULO 1517. <OBJETO DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD>. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. ARTICULO 1518. <REQUISITOS DE LOS OBJETOS DE LAS OBLIGACIONES>. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. ARTICULO 1519. <OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto. ARTICULO 1520. <CONVENCIONES EN MATERIA SUCESORAL>. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las asignaciones forzosas. ARTICULO 1521. <ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. 4o.) <Ordinal derogado por el artículo 698 del C. de P. C.>. ARTICULO 1522. <CONDONACION>. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. ARTICULO 1523. <OBJETO ILICITO POR CONTRATO PROHIBIDO>. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. 53 Ver artículo 822 del Código de Comercio el cual ya fue citado..

(24) 23. nacional, y con los nuevos sistemas de administración empresarial, con la finalidad específica de determinar su aplicación práctica y efectiva a la figura de los Protocolos de Familia, o, expresado de otra manera, para establecer la naturaleza jurídica de los mismos, y sus efectos vinculantes.. Se sabe y se dice, ordinariamente, que los bienes y activos de una familia corresponden a un régimen societario, bien se trate de una sociedad conyugal, o de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes originada en una unión marital de hecho. Pero como hay que advertir que estas clases de sociedades (la conyugal y la patrimonial entre compañeros permanentes) no son personas jurídicas y, por lo tanto, no es jurídicamente posible adquirir derechos o contraer obligaciones a nombre de ellas, aquellos bienes y activos recaen en cabeza de las personas naturales, o de sociedades civiles o mercantiles legalmente constituidas con ese fin.. Por esas razones, sea lo primero afirmar que, por lo general, los negocios y empresas de familia se desarrollan en Colombia y en el mundo a través de la constitución de sociedades o compañías mercantiles que desarrollan sus diversos objetos sociales en la órbita del Derecho mercantil. Por ello, los protocolos de familia pueden ser vistos como parte integrante de los estatutos de las mismas, o como un complemento de ellas. Y ya veremos cómo, la vía que se escoja puede ofrecer mayor o menor seguridad jurídica, es decir, crear más o menos vínculos entre los suscriptores de esta clase de convenios que, al ser mercantiles, pueden denominarse negocios jurídicos.. Seguidamente es menester advertir también que las sociedades, independientemente de si han incorporado protocolos familiares, deben tener en cuenta las normas que regulan algunos aspectos civiles concernientes al Derecho de Familia, dentro de las cuales hay algunas de orden público, de obligatorio cumplimiento, tales como el régimen de los alimentos; la sucesión por causa de muerte; el matrimonio y, ahora, la unión marital de hecho; la sociedad conyugal; la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, entre otras, lo que obliga a hacer una perfecta concordancia entre los propósitos puramente.

(25) 24. empresariales, con estas instituciones, para evitar incurrir en una serie de faltas o errores que fatalmente conducirían a poner en peligro parte o la totalidad de los negocios jurídicos que se realicen en el seno de las mismas, o que lleve a una situación de nulidad.. 3.2 SOCIEDADES DE FAMILIA EN EL SISTEMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO:. Primeramente debemos recordar que el concepto de familia no estaba definido en la Constitución Política de Colombia, ni en nuestro Código Civil. Basta mirar el contenido de la Constitución Política de 1886, cuya vigencia fue superior a cien años, y de él no puede extraerse ni siquiera una definición de familia, mucho menos una relación de sus derechos y de sus obligaciones. En el Título III de aquella Carta Política, denominado ―De los Derechos civiles y Garantías Sociales‖, escasamente se mencionaba a la familia en sus artículos 23 (―Nadie podrá ser molestado en su persona o familia‖, y 50 (Las leyes determinarán lo relativo al estado civil de las personas, y los consiguientes derechos y deberes. Así mismo, podrán establecer el patrimonio familiar inalienable e inembargable).. Y si se quiere, también puede mirarse el Código Civil que, como ya dijimos, fue sancionado el 26 de mayo de 1873 y acogido como el del Estado colombiano a través de la citada Ley 57 de 1887, puesto que en él tampoco se hace referencia alguna a la familia, aunque sí se reglamentaron el matrimonio y los consecuentes derechos y deberes entre los esposos; la filiación; las obligaciones alimentarias; y se definieron las líneas y grados de parentesco. Esto fue saneado por el artículo 4254 de la Constitución Política de 1991, el cual reconoce a la Familia como núcleo fundamental de nuestra sociedad.. 54. ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes..

(26) 25. Así mismo, y por su parte, el Código de Comercio no tiene una definición de la sociedades55 familiares, a pesar de reconocer expresamente su validez56, lo que, evidentemente, se constituye en un vacío que igualmente se presenta en otros países, como España57, por lo cual debemos recurrir a la analogía, para encontrar una base de la definición en la legislación tributaria, como lo ha hecho la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-14246, de julio 26 de 1994, el cual ha sido reiterado en repetidas ocasiones, de esta manera:. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. 55 CODIGO DE COMERCIO: ARTÍCULO 98. <CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. 56 CODIGO DE COMERCIO: ARTÍCULO 102. <VALIDEZ DE SOCIEDADES FAMILIARES-APORTE DE BIENES>. Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas. 57 Xavier Tua López Expreso: ¨…unos de los mayores problemas, que ya se manifestó en el Informe, es la falta de un concepto jurídico que la defina (únicamente en la Ley 22/1993 y en el Real Decreto Ley 7/1996 dentro del derecho tributario se contemplan un conjunto de beneficios fiscales a favor unas "tales llamadas" empresas familiares pero sin decirnos que son. Quizás, si hubiesen obligaciones fiscales el legislador ya las hubiere definido por la cuenta que le trae). La calificación como familiar de una determinada sociedad resulta de la concurrencia de una serie de rasgos que se producen en mayor o en menor grado. Así ésta viene caracterizada por el hecho de que: La propiedad del capital social se halla, al menos en su mayor parte en manos de un núcleo familiar; Gobierno y gestión en manos de la familia; y vocación de continuidad. Estas tres características nos permite intentar establecer un concepto de empresa familiar como aquella en la que parte esencial de la propiedad de una empresa está en manos de una o de varias familias cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y dirección del negocio.¨ http://noticias.juridicas.com/articulos/45Derecho%20Civil/200703-654648645654.html#.

(27) 26. "En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre, o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo.¨. Cabe anotar que, a partir del reconocimiento de la unión marital de hecho, como una especie de estado civil, hecho mediante Auto No. 5 de 2008, proferido por la Sala Civil de la honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Jaime Alberto Arrubla Paucar, el concepto de la Superintendencia de Sociedades sobre empresas de familia debe adicionarse con la relación existente entre compañeros permanentes.. Adicionalmente, los doctrinantes de la administración han dejado en claro que para comprender las características de las empresas familiares, y los intereses de sus dueños, es conveniente acudir a la descripción de tres etapas de la evolución de la propiedad.. En efecto, se considera que de acuerdo a como se conforme la familia, la propiedad se encuentra ordinariamente en manos de:. i). Un propietario controlador, el que normalmente es el fundador, en quien no es corriente encontrar la aplicación de normas de buen gobierno, puesto que, en estos casos, el fundador suele adoptar actitudes y posiciones dictatoriales, en razón de su conocimiento y éxito en el desarrollo del negocio familiar. Adicionalmente está la herencia de una concepción patriarcal que tiene siglos en nuestra cultura: Ës sabido que la familia romana fue, en su origen, de tipo patriarcal. Estaba constituida por todos los descendientes agrupados en torno a un antepasado común; la mujer, casada Cum Manu, forma parte de aquella loco filiae (en lugar de una hija). Sobre este grupo tan extenso el patriarca tiene una autoridad considerable que llega hasta el derecho de vida y muerte; solo él.

(28) 27. es el propietario de todos los bienes¨58la cual lleva a que se adopten las disposiciones de índole dictatorial antes comentadas, que en ocasiones van en contravía de la misma legislación mercantil, en particular el régimen de conflicto de intereses de los administradores y la falta de aprobación por parte de los órganos sociales respectivas de las decisiones que requieren su visto bueno.. ii). Sociedad de hermanos, en las cuales es muy importante tener un buen gobierno corporativo,59ya que por tratarse normalmente de más de un socio o administrador que se encuentran en un mismo nivel, los administradores no tienen ante la familia la justificación y/o protección de ser patriarcas. Sin embargo, suele encontrarse a veces que sociedades de este tipo mantienen signos dictatoriales, en particular si el fundador continúa vivo, y ejerce ese estilo de influencia al interior de la sociedad; y, por último,. iii). Las llamadas sociedades de primos, en las cuales es vital tener elementos de un buen gobierno corporativo, entre otras razones por el mayor número de miembros de la familia e intereses dispares, y algunas veces contrapuestos, entre quienes son socios capitalistas y quienes adicionalmente son empleados y administradores.. Obviamente, pese a estas observaciones, que denotan muchos riesgos en la administración de negocios familiares, no puede desconocerse el hecho, afortunadamente bien extendido en algunos sectores de la mediana y grande empresa en Colombia, de que también se dan casos de prácticas administrativas de alto nivel gerencial, con excelente manejo de los 58. MAZEAUD, Henri, León y Jean, lecciones de derecho Civil, parte Primera, Volumen III, la Familia, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires Argentina, 1959, pág. 29. 59 ¨Según la OCDE: ..el gobierno corporativo es el sistema por el que las corporaciones de negocios son dirigidas y controladas: la estructura de gobierno corporativo especifica la distribución de derechos y responsabilidades entre los participantes de la corporación, como el directorio, la gerencia, los accionistas y otros incumbentes (stakeholders); y detalla las reglas y procedimientos para la toma de decisiones …¨Matute Mejía, Genaro, Gobernabilidad de las empresas familiares peruanas y principios del buen gobierno corporativo, Universidad ESAN, Lima, 2010.