Los regímenes de responsabilidad estatal en la jurisprudencia del Consejo de Estado

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(1)LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. Realizada por Henry Harvey Rubio Yaya. Investigación Dirigida por el Dr. Gustavo Quintero Navas. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho. Enero de 2003. 2.

(2) ÍNDICE GENERAL I.. INTRODUCCIÓN. Capítulo I I.. REGÍMENES SUBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD. 1.. FALLA DEL SERVICIO PROBADA. 2.. FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA. Capítulo II. II.. REGÍMENES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD. 1.. RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL. 2.. RESPONSABILIDAD POR RIESGO. A. RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL B. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS. 3.

(3) 3.. RESPONSABILIDAD POR EXPROPIACIÓN U OCUPACIÓN DE INMUEBLES EN CASO DE GUERRA. 4.. RESPONSABILIDAD. CON. OCASIÓN. DE. TRABAJOS. PÚBLICOS 5.. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ALMACENAJE DE MERCANCÍAS EN BODEGAS OFICIALES. III.. CONCLUSIONES. IV.. REFERENCIAS. 4.

(4) LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. 1. INTRODUCCIÓN Se propone el presente estudio ilustrar la concepción, aplicación y evolución que de los distintos regímenes de responsabilidad del Estado ha hecho el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.. Se hace necesario éste análisis, ya que por las características propias de cada regímen, no ha resultado tarea fácil establecer cuándo, en un caso concreto, nos encontramos de manera exclusiva en presencia de un determinado régimen a efectos de lograr la declaratoria de responsabilidad del Estado. Lo anterior cobra mayor fuerza cuando el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo no ha sido claro y consecuente en el transcurso del tiempo al aplicar los distintos regímenes de responsabilidad, a los casos que se han puesto a su consideración, trasladando similares situaciones de hecho a régimen distinto al cual utilizaba para proferir su decisión.. La noción de daño antijurídico, introducida por el artículo 90 en armonía con el desarrollo del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta de 1991, será objeto obligado de estudio como quiera que se han presentado como pilares sobre los que se apoya gran parte de la construcción jurisprudencial.. 5.

(5) En la metodología ha seguir se tendrán en cuenta los aportes doctrinales y se hará énfasis en el análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que se refiere al contenido, presupuestos y evolución de los distintos regímenes de responsabilidad Estatal hasta antes de la Carta de 1991, los cambios al parecer introducidos por ella hasta hoy, y finalmente, los casos actuales en los que tienen aplicación dichos regímenes de responsabilidad.. Para ello, se divide el escrito en dos capítulos; tratando en el primero lo relacionado con la responsabilidad de índole subjetiva, a saber, los denominados regímenes de falla del servicio probada (i) y falla del servicio presunta (ii). El segundo capítulo tratará de los regímenes objetivos de responsabilidad, así: (i) Responsabilidad por daño especial, (ii) responsabilidad por riesgo; el que se subdivide en: a) Responsabilidad por riesgo excepcional y b) Responsabilidad por actividades peligrosas. (iii) Responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra, (iv) responsabilidad con ocasión de trabajos públicos y (v) Responsabilidad por almacenaje de mercancías en bodegas oficiales.. Se espera que al final del presente escrito, el lector, gracias a la casuística de ilustración hecha para cada regímen, esté en la capacidad de hacer un proceso de adecuación de un caso en particular al interior de un determinado regímen, previas las exigencias que cada uno de ellos demanda.. 6.

(6) Capítulo I.. I.. REGÍMENES SUBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD. En Colombia existen dos regímenes de índole subjetiva, estos son, el de falla o falta del servicio probada y el de culpa, falta o falla del servicio presunta. En el primero, el demandante debe probar la falla del servicio en la que en el caso concreto incurrió la Administración, mientras que en el segundo, es a la Administración a quien se le traslada la carga de la prueba de la juridicidad de su actuación. Sin embargo, ambos regímenes tienen sus propias particularidades, veamos:. 1. FALLA DEL SERVICIO PROBADA:. Dentro de las modalidades de responsabilidad extracontractual de la administración pública, el régimen de falla del servicio probada, es la más frecuente y común fuente de responsabilidad Estatal. Tiene sus orígenes en Francia y desde 1939 ha sido aplicado en Colombia.1. La falla del servicio se define como “el ejercicio irregular de la función Administrativa”. En efecto, se presenta cuando el Estado funciona mal, funciona tardíamente o no funciona. 1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de agosto 21 de 1939. M.P: Hernán Salamanca. En: Gaceta Judicial, Tomo XLVIII, Numero 1950. p. 656.. 7.

(7) en relación con. el servicio que Constitucional y legalmente se encuentra obligado a. prestar,2 derivándose con tal proceder, la consecuente obligación de reparar los daños causados.3 Tenemos entonces que éste régimen de responsabilidad se constituye por la presencia de tres elementos4: (1) un hecho dañoso o perjudicial constitutivo de la aludida falla; (2) un daño o perjuicio y (3) la relación de causa a efecto entre aquél y éste. Como atrás se anotó; el demandante, so pena de fracasar en sus pretensiones, debe probar la falla del servicio en la que en el caso concreto incurrió la Administración.. 2. Sin embargo de lo anterior, y de vieja data, la alta Corporación de lo contencioso administrativo ha señalado que la experiencia ha demostrado que el atenerse al solo criterio que podríamos llamar funcional deja por fuera muchos casos de evidente falla o falta del servicio, por la sola razón de no estar comprendido el servicio como parte de una función creada expresamente por la ley y encomendada a un determinado funcionario. Por esto, los doctrinantes han ampliado la determinación de la obligación administrativa diciendo que ésta existe no sólo en los casos en que la ley o el reglamento la consagra expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza; y lo mismo cuando la actividad cumplida está implícita en la función que el Estado debe cumplir. Por esto, quizá, podría decirse con propiedad que habrá falla o falta del servicio no sólo cuando la administración omite o cumple defectuosamente con una obligación que la ley o los reglamentos le imponen, sino cuando incumple, bien sea por acción o por omisión, con la finalidad para la cual está instituida de acuerdo con el artículo 16 de la Carta Fundamental. Véase, CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 29 de junio de 1989. M.P: Gustavo de Greiff Restrepo. Expediente 5225. Actor Javier de Jesús Ángel Herrera. Páginas 9 – 11.. 3. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 21 de junio de 1991. M.P: Dr. Daniel Suárez Hernández. Expediente 6119. Actor. Martha Ortiz Gallego. En tal oportunidad expresó el Alto Tribunal: “El Estado moderno, cada vez más, ha extendido y multiplicado la prestación de los servicios públicos, aumentando con ello, correlativamente, las posibilidades de ocasionarle daño a los particulares por omitir la realización del servicio a su cargo, por retardarlo, o, por llevarlo a cabo de manera deficiente. En otros términos, la omisión total, el funcionamiento antitécnico, la prestación tardía y el defecto en la prestación del servicio público, estructuran la conocida teoría de la responsabilidad administrativa por "falta o falla del servicio”.. 4. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 25 de noviembre de 1987. M.P: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 5004 Actor. Juan Zuleta Calderón y otros.. 8.

(8) Pero, atar la falla del servicio únicamente al anterior criterio de índole funcional, deja de lado otros casos de falla del servicio que bien se pueden presentar, de modo tal que la noción de obligación administrativa ha sido ampliada para comprender los eventos en que el Estado asume u organiza un servicio, y, también, cuando la actividad. omitida o. cumplida se encuentra implícita en las funciones que el Estado o la Administración debe cumplir, de conformidad con el articulo 2º de la actual Carta Política.. Antes de la Constitución Política de 1991 el fundamento de este tipo de responsabilidad de la Administración se encontraba, según el Consejo de Estado5, en los deberes del Estado consagrados en la Constitución y en las disposiciones de orden legal, en particular en el articulo 16 de la Constitución de 1886. Norma que en su redacción es muy similar a la consagrada en segundo inciso del articulo 2º de la Carta Política actual6, y que prescribía el. 5. En consideración de la falta o falla del servicio , y con anterioridad de la Constitución de 1991 el Consejo de Estado tiene averiguado de tiempo atrás, en reiteradas providencias que, esta tiene origen en el propio artículo 16 de la Constitución de 1886 que dispone y organiza los llamados "servicios públicos". A este propósito, en sentencia del veintiuno (21) de junio de mil novecientos noventa y uno (1991) citando Sentencia del 28 de abril de 1967, expresó: "Ahora bien; si en consecuencia, bien de un mal funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente o agentes encargados de la prestación del servicio , pues bien, sea que aquel o aquellos aparezcan o no como responsables del hecho dañoso, la administración debe responder cuando el daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligado a prestar por cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en último término, en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines; en otras palabras, a la realización de bien común. Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1º Existencia del hecho (falla en el servicio ); 2º Daño o perjuicio sufrido por el actor; y 3º Relación de causalidad entre el primero y el segundo". (Consejero Ponente: Carlos Portocarrero M. Anales del Consejo de Estado, Tomo LXII, Nrs. 413 - 414, págs. 257 y ss).. 6. El articulo segundo de la actual Carta Política de 1991 señala: “Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos. 9.

(9) deber del Estado de proteger a las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.. Sin embargo, tal apreciación presenta reparos como quiera que la. constitución de 1886 desconocía de manera expresa tal tipo de responsabilidad, pues no consagraba una cláusula general de responsabilidad del Estado como la que existe hoy en el artículo 90 de la Constitución de 1991. De todas formas, dicha norma, al señalar los deberes genéricos del Estado, inspiraba dicho régimen de responsabilidad y debía ser integrada en su interpretación con lo establecido en los artículos 84 y 85 de Código Contencioso Administrativo y 2341 del Código Civil.. Hoy, el fundamento de la responsabilidad del Estado para todos los regímenes, se encuentra elevado a rango Constitucional en el artículo 90 de la Carta que expresamente señala:. “ El Estado responderá patrimonialmente. por los daños antijurídicos que le sean. imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”. Actualmente, con la Constitución de 1991, en materia de responsabilidad, la víctima cobró preferencia para el estudio de los elementos de la responsabilidad. en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.. 10.

(10) Por consiguiente lo importante es ver el estado de la víctima, desde el punto de vista del daño que padeció, para concluir si sufrió o no daño antijurídico. Por eso los otros elementos de responsabilidad, hecho y relación de causalidad, están en un segundo plano.. En consecuencia de lo anterior está la razón por la cual en los juicios de responsabilidad patrimonial se estudia primero, generalmente, el efecto del hecho dañoso en la víctima y no su causa, porque lo importante es determinar la antijuridicidad del daño, en si mismo considerado, independientemente de que el origen del daño - hecho causal - sea antijurídico o jurídico.7. Acerca de la noción de daño antijurídico no definida por el citado articulo 90 de la Carta, se ha entendido por la alta Corporación, siguiendo doctrina y jurisprudencia española que ésta es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en el deber de soportar8, que no está justificado por la ley o el derecho.9. Sobre la antijuridicidad del daño la doctrina española dice que es la susceptible:. 7. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 23 de marzo de 2000. M.P: María Elena Giraldo Gómez. Expediente 12.814. Actor. Harold Gómez González y otros.. 8. Posición reiterada de la Sala en los expedientes 8.163, proferida en el 13 de julio de 1993 y 11.213, dictada el 13 de febrero de 1996, en las cuales fue ponente el Consejero Juan de Dios Montes Hernández.. 9. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala en sentencias 7.130 proferida el día 26 de noviembre de 1992. M.P: Julio Cesar Uribe Acosta; 7.781 proferida el día 25 de marzo de 1993. M.P: Julio Cesar Uribe Acosta; 7.429 proferida el día 2 de marzo de 1993. M.P: Carlos Betancur Jaramillo y 7.662 proferida el día 12 de julio de 1993. M.P: Carlos Betancur Jaramillo.. 11.

(11) “ de convertir el perjuicio económico en lesión indemnizable; se predica, pues, del efecto de la acción administrativa (no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño), a partir de un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se trate.. Estas causas de justificación han de ser expresas para que puedan ser estimadas y deben consistir siempre en un título que determine o imponga como jurídicamente querido el perjuicio contemplado”.10. Igualmente la jurisprudencia ha hecho las siguientes precisiones sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial:. “Una cosa es la antijuridicidad del daño y otro es el criterio para definir la imputación. El daño es el efecto de una conducta (regular o irregular). La imputación es el elemento o vínculo que permite evidenciar la relación causal entre ese daño y el sujeto que lo produce, prescindiendo en esa relación de la calificación de la ilegalidad de la conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente considerado”.11. La antijuridicidad del daño puede estar o no ligada con una conducta Estatal, es decir le es o no imputable; en este primer evento no interesa si la conducta Estatal es o no lícita,. 10. GARCÍA DE ENTERRÍA, Tomas Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Editorial. Cívitas. Tomo II, Madrid, 1995, Pág. 373, citado en: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 2 de marzo de 2000. M.P: Maria Elena Giraldo Gómez. Expediente 11.945. Actor. Epifanía Riascos y otros . 11. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia proferida del 12 de julio de l993, Exp. No. 7622, Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.. 12.

(12) porque lo que interesa es que el resultado del hecho dañador sea antijurídico respecto de la víctima. En síntesis de lo anterior tenemos que el Estado debe reparar los daños y perjuicios que las personas no están obligadas a soportar por imperativo u otro vínculo jurídico, siempre que sean consecuencia de su acción o de su omisión.12. Al respecto la Sala ha dicho:. “ La nueva norma constitucional basa la responsabilidad Estatal en el daño antijurídico, siendo éste el pilar de la estructura del nuevo régimen, sin que por ello, pueda entenderse que desaparece la responsabilidad por falla del servicio. En esta disposición se consagró la responsabilidad patrimonial del estado por el daño antijurídico que le sea imputable, causado por las autoridades, ya con una acción u omisión irregular o con el ejercicio legítimo de sus funciones. En principio, no juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del servicio público) y lo radica en la antijuridicidad del daño.”13. De lo anterior se concluye que los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado son los siguientes:. 1. Que el daño sea antijurídico. 12. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 10 de febrero de 2000. M.P: Alier E. Hernández Enríquez. Expediente 11.878. Actor. Josué Reinaldo Durán Serrano y otros. 13. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 30 de julio de l992. Exp. No. 6491; M.P: Carlos Betancur Jaramillo. Actor, Ninfa Viuda de Celis.. 13.

(13) 2. Que a la Autoridad Pública le sea imputable ese daño, por acción u omisión.. De esta manera, y Con el articulo 90 de la Constitución de 1991 tenemos que la falla del servicio se presenta por la presencia de una conducta antijurídica de la administración que a su vez conlleva a la causación de un daño antijurídico al particular.. Dentro de éste régimen. no importa la culpa personal del funcionario o agente. administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; por lo que al respecto señala Álvaro Bustamante Ledesma14 que “no es de interés especial aquí el concepto de culpa de un agente determinado, ni clasificar éstos en agentes u órganos del Estado y en simples auxiliares, porque la falta en la prestación del servicio bien puede ser orgánica, funcional o anónima. La culpa propia del derecho común localizada en una persona física infractora, se radica en el Estado, naciendo de esa manera la culpa de la Administración o culpa administrativa. Al hablar de la falta o falla del servicio, prima la falla general de organización o funcionamiento del Estado sobre los hechos singularmente considerados; se hace responsable al Estado en razón de su deber primario y esencial de prestar los servicios públicos, función que de otra parte explica su existencia y no a una persona natural en concreto y finalmente son los servicios públicos, de acuerdo con su objeto, variedad y extensión, los que sirven para medir y precisar la responsabilidad del Estado.” Así mismo. 14. BUSTAMANTE Ledesma, Álvaro. “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Grupo editorial Leyer. Pág. 15. Bogotá - Colombia.. 14.

(14) ha recalcado la jurisprudencia15 que el hecho de que se diga que la falla en casos de responsabilidad estatal es objetiva o anónima debe entenderse únicamente en el sentido de que no se requiere identificar al agente o funcionario que cometió la infracción, no que se prescinde de esa falla y que el demandante, entonces, no tendrá que probar sino el daño y la relación causal, como superficie en los eventos de responsabilidad objetiva o daño especial. En otros términos, en la teoría de la falla del servicio no desaparece propiamente la culpa, sino que esta se enfoca dentro de la perspectiva del derecho público con el nombre de falta, identifíquese o no el agente autor del hecho dañoso, porque lo que se pretende con ella es evidenciar que el servicio, como un todo, funcionó inadecuadamente y por eso se causó el daño. Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado por la falla o falta de la administración.. Con todo, nada obsta en esta teoría que en muchos eventos el agente o funcionario causante del daño pueda identificarse; porque, puede coexistir la culpa personal de éste con la falla del servicio de la administración; dándose así una responsabilidad solidaria entre aquél y ésta.. Tal manejo se observa con frecuencia en la jurisprudencia en los casos de responsabilidad por el hecho de miembros de las fuerzas del orden, cuando con su accionar por fuera de los cánones del servicio lesionan a otras personas.. 15. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 25 de noviembre de 1987. M.P: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 5.004. Actor. Juan Zuleta Calderón y otros.. 15.

(15) Tampoco se ha discutido de manera suficiente acerca de la gravedad de la culpa, por lo que la simple culpa puede bastar para comprometer la responsabilidad de la Administración.16. En idéntico sentido se pronunció el Consejo de Estado así:. "Cuando se alega como fundamento de la responsabilidad la falla del servicio el problema de la culpa personal del funcionario desaparece para darle campo a la falla o culpa anónima del servicio. En otros términos, al desaparecer aquélla sobra su calificación en el proceso penal. En el juicio de responsabilidad se define sólo si el servicio funcionó mal o no funcionó y si con ocasión de ese mal o no funcionamiento se produjo un determinado daño en cabeza de la víctima. Aunque no es propiamente responsabilidad por el riesgo creado u objetiva la culpa pierde su individualidad, no es predicable de un funcionario en particular, y se imputa al servicio en general. Por eso se sostiene que en estos casos se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado por la falla del servicio o culpa de la administración, desapareciendo, en consecuencia, la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente identificado, puesto que es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima. Y esta falla o culpa de la administración se presume, no por las obligaciones de elegir y controlar a los agentes cuidadosamente, sino por el deber primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios públicos. De allí que le baste a la víctima demostrar la falla causante y el daño, quedándole a la administración como descargo la demostración de un elemento extraño (fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). El hecho de que el daño en ciertos casos se pueda imputar a un agente determinado, no desvirtúa lo aquí expuesto, sino que facilita en cierto sentido la prueba de esa falla, dada la relación entre dicho agente y la administración”17. 16. Sin embargo, en un salvamento de voto del Consejero Julio Cesar Uribe Acosta, al fallo del 12 de febrero de 1992, expediente 6.766; se propone aumentar el grado de falta exigida para condenar al Estado al pago de los daños causados a las victimas del conflicto armado. En: QUINTERO Navas Gustavo, “Conflicto Armado y Responsabilidad del Estado: Análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés” Revista de Derecho Público, No. 10. Mayo de 1999. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Bogotá – Colombia. 17 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Auto de 14 de septiembre de 1984. Expediente 4393. Anales, 2º Semestre de 1984. Pág. 1.110.. 16.

(16) Pese a todo lo anterior, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, citando a Rivero, señala que las irregularidades en que incurre la Administración pueden ser o no constitutivas de falla del servicio dependiendo de la misión, recursos, clase, circunstancias de tiempo y lugar y otras características del servicio que se tiene la obligación de prestar. Es decir, que la declaratoria de responsabilidad se relativiza en atención al grado de exigencia que se puede demandar de la Administración en cada caso concreto. Así lo expresó el Consejo de Estado en sentencia del 25 de octubre de 1992 con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo:. “la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos.”. Por eso es fácil pensar que no puede tener la misma extensión la tesis en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo.. La idea no es nueva para la sala. Así en múltiples oportunidades ha dado a entender ese alcance relativo o limitado que tiene. Al respecto puede citarse el fallo de agosto 4 de 1988 (Proceso 5125 María Elvira Hernández) del que fue ponente el señor Consejero Uribe Acosta, en el cual se anotó:. "E) Es verdad que dentro del proceso se demostró que el día 27-01-83 la policía tuvo informe sobre el secuestro de los señores LIBARDO Y JORGE DUARTE NAVIA, hecho que ocurrió un mes largo después de que se levantara el operativo de vigilancia, que en diciembre de 1982 se les prestó. Pero sobre esta circunstancia particular del caso y, la muerte posterior de los referidos ciudadanos, no puede montarse la falla del servicio, pues ésta, como lo enseña Jean Rivero, " es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente”. 17.

(17) (Derecho Administrativo. Novena Edición, Caracas 1984 p g. 303). Ese incumplimiento, prosigue el ilustre tratadista, debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, variable según su misión y según las circunstancias, estructurándose la falla, cuando éste se presta por debajo de ese nivel. Por todo ello, concluye, el juez debe apreciarla sin referenciar a una norma abstracta, pero sí preguntándose lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad mas o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc. De ello resulta que la noción de falta de servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo.. Dentro del anterior marco doctrinario, la Sala concluye que, en el caso en comento, la Policía Nacional dentro de las limitaciones que tenía en personal, sí prestó la protección, que le era posible brindar, no sin dejar de reconocer que sería reconfortante que todas las ciudades, pueblos y veredas de Colombia estuvieran vigilados por fuerzas robustas en el número y bien dotadas, para hacerle frente al delito. Ello, infortunadamente, no es posible, por las limitaciones que produce la pobreza y porque existe conciencia ciudadana en el sentido de que se impone atender primero las necesidades que ella genera en otros frentes, como el de la salud, la educación, etc. La realidad económica y social que vive el país, determina al sentenciador a estudiar, valorar y estructurar la falla del servicio, en casos como el presente, con la filosofía ya expuesta por el Profesor Rivero, esto es , indagando primero, qué podía esperarse, razonablemente, de él. Si en un poblado de la patria sólo existen ocho agentes de la policía, bajo el comando de un Sub-Oficial, no se puede pretender que la cuarta parte de ellos se dedique, en forma permanente y exclusiva, a vigilar el área geográfica donde una familia está amenazada, olvidando que en otros sitios, del mismo poblado, otras gentes también corren la misma suerte. Una política de "exclusivismo" y de "privilegio" en esta materia no es de recibo a la luz de la lógica de lo. 18.

(18) razonable, como tampoco lo es , la que pretende que, en un medio sub-desarrollado, la autoridad actúe contra el delito, como lo hace, la que goza de los medios más modernos, en los países desarrollados. A la Nación tampoco se le puede pedir que haga lo imposible, pues también sufre las consecuencias que genera la pobreza, y al juez de lo contencioso administrativo no puede demandársele que acepte, que ésta, es per se una falla del servicio, para condenar al pago de los daños que la pobreza misma genera. Si a esta meta se llegara, no habría con qué pagar las sentencias condenatorias, por sustracción de materia”.. La doctrina también comparte este enfoque. A este respecto el profesor Rivero en su obra Derecho Administrativo (Edición Universidad Central de Venezuela), también citado en el fallo, anota:. "B. Carácter concreto de la falta de servicio. El juez, para apreciarla, no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material etc. "De ello resulta que la noción de falta de servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo".. Y el profesor García de Enterría Desarrolla la misma idea cuando escribe en su curso de Derecho Administrativo Tomo II, Civitas. Pág. 350:. "Como más atrás notábamos, para que el daño se impute a la Administración no es necesario localizar el agente concreto que lo haya causado. Puede tratarse y así ocurre con frecuencia de daños anónimos e impersonales, no atribuibles a persona física alguna, sino a la organización en cuanto tal. La titularidad de esa organización o servicio justifica por si sola la imputación de los mismos a la Administración, tanto si ese servicio ha funcionado mal (culpa in committendo o por acción positiva), como si no ha funcionado (culpa in. 19.

(19) ommittendo, abstenciones cuando existe un deber funcional de actuar), o si lo ha hecho defectuosamente (falta al deber de diligencia funcional, deber con base en el art. 103-1 de la Constitución), ya que todos esos supuestos quedan ampliamente cubiertos por la expresión que la Ley utiliza (funcionamiento anormal). A propósito de ella, conviene subrayar que el hecho de que la Ley haya objetivado la anormalidad haciendo de ésta un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se remite a los standar de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimación entran factores variables en cada época según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios públicos.”. Observa la sala frente al caso concreto que la parte demandante fundamenta su demanda en un Estado ideal. Teóricamente podría decirse que tiene razón y desde ese punto de vista el alegato es excelente. Pero el enfoque que hace permite su conclusión más a la luz de la sociología jurídica que del derecho mismo.. En el plano ideal el Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional (él tiene el deber de proteger su vida); siempre que muriera una persona por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la mendicidad; por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión en zona carente de radio-ayuda; por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de acueductos, por la contaminación de los ríos.. Los ejemplos se podían multiplicar por miles. Pero, ¿podría el patrimonio estatal hacer frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas si logran tener una pequeña cobertura? ¿Seria razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad económica y social, de los modestos servicios actuales? ¿No sería peor el remedio que la enfermedad? 20.

(20) En el plano ideal se sitúa la parte demandante ya que la falla del servicio ni siquiera la hace consistir en el hecho de que algún miembro de las fuerzas armadas hubiera dejado el artefacto explosivo abandonado, sino en el hecho, puro y simple, de que unos particulares no tenían porqué tener en su poder esa granada ya que ésta era del uso privativo de la autoridad militar.. Tan cierta es esta afirmación que el recurrente al glosar la sentencia en primer término, anota: "No fue entonces a una falla del servicio dibujable materialmente" a la cual aludimos en la sentencia. Fue a esa otra, a la general, ideal, que penetra dentro del amplio estadio o espectro de la función estatal, de sus obligaciones constitucionales y legales, plasmadas en el artículo 16 de la Carta Magna, admirablemente desarrollada por nuestras jurisprudencias constitucional y contencioso administrativa".. La cita precedente permite entender porqué el asunto no se haya enfocado en la forma tradicional analizada en muchos fallos, en los cuales se estudia la responsabilidad del Estado por el abandono de artefactos explosivos por parte de las fuerzas armadas, y se decide con base en la tesis tradicional de la falla del servicio concreta y por un hecho fácilmente identificable: que en el lugar estuvo el ejército o la policía haciendo prácticas y abandonó el lugar sin limpiar previamente el terreno de artefactos explosivos que quedaron sin estallar.. También el párrafo transcrito conduciría a afirmar que siempre que se produzca un daño el Estado deberá responder patrimonialmente. Tomada la tesis en forma tan amplia, la obligación contenida en el artículo 16 de la Constitución anterior (hoy inciso 2° del artículo segundo de la Carta) se convertiría en una obligación de resultado que impondría el. 21.

(21) resarcimiento en todos los casos con la simple prueba del daño. Así, con este enfoque, ningún Estado, por fuerte que fuera, podría subsistir patrimonialmente.18. En lo que toca a la liberación o atenuación de la responsabilidad del Estado en éste régimen, se debe demostrar la existencia de un factor que rompa el nexo de causalidad entre el hecho y el daño. Así lo ha señalado el Consejo de Estado Colombiano en Sentencia del 20 de febrero de 1989:19. “ La administración demandada se exonera de toda responsabilidad mediante la prueba del caso fortuito, de la fuerza mayor y de la culpa exclusiva de la víctima. Se exonerará, también totalmente, cuando logre demostrar que el hecho dañoso es imputable a un tercero o a dolo o culpa grave de su agente. Con todo, la exoneración será simplemente parcial, cuando se acredite que en la producción del suceso perjudicial coparticipó la falla del servicio con la culpa de la víctima o con el hecho de un tercero, casos en los cuales la responsabilidad estatal quedará limitada en la medida en que su falta o falla se constituya en causa eficiente del daño experimentado por la víctima.”. Con el artículo 90 de la Constitución de 1991 tenemos que la falla del servicio se presenta por la presencia de una conducta antijurídica de la administración que a su vez conlleva a la causación de un daño antijurídico al particular. Conducta ésta que dentro del régimen aquí. 18. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 25 de octubre de 1991. M.P: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 6.680. Actor. Helí de Jesús Cardona Ríos y Otros.. 19. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 20 de febrero de 1989. M.P: Antonio José de Irisarri Restrepo. Expediente 4.655. Actor : Alfonso Sierra Velásquez.. 22.

(22) estudiado debe ser probada por el demandante y que se concreta en que la Administración funciona mal, no funciona o funciona tardíamente en relación con el servicio que por expreso mandato Constitucional y legal debe prestar a la totalidad de los administrados.. Se recalca, sin perjuicio de lo explicado acerca del carácter relativo de la falla del servicio, que las normas que señalan el contenido obligacional en cabeza de la administración bien pueden ser los establecidos en una ley particular o los deberes generales contenidos en el inciso segundo del artículo 2º de la Carta.. 2. FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA:. El régimen subjetivo de falla del servicio presunta se caracteriza del anterior dado que aquí la carga de la prueba de la falla del servicio se traslada de la victima a la Administración; al demandante le basta con acreditar el hecho dañoso y su relación causal con el perjuicio. Como se desprende de su propia enunciación, la noción de falla no desaparece, sino que se presume en cabeza de la Administración, presunción ésta que puede ser desvirtuada por el ente Estatal demandado.. En el citado fallo del 20 de febrero de 1989 el Consejo de Estado delimitó éste régimen en los siguientes términos:. “En segundo término, y como régimen intermedio entre el que acaba de mencionarse y los de responsabilidad puramente objetiva de que adelante se tratará, se encuentra aquel en donde la falta o falla es presunta. En los eventos respecto de los cuales puede aplicarse este régimen especial, el actor sólo debe acreditar que ha sufrido un perjuicio. 23.

(23) indemnizable y la existencia de una relación causal con el hecho causante del perjuicio. A la entidad demandada queda la posibilidad de exonerarse de toda responsabilidad probando que aunque el perjuicio fue causado por un acto o hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente, con tal diligencia, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente en forma tal que dé lugar a comprometer su responsabilidad. En éste sentido, la ausencia de falla del servicio demostrada por la administración pública demandada, la exonera de responsabilidad porque rompe la presunción de imputabilidad, así el vínculo de causalidad entre el hecho de la administración y el perjuicio continúe intacto. Por ello, en este régimen la falla del servicio sigue existiendo, pero en cierto modo inverso, es decir, en cuanto es a la entidad demandada a la que corresponde proveer al juez de los medios de convicción necesarios para que éste realice una valoración positiva del comportamiento administrativo. En este régimen, la administración se exonera mediante la prueba de la fuerza mayor, de la culpa de la víctima o del hecho de un tercero, mas no se exonera con la simple prueba del caso fortuito porque, como con razón anota el tratadista René Chapus "probar el caso fortuito equivale a probar la ausencia de culpa" y es bien sabido cómo en los regímenes de culpa presunta la prueba de la simple ausencia de culpa no libera de responsabilidad. Además, ha de tenerse presente que el caso fortuito, como tal, no es exterior a la actividad dentro de la cual ocurre el hecho causante del daño.”20. Se consideraba, en sus primeras aplicaciones, que dentro de éste régimen se encontraban los daños por el desarrollo de actividades peligrosas, como aquellos causados con armas de dotación oficial., los producidos por redes de energía eléctrica, vehículos automotores oficiales. Con posterioridad se extendió a los daños causados a la vida e integridad de las personas retenidas por las autoridades en los sitios de reclusión, a los conscriptos que. 20. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 20 de febrero de 1989. M.P: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 4655 (97). Actor: Alfonso Sierra Velásquez. Páginas 14 - 15. En relación con la anterior sentencia, el Doctor Gustavo Quintero; en el artículo atrás citado, explica que en lo relativo a la cita que en ella se hace del profesor Chapus, ésta se hace no refiriéndose a la presunción de culpa, falla o falta del servicio, sino a la responsabilidad sin culpa u objetiva. Lo que altera el valor jurídico que el Alto Tribunal Administrativo le quiso dar a tal afirmación.. 24.

(24) permanecen en los cuarteles y durante el tiempo de la instrucción militar; y, también, a los daños derivados del ejercicio de la actividad médica oficial.. Así, en sentencia del 31 de julio de 1989 con tesis que aplicó a daños causados por el desarrollo de actividades peligrosas, expresó el Consejo de Estado:. “En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que no hay motivo alguno para variar tal posición jurisprudencial; por el contrario, dicha posición debe ser reiterada: cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio.”. Las características fundamentales del régimen de la falla del servicio presunta, para los eventos en los cuales los perjuicios han sido causados con armas de dotación oficial, se han señalado así:. 1. La aplicación de la regla actori incubit probatio se atenúa respecto de la falla del servicio. Es decir, no se dispensa de toda prueba al demandante, sino que el onus probandi no cobija la prueba de la falla del servicio, aunque sí la del hecho causante del daño y su relación con el mismo. Corresponde por tanto al actor probar sólamente la existencia de un perjuicio, que debe guardar relación de causalidad con la utilización del arma de dotación oficial.. 2. El perjuicio causado con arma de dotación oficial, hace presumir la falla del servicio, puesto que, al ser el mecanismo de la presunción una técnica probatoria que sólo exonera al actor del aporte de la prueba de la falta, no excluye el análisis que de la misma puede realizar el juzgador. Es pues, un régimen en el cual la falla del servicio si está presente, lo. 25.

(25) que implica que se excluye, por definición, toda aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier otro régimen de responsabilidad objetiva.. 3. Por ser presunta la falla del servicio ésta puede ser desvirtuada por la administración, mediante prueba que desmienta la premisa sobre la cual está cimentada la presunción. En otros términos: puede la administración aportar probanza contraria que impida al juzgador extraer las consecuencias de la premisa que sirve de fundamento a la presunción de falla que pesa sobre la administración.. 4. En consecuencia, si la administración demuestra la ausencia de falla, se exonera de su responsabilidad. Mas para que ello sea así, el juez debe llegar a la convicción de que el actuar administrativo fue de tal manera prudente y diligente, que el perjuicio ocasionado con el arma de dotación oficial no puede imputársele a título de falta suya. Ello es apenas obvio, en la medida en que, como lo ha dicho la Sala "pesa sobre las Fuerzas Armadas una obligación de extrema prudencia y diligencia en relación con el porte y uso de armas,"21 debiendo por tanto, acreditar esa extrema prudencia y diligencia en las circunstancias que rodearon la causación del perjuicio, para dar por establecida la ausencia de falta de la administración.. 5. El hecho o la culpa de la víctima, al igual que en todos los regímenes de responsabilidad, exonera o atenúa, según el caso, la responsabilidad estatal.. En efecto, dicha causal implica que el hecho causante del daño no es imputable al ente demandado, sino que, por el contrario, lo es a un comportamiento de la víctima. Sin embargo, no puede confundirse para dicho efecto, el nexo de causalidad con el de 21. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 27 de abril de 1989 precitada.. 26.

(26) simultaneidad. Bien es sabido que en múltiples ocasiones puede ocurrir que simultáneamente al hecho causante del perjuicio, se observe un proceder reprochable de la víctima, que no necesariamente conlleva la exoneración de la administración. Precisamente por cuanto la administración está obligada a una suma y extrema prudencia y diligencia en el porte y uso de armas, la de la víctima jugaría un papel eximente sólo en la medida en que guarde relación causal con la producción del perjuicio, a punto tal que se constate que la administración fue obligada a utilizar, legítimamente, dicha arma.. 6. El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la administración, siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a éste último, produciéndose claramente la ruptura de la relación causal.. 7. La fuerza mayor exonera igualmente a la administración. En efecto, su existencia supone que ésta no ha cometido falla alguna, y ello porque la causa de la falla del servicio no puede imputarse a la administración, sino a un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio.. 8. El caso fortuito, al contrario, en su, concepción moderna administrativa de causa desconocida, no exonera a la administración frente a éste tipo de perjuicios. Al decir del profesor Paul Amselek, "todo sistema de presunción de falta supone, por hipótesis misma, que en caso de no ser posible determinar las circunstancias exactas en las que se produjo el daño, el llamado a responder por las fallas presuntas deberá reparar, por encontrarse en incapacidad de demostrar una ausencia de falta en el origen del perjuicio" (citado por F. Lorens-Fraysse, "La presomption de faute dans le contentieux administratif de la. 27.

(27) responsabilité", L.G.D.J, Paris, 1985, p. 147), puesto que, precisamente, la consecuencia de la concepción de la presunción de falta radica en que la víctima no tenga necesidad de probar las circunstancias que rodearon la causación del perjuicio, sino que, en el evento de no conocerse cómo se produjeron dichas circunstancias, corresponderá al demandado asumir la duda que rodea las circunstancias exactas en las que advino al perjuicio.. Así, estimó la Sala, que en el evento de presentarse un caso fortuito, en su acepción ya dicha, es a la administración a quien le corresponde resarcir el perjuicio, habida consideración de que no puede desvirtuar la presunción que sobre ella pesa, y que consiste en determinar a priori, y dada la peligrosidad de las armas, que un perjuicio causado con la utilización de una de ellas, se debe a falla del servicio”22. Hoy, y con ocasión al desarrollo que se la ha dado al articulo 90 de la Carta de 1991, se distingue entre presunción de falla y presunción de responsabilidad, y es dentro de esta última noción, (de la que más adelante se hablará y que hoy se ubica dentro del régimen objetivo de responsabilidad patrimonial de Estado) en donde se encuadran la mayor parte de los casos que se trataban bajo el régimen de falla presunta, (Vg., responsabilidad por actividades peligrosas) quedando prácticamente sólo aquí, bajo el régimen de falla presunta, los casos de responsabilidad derivados de la actividad médica oficial.. Tal evolución se expresó por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 1992 así:. 22. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 31 de julio de 1989. M.P: Antonio José de Irisarri Restrepo. Expediente 2.852. Actor. Jorge Arturo Herrera Velásquez. La misma posición mantuvo el alto Tribunal para los daños causados por cosas o actividades peligrosas, como armas, automotores y aeronaves de propiedad Estatal.. 28.

(28) “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad ( los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N), produciéndose así mas que una presunción de falta, una de responsabilidad. Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume. En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución.”23. De conformidad con ésta sentencia, la presunción de falla se presenta cuando al demandado le es posible para exonerarse de responsabilidad, demostrar diligencia y cuidado en su actuación o lo que es lo mismo, ausencia de culpa. (Como ocurre en la prestación del servicio médico oficial); mientras que en la presunción de responsabilidad, que es responsabilidad objetiva, dada la peligrosidad del objeto que se escinde como nexo. 23. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 24 de agosto de 1992. M.P: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 6.754. Actor. Henry Enrique Saltarín Monroy.. 29.

(29) instrumental en la causación del perjuicio, el demandado debe ir más allá de la prueba de la ausencia de culpa, estableciendo que la causa del daño le fue extraña, ya sea ésta una fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la victima. Es decir, que aquí, la prueba de la diligencia y cuidado no exonera, siendo éste el criterio actual en la responsabilidad por cosas o actividades peligrosas.. Tenemos entonces que la evolución de la responsabilidad del estado por la prestación del servicio médico oficial, presenta las siguientes características, citadas en sentencia del 15 de junio del 2000 con ponencia de la Doctora Maria Giraldo Gómez:24. La alta Corporación, en cuanto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en la prestación del servicio médico ha recurrido a la aplicación, en una primera etapa, al de falla probada en las obligaciones de medio.. En la segunda etapa, la jurisprudencia varió para analizar la responsabilidad del Estado en dicha prestación, bajo el régimen de responsabilidad por falla presunta; han sido bastantes los pronunciamientos en ese sentido.. Esa variación se manifestó, en forma ocasional, en la sentencia proferida el de 24 de octubre de 1990, que en lo fundamental expresó:. 24. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 15 de JUNIO de 2000. M.P: Maria Helena Giraldo Gómez. Expediente 12.548. Actor. Maria Isabel Montoya de Carmona y otros.. 30.

(30) “El descuido o negligencia en que consiste la culpa no es demostrable sino por sus manifestaciones externas, es decir por el acto que causa el daño, que como producido por un ser humano debe presumirse que es el resultado de una elección que se presentó al sujeto entre realizarlo o no y que desde el momento, en que escogió ejecutarlo debe serle imputable, es decir, debe responder por sus consecuencias, que no son otras que la reparación del daño. Si a la paciente no se le practicó el examen previo y si no se probó que se tomaron las precauciones previas y concomitantes indicadas por el mismo fabricante de la droga (xylocaína) y por tratadistas en la materia y si no se demostró cuál fue la dosis administrada, en principio y salvo prueba en contrario, que debe suministrar el deudor (la parte demandada), no pudo ser sino precisamente por falta de la diligencia y cuidados debidos o por fuerza mayor. En ausencia de la demostración sobre ésta, la conclusión a que hay que llegar no puede ser sino la que hubo falta de diligencia y cuidado, por parte de los agentes de la administración y concomitante, que se presentó una falla del servicio”.25. Luego al dictarse otro fallo, el día 30 de julio de 1992 se precisó el criterio de falla presunta y a partir de esta fecha el régimen que se aplicó, en la materia vista, fue el de responsabilidad por falla presunta. En lo relevante, se dijo:. “Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más 25. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Expediente 5.902. Actor. María Helena Ayala. Fue adoptada con varias aclaraciones de voto.. 31.

(31) fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento”. 26. En la actualidad esa jurisprudencia sigue vigente aunque pareciere que se hubiere variado, parcialmente, como consecuencia del pronunciamiento, reciente, del día 11 de noviembre de 1999, por hechos concernientes a la responsabilidad patrimonial del Estado, por falencias de un Centro Hospitalario con ocasión de la caída de un bebé de una camilla. En este caso no se presumió la falla porque ésta se probó. La providencia expresó:. “Casos como el presente ponen de manifiesto que existe una clara diferencia entre los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio y los que atañen al acto médico y quirúrgico propiamente dicho, los cuales aún aunque hacen parte de una misma actividad y propenden por la misma finalidad, son tratados jurisprudencialmente en el nivel que científicamente les corresponde, y por ello, a los primeros les es aplicable la falla probada como título de imputación, en tanto que a los segundos, conviene la falla presunta para deducir responsabilidad”.27. 26. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Expediente 6.897. M.P: Daniel Suárez Hernández. Actor. Gustavo Eduardo Ramírez Morales y otros Vs. I.S.S. Publicada en Jurisprudencia y Doctrina. Año 1992. Págs. 836 a 838. 27. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Expediente 12.165. M.P: Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor. María Nelly Mena Vs. Hospital San Vicente de Palmira. Publicada en la revista de Jurisprudencia y doctrina. Año 2000 Págs. 237 a 239.. 32.

(32) Estimó la Sala, unánimemente, que dicha referencia textual, en forma aislada, sobre toda la posición jurisprudencial no significaba, realmente, la variación de la anterior posición, por la circunstancia que se anotará.. En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de “los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio”; y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicabilidad del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana.. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido “el de falla presunta”.. En conclusión, tenemos que bajo el régimen de falla presunta, hoy se tratan los daños derivados de la actividad médica oficial, mientras que el régimen aplicable en relación con los daños producidos por actividades peligrosas es el de presunción de responsabilidad y no de falta, dado que en estos eventos no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico producido.28 Estos últimos eventos de responsabilidad se estudiarán en el capitulo siguiente, de,. los regímenes objetivos,. al tratar la responsabilidad por. actividades peligrosas en el marco de la responsabilidad por riesgo.. 28. Ver, entre otras, sentencias del 24 de agosto de 1992, exp: 6754; del 19 de septiembre de 1996, exp: 10.327; del 16 de junio de 1997, exp. 10.024; del 30 de junio de 1998, exp: 10.981 y del 16 de septiembre de 1999, exp: 10.922.. 33.

(33) Capítulo II.. II. REGÍMENES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD. Como se explicó al principio de este escrito, los regímenes objetivos de responsabilidad del Estado se caracterizan por estar en ellos ausente la noción de culpa, falta o falla del servicio. Sin embargo, de conformidad con el artículo 90 de la Carta,. tanto en los. regímenes subjetivos como en los objetivos de responsabilidad, la antijuridicidad del daño, de presentarse, es el fundamento que. hace responsable a la administración,. independientemente de la antijuridicidad de la causa de tales daños. En efecto, dentro de la responsabilidad objetiva, la actuación de la Administración no es objeto de reproche de legalidad, pero, en su normal funcionamiento, causa daños antijurídicos determinados, que en relación con los demás administrados, deben soportar. a terceros mayores. cargas públicas.. Lo anterior conlleva a que, se adicione como fundamento de responsabilidad el contenido del articulo 13 de la Constitución Nacional29, que consagra el derecho a la igualdad; con el. 29. Constitución Política. Artículo 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.. 34.

(34) fin de equilibrar las cargas públicas, otorgando la indemnización correspondiente por los daños antijurídicos padecidos por la persona o grupo determinado, e imputables al ente Estatal. Se recalca que el daño para que sea indemnizable no debe ser general, pues en tal caso, se convertiría en una carga pública de carácter no particular que debe ser soportada por todos los administrados. Es decir, el daño perdería su connotación de antijurídico, característica ésta que lo hace indemnizable.. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que se está en presencia de un régimen de responsabilidad objetivo cuando la administración pública, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, produce con su actuación un perjuicio que ninguna persona esta obligada jurídicamente a soportar - de allí que también se hable de un régimen de responsabilidad sin falta. Así, constituyen especies de responsabilidad objetiva reconocidos jurisprudencialmente30 el daño especial; riesgo excepcional; indemnizaciones por ocupación en casos de guerra; indemnizaciones por depósito o bodegaje de mercancías oficiales; casos de expropiación; ocupación temporal o permanente de inmuebles de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.. A paso seguido se entrará a explicar éstos regímenes de responsabilidad así:. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 30. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 12 de noviembre de 1998. M.P: Juan de Dios Montes Hernández. Expediente. 13.531. Actor. Hugo Armando Jiménez Muñoz y otros.. 35.

(35) 1. RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL:. Éste tipo de responsabilidad se presenta, en palabras de García de Enterría, si, “ cuando de la actividad Estatal absolutamente legitima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita, como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente, surge una indemnización por el daño causado, existe una responsabilidad sin falta denominada daño especial.”31. Sus primeros acercamientos se presentaron en el año de 1947 con demanda formulada por el periódico El Siglo,32 y fue consagrada expresamente en Colombia por el Consejo de Estado en el fallo del 28 de octubre de 1976 con ponencia del Doctor Jorge Valencia Arango en el que se anotó:. "Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.. Surge, pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial , excluye cualquier otra pretensión con idéntico fin, propuesta con base en la legalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y 31. GARCÍA DE ENTERRÍA FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo II. 2ª Edición., página 337.. 32. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 29 de julio de 1947. M.P: Gustavo Valbuena. Actor. El Siglo S.A. A.C..E. Año XIX, T. LVI. Nos. 357-361. Pág. 448. En tal oportunidad, ante el intento de golpe de Estado al Presidente López en Pasto, se declara la responsabilidad por daño especial, por los perjuicios que se ocasionaron al Periódico al ser obligado a cerrar por 27 días.. 36.

(36) la derivada de la - arbitrariedad administrativa o 'vías de hecho.” (Revista Lex. Número 2, 1977, página 143. Podemos decir que la responsabilidad por daño especial, hoy, resulta de confrontar las operaciones u actos administrativos con lo preceptuado en el actual articulo 13 de la Carta, como quiera que si el Estado en ejercicio legitimo de sus atribuciones y en busca del bien general, causa daños a determinados administrados debe responder de manera excepcional y por equidad. Así, el daño que aquí se trata debe ser anormal, considerable y el caso concreto no debe encuadrar en ningún otro régimen de responsabilidad.. Al respecto del régimen objetivo de responsabilidad del Estado y de algunos casos comunes en los que se presenta, la citada sentencia del 20 de febrero de 1989 expresó:. “ En tercer término, se encuentran los regímenes de responsabilidad en los cuales el elemento falla del servicio no entra en juego, ni como "onus probandi" a cargo del actor, ni como presunción de falla, inversora de la carga de la prueba. Se trata de los regímenes que la generalidad de la doctrina denomina objetivos, que también reúnen como elementos constitutivos un hecho y un perjuicio causado por aquel. En los campos de la actividad administrativa a los cuales se aplican, la administración solamente se exonera si demuestra la fuerza, mayor o el hecho de la víctima. No ocurre otro tanto con el caso fortuito.. Los principales campos de aplicación de estos regímenes son los siguientes:. a) La teoría del daño especial. Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.. 37.

(37) La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y; en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarse, porque la equidad así lo impone........ ..Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurriese a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad. Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa.. A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, esbozados en sentencia del 25 de septiembre de 1997 en el expediente No. 10.392, actor Carmen Haydee González, a saber:. “1. Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.. “Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general.. 38.

(38) “2. Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.. “3. Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.. “Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo,. los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la. administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.. “En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio. como contrapartida de que la comunidad. obtenga beneficios que le. representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.. Se trata, entonces, de una responsabilidad objetiva dentro de la cual demostrado el hecho, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro se produce la condena, teniendo en cuenta, que se presenten los anteriores elementos tipificadores de este especial régimen.33. En éste tipo de responsabilidad la carga de la prueba se condiciona al elemento esencial de licitud del comportamiento de la Administración, y dentro de tal régimen sólo exonera el rompimiento del nexo causal, ( prueba de causa extraña) pues por la misma connotación de licitud en la actuación, no tiene efecto liberatorio una fundamentación basada en falla o. 33. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 13 des septiembre de 1991. M.P: Daniel Suárez Hernández. Expediente. 6.453. Actor. Tomas A. Badillo de Ángel y otros.. 39.