Régimen Fiscal de las Fusiones y Escisiones
Establecimiento Permanente
Descuento por impuestos pagados en el exterior
-Juan Esteban Sanín Gómez-
2013
Reforma al Régimen Fiscal de las
Fusiones y Escisiones
•
Objetivo:
–
Buscar un régimen de neutralidad y diferimiento
para operaciones reales de fusión y escisión.
–
Prevenir abusos de las formas jurídicas.
–
Prevenir ventas indirectas a través de fusiones y
escisiones internacionales.
Reforma al Régimen Fiscal de las
Fusiones y Escisiones
Tipos de Fusiones y Escisiones
•
Fusiones y Escisiones Adquisitivas
–
Las entidades participantes
no son
vinculadas entre sí.
•
Fusiones y Escisiones Reorganizativas
–
Las entidades participantes
son
vinculadas entre sí
Los criterios de vinculación son los nuevos
establecidos en el artículo 260-1 E.T.
•
Salvo por la vinculación, la ley no establece cuando una
F/E es Adquisitiva o Reorganizativa.
Nuevos Criterios de Vinculación
–
Criterios de Subordinación:
• > 50% del capital pertenezca a la matriz
• >50% de los votos pertenezca a la matriz
• Matriz (que puede estar conformado por un “esquema no societario”) ejerza influencia dominante en los órganos de dirección
• Matriz tenga derecho a percibir > del 50% de las utilidades
–
Sucursales, respecto de sus oficinas principales
–
Agencias, respecto de las sociedades a las que
pertenezcan
–
Establecimientos permanentes, respecto de la
Nuevos Criterios de Vinculación
•
Se entiende que existe vinculación:
– Operaciones entre subordinadas de una misma matriz.
– Operaciones entre sociedades donde una misma pna. natural o jca. participe en la administración de ambas.
– Operaciones entre dos empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco.
– Operaciones realizados entre vinculados a través de terceros no vinculados.
– Cuando el 50% de los ingresos brutos provengan de sus socios o accionistas, comuneros, asociados, o similares.
– Cuando la operación se dé a través de la figura de los consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, etc.
Reglas Comunes a las Fusiones y Escisiones
Adquisitivas y Reorganizativas
• Escisión para efectos fiscales:
• Debe tratarse de segregación de unidades de explotación económica o de establecimientos de comercio y no de activos individualmente considerados o como contrapartida para segregar cuentas patrimoniales. En tal caso la escisión tendrá el tratamiento aplicable a la enajenación de activos.
• Aplicación Extra-territorial
– El tratamiento fiscal aplicará tanto para a fusiones y escisiones reorganizativas y adquisitivas que involucren entidades nacionales o extranjeras cuando la absorbente (en los casos de fusión) o la beneficiaria (en la escisión) sean colombianas.
– Que pasa con los no residentes accionistas de la absorbida o escindente en estos casos? Tienen un ingreso gravable de fuente nacional?
Reglas Comunes a las Fusiones y Escisiones
Adquisitivas y Reorganizativas
•
Se consagran dos regímenes de efectos fiscales:
–
Régimen fiscal para las entidades intervinientes.
– Criterio para determinar la neutralidad fiscal: - Criterio de inalteración fiscal (JES) - Criterio de permanencia
–
Régimen fiscal para los accionistas de las entidades
intervinientes.
– Criterio de Permanencia
– Criterio de Participación Mínima
– Criterio de Contraprestación Mínima
– Criterio de inalteración fiscal (JES)
– Criterio de correspondencia accionaria (JES)
Reglas Comunes a las Fusiones y Escisiones
Adquisitivas y Reorganizativas
•
Régimen fiscal de las entidades intervinientes
•
Criterio de Inalteración Fiscal:
•
La operación será fiscalmente neutra, para las
sociedades intervinientes, cuando:
–
El costo fiscal de los bienes transferidos sea el mismo
que tenía la enajenante y no haya –para efectos de
amortizaciones o depreciaciones- extensiones o
reducciones en la vida útil de los mismos.
–
Los bienes transferidos conserven su naturaleza de
activos fijos o movibles.
Reglas Comunes a las Fusiones y Escisiones
Adquisitivas y Reorganizativas
•
Régimen fiscal de las entidades intervinientes
•
Criterio de la Permanencia:
•
SOLO EN FUSIONES Y ESCISIONES ADQUISITIVAS:
No
se enajenen los activos adquiridos durante los dos
(2) siguientes años.
SANCIÓN: No podrá compensar
pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta
presuntiva sobre líquida respecto de la enajenación
de dichos bienes.
Régimen fiscal para los accionistas de las
entidades intervinientes
Fusiones y Escisiones Adquisitivas Fusiones y Escisiones Reorganizativas
Criterio de Participación Mínima:
Los titulares del 75% de las acciones, derechos políticos y/o económicos de cada una de las entidades deberán
mantener “en sustancia”, tales derechos aunque proporcional a su participación en la entidad resultante.
Criterio de Contraprestación Mínima:
Las acciones o derechos que reciba el accionista, en virtud de la relación de intercambio pactada en la fusión o escisión, no puede ser menor al 90% del valor comercial razonable (sobre el método de valoración) de las acciones que poseía en la entidad original.
Criterio de Participación Mínima:
Los titulares del 85% de las acciones, derechos políticos y/o económicos de cada una de las entidades deberán mantener “en sustancia”, tales derechos aunque proporcional a su participación en la entidad resultante.
Criterio de Contraprestación Mínima:
Las acciones o derechos que reciba el accionista, en virtud de la relación de intercambio pactada en la fusión o escisión, no puede ser menor al 99% del valor comercial razonable (sobre el método de valoración) de las acciones que poseía en la entidad original.
Reglas Comunes a las Fusiones y Escisiones
Adquisitivas y Reorganizativas
Régimen fiscal para los accionistas de las entidades intervinientes
• Criterio de Permanencia
• Si los accionistas intervinientes en una fusión o escisión, enajenan
o ceden, antes de que finalice el segundo año gravable, a cualquier título, los derechos o acciones recibidos, pagarán el impuesto por la enajenación mas un 30%, sin que tal monto pueda ser inferior al 10% del valor asignado a las acciones, según el método de valoración.
Reglas Comunes a las Fusiones y Escisiones
Adquisitivas y Reorganizativas
Régimen fiscal para los accionistas de las entidades
intervinientes
Criterio de Inalteración Fiscal:
•
Los accionistas intervinientes en una fusión o escisión
adquisitiva tendrán, respecto de las acciones adquiridas el
mismo costo fiscal que tenían en la entidad inicial.
Criterio de Correspondencia Accionaria:
•
Sólo serán fiscalmente neutras para los accionistas las
operaciones en que exista una relación de intercambio
accionario. Si a cambio de acciones se transfieren otros
derechos, estos se entenderán enajenados bajo las reglas
generales.
Fusiones y Escisiones entre Entidades
Extranjeras
•
La transferencia de activos ubicados en el país,
producto de procesos de fusión o escisión, en los
que intervengan como enajenantes y adquirentes
entidades extranjeras estará gravado con el
impuesto de renta.
•
Se exceptúan las transferencias de activos
que no
representen mas del 20%
del valor de la
totalidad de los activos
poseídos por el
grupo
al
que pertenezcan las entidades intervinientes,
según los estados financieros consolidados de la
entidad que tenga la condición de matriz.
Establecimiento Permanente
•
El concepto se empieza a aplicar en Colombia en el
marco de los CDI (art. 5)
•
Bajo los convenios, se determinan las circunstancias
bajo las cuales un residente de un Estado Contratante
que recibe rentas empresariales del otro estado
contratante, pueda ser gravado en el país de la fuente.
•
El
país de la fuente sólo
tiene
derecho a gravar
rentas
empresariales de un residente de otro estado
contratante,
cuando dichas rentas sean atribuibles a
un establecimiento permanente
en dicho país.
•
Que pasa si no existe un tratado de doble
imposición?
Establecimiento Permanente
• Antes de la Ley 1607:– se establecía que los no residentes tributarían sobre sus rentas de fuente nacional.
• Después de la Ley 1607, mediante la creación del “EP”
– se aclaran las directrices y exclusiones de cómo y cuando deben tributar tales rentas.
• Esto juega, tanto en beneficio de los no residentes fiscales, como en beneficio del fisco. “Uno de los efectos prácticos mas relevantes será el de la posibilidad de que una compañía extranjera no tenga la necesidad de registrar una sucursal, cuando no tenga certeza de que perdurará en el tiempo, pero que si se verifiquen los elementos para reconocer un establecimiento permanente, evitándose los engorrosos trámitrs de liquidación de una sucursal cuando la actividad culmine”. José Andrés Romero. CETA. Reforma Tributaria
Que es un Establecimiento
Permanente?
•
Es un
lugar fijo de negocios
ubicado en el país
– Lugar: relación a un punto geográfico específico (sitio web?/ servidor?)
– Fijo: Ánimo de permanencia (stand de feria vs. oficina de negocios)
– De negocios: En dicho lugar se debe ejecutar el negocio (vaya o comercial?)
•
A través del cual una
empresa
extranjera
– Actividad generadora de renta.
•
Sea
sociedad
o cualquier otra
entidad extranjera
– Trust, Fundación de Interés Privado, Sociedad, Consorcio,
•
O persona natural
sin
residencia en Colombia
Que es un Establecimiento
Permanente?
•
Cuando se entiende que existe un “EP”:
– Sucursales de sociedades extranjeras - Agencias
– Oficinas (Rep/of’s) - Fábricas
– Talleres - Minas
– Canteras - Pozos de petróleo o gas
•
Cuando una persona distinta a un agente independiente
tenga
o
ejerza
habitualmente en el
territorio nacional
poderes
que la faculten para concluir actos o contratos,
se entenderá que existe un EP frente a la empresa
extranjera. No habrá EP cuando las actividades se
realicen a través de un
agente independiente,
el cual
deberá actuar en términos de mercado.
Cuando
no
se entiende que existe
un Establecimiento Permanente?
•
Cuando la actividad realizada por dicha empresa es de
carácter exclusivamente
auxiliar
o
preparatoria.
• Actividad Preparatoria: Ocurre antes de la actividad
generadora de renta (recolección de información, construcción de bases de datos, etc.)
• Actividad Auxiliar: Diferentes y/o complementarias a la actividad generadora de renta (contabilidad, etc.).
• “El criterio decisivo para identificar si se está ante una actividad auxiliar o preparatoria es el grado de conexidad que tenga esta con la actividad productora de renta” (Hale Stewart Tax Law).
Que rentas deben ser atribuidas a un “EP”?
•
Sucursales y otros EP’s tributarán sobre las rentas y G.O.
de fuente nacional que le sean atribuibles.
•
La determinación de dichas rentas se realizará con base
en criterios de
:
-Funciones -Activos
-Riesgos
-Personal involucrado
•
Obligación de llevar contabilidad separada (y soportada
en un estudio basado en los anteriores criterios) con
discriminación de los ingresos, costos y gastos que le
sean atribuibles.
Que rentas deben ser atribuidas a un “EP”?
•
Críticas (Fernando Zarama V.):
–
Al sólo estar sujeto el EP a tributación sobre las rentas
de fuente nacional, si este llegare a tener rentas de
fuente extranjera, las mismas no serían gravadas en
Colombia.
–
No tiene sentido que la atribución de las rentas se
haga con un estudio funcional de activos, riesgos y
personal involucrado cuando las mismas provienen de
terceros y no de partes relacionadas.
Tributación de los EP’s
–
La realización del ingreso por dividendos continúa
siendo en el período que hayan sido abonados en
cuenta del asociado (socio o accionista). Para las
sociedades extranjeras, en donde se considera
dividendo
la
transferencia
de
utilidades
correspondientes a EP’s o sucursales en Colombia, el
momento de la causación será el de la remesa al
exterior.
–
Tarifa:
–
Rentas obtenidas por un no residente atribuibles a un
E.P. o Sucursal 25%
–
Rentas obtenidas por un no residente no atribuibles a
un E.P. o Sucursal 33%
Descuento por Impuestos Pagados
en el Exterior
•
Art. 254 del E.T.
– Personas Naturales residentes en el país
– Sociedades y entidades nacionales contribuyentes del impuesto sobre la renta
– Que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen
– Tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios (sumado al CREE cuando el contribuyente sea sujeto pasivo de ese impuesto), el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera que sea su denominación, siempre que el descuento no exceda el monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas.
Descuento por Impuestos Pagados
en el Exterior
•
Descuento tributario en por impuestos pagados en el
exterior sobre dividendos:
– Valor del descuento= monto de los dividendos por la tarifa sobre la renta a la que tributaron las utilidades. En caso de dividendo en cascada, habrán de computarse los impuestos a que hayan sido sometidas las rentas.
– Cuando los dividendos estén sometidos a retención, se incrementará tal monto al impuesto descontable.
– El contribuyente debe tener una participación directa o indirecta en el capital de la sociedad que reparte el dividendo,
debe tener contabilizadas tales inversiones como activos fijos y en todo caso haberlas poseído por un período no inferior a dos años. (aplicación retroactiva).
Descuento por Impuestos Pagados
en el Exterior
• Críticas:
– “La restricción de tener las acciones o participaciones como activo fijo y haberlas mantenido por mas de dos años es inequitativa pues el sólo requisito de poder demostrar que se trata de un activo fijo es suficiente”. José Andrés Romero
– “Si bien suele ser habitual la exigencia de una permanencia mínima en la propiedad de la participación para acceder al crédito fiscal, no cumple con su finalidad el hecho de que forzosamente, salvo mediación de un convenio para evitar la doble imposición, el contribuyente se vea sometido a una doble imposición durante
los dos primeros años de tenencia de la participación. (…)
debería aceptarse que esta sea una condición que se pueda cumplir mediante el compromiso de mantener durante al menos dicho período la participación so pena de perder el crédito”.