Az európai alkotmányjog nyelve

Jakab András

AZ EURÓPAI ALKOTMÁNYJOG NYELVE

Az MTA doktora fokozat elnyerése érdekében benyújtott értekezés

TÉZISEI

MTA IX. Gazdaság- és Jogtudományok Osztálya

Az értekezés elsődleges célközönsége az alkotmányjog tudományával foglalkozók közössége;

tárgya szerint az alkotmányjog alapkérdéseit elemzi elméleti szempontból. Célom az volt,

hogy (1) feltérképezzem a kérdésekkel foglalkozó kiterjedt szakirodalmat (azaz strukturált és

tömör összegzését adjam annak), (2) módszertanilag követhető módon fogalmazzam meg

saját válaszaimat ezekre a kérdésekre, valamint hogy (3) bemutassam az alkotmányelmélet

gyakorlati relevanciáját alkalmazásának néhány konkrét példáján keresztül, rávilágítva

egyúttal arra is, hogy a különböző elméleti válaszok (előfeltevések) más-más jogi

megoldásokhoz vezetnek.

Mielőtt belefognánk a tulajdonképpeni vizsgálódásba, szükséges, hogy világossá

tegyük a munka módszertani előfeltevéseit, melyek véleményem szerint élesen

megkülönböztetik ezt az értekezést a témában íródott más művektől. Ez az értekezés azonban

nem jogi ismeretelméletről szól, ezért a munka inkább feltárja, mintsem az elméleti

előfeltevéseket. Céljuk pusztán annyi, hogy bemutassák a kötet elméleti kontextusát.

1. Az alkotmányelmélet mint az alkotmányjogi diskurzus javasolt nyelve

Ha nem akarunk úgy tenni, mintha a jogi kifejezéseknek volna valamiféle ontológiai

„lényegük”, akkor két („anti-esszencialista”) lehetőségünk van: (1) vagy úgy kell tekintenünk

a jelentésükre, mint az alkotmányos diskurzusban játszott szerepükre (a fogalmak

jelentésének leírása, HLA Hart nyomán), vagy (2) el kell fogadnunk, hogy az alkotmányos

fogalmak definíciójának és újradefiniálásának politikai tétje van (Pierre Bourdieu

felfogásához hasonlóan). Ez utóbbi, mely szerintem közelebb áll az alkotmányos diskurzusok

valódi természetéhez, azt jelenti, hogy folyamatos politikai küzdelem zajlik azért, hogy ki és

hogyan definiálhassa a fogalmakat, s e fogalmakra úgy kell tekintenünk, mint a sakktábla

mezőire, melyeket valaki elfoglalhat (saját, stratégiailag megtervezett definíciói révén), hogy

jobb helyzetbe kerüljön, mint lehetséges ellenfelei. Ezért amikor „leírjuk” az alkotmányos

fogalmakat, akkor nem pusztán leírjuk, de implicite elő is írjuk azok egyfajta használatát,

mely megfelel a saját politikai preferenciáinak (legyenek azok érzelmi-ideológiai-értékbeli

vagy éppen érdekbeli preferenciák). Egyszerűsített modellemben az alkotmányos

diskurzusnak háromféle szereplője van: politikusok, tudósok és bírák (közöttük különböző

interakciók és összefonódások, valamint országonként változó rangkülönbségek). A

legfontosabb jogi kifejezésekre „(jogi/alkotmányos) kulcsfogalmakként” hivatkozom az

értekezésben, szándékosan zárójelbe téve a „kifejezés” és a „fogalom” közti lehetséges

különbségeket, megfelelően a fent említett anti-esszencialista előfeltevésnek.

A kulcsfogalmakat nem pusztán használatuk gyakorisága teszi azzá, hanem az általuk

elfoglalt központi hely akár más fogalmak magyarázatában, akár alkotmányos normák

igazolásában (ha a fogalmakra hálózatként tekintünk, akkor ezek volnának a nagyobb

csomópontok). Nem szükségszerű, hogy ezeket említsék a leggyakrabban (bár ténylegesen

ezeket a kulcsfogalmakat igen gyakran használják, de nem ez a lényeg), de mindenképpen

megemlítenék vagy megemlíthetnék őket, ha elég sok kérdést tennénk föl, hogy megtaláljuk

az alkotmányjogi diskurzus kulcsfogalmait.

Az alkotmányelmélet feladata, hogy egy nyelvet javasoljon az alkotmányjogról folyó

diskurzus számára. Az itt használt értelemben a nyelv elemei (1) a kulcsfogalmak készlete,

azok jelentése, valamint (2) a diskurzus grammatikája (azaz, hogy hogy néz ki az

alkotmányjogi érvelés). Ezen elemek egyike sem teljesen objektív, mind mögött megbújik egy

bizonyos politikai nézet. A nyelv ezért szükségképpen (legalább részben) normatív, de

illeszkednie kell az aktuálisan folyó mindenkori diskurzushoz (hiszen nem egy fiktív

alkotmányos diskurzus része kíván lenni, hanem az aktuálisat alakítani). Az alkotmányelmélet

tehát javaslat (az elmélet művelője pedig kvázi kommunikációs tanácsadó) az alkotmányjog

nyelvét illetően, ti. hogy hogyan fogalmazzuk meg az alkotmányjogi kérdéseket.

Az értekezés felépítése – részben a nyelv fenti meghatározásából következően –

háromrészes lesz. Az első részben (A) az alkotmányról folytatott diskurzus általános (vagy

„grammatikai”) szabályait, azaz az alkotmányjogi érvelés szabályait elemzem. A disszertáció

javarészét kitevő – és legfontosabb – részben (B) a különböző fogalmi válaszok

(„kulcsfogalmak”) elemzésére vállalkozom. Végezetül a (C) részben igen röviden néhány

fogalmi zsákutcára mutatok rá.

2. Az alkotmányelmélet politikai természete

Az alkotmányjogászokat gyakorta éri a politikai elfogultság vádja, és őszintén szólva nem is

egészen alaptalanul. Az alkotmányjogászok valóban elfogultak politikailag – és annak is kell

lenniük (finomabban fogalmazva: nem kívánatos, hogy politikailag semlegesek legyenek).

Csakhogy igen szűk értelemben szabad politikusnak lenniük: rendelkezniük kell politikai

vízióval, ami nem összekeverendő a napi pártpolitikai preferenciáknak megfeleléssel.

Politikai vízió nélkül az alkotmányjogi alapfogalmaknak (demokrácia, jogállam, stb.) nincsen

értelmük, a határeseteket (vagy a korábban elő nem fordult eseteket) pedig nem lehet

kiszámítható módon eldönteni. Politikai vízió nélkül vagy abszurd eredményekhez jutunk a

jogi formalizmus útján, vagy végső soron véletlenszerű döntéseket hozunk. A politikai víziók

sokszor öntudatlanok vagy töredékesek, igen tágak, olykor pedig szándékosan rejtve

maradnak – de rendszerint jelen vannak, és ez jól is van így. Olykor magunk hivatkozunk

rájuk, gyakrabban viszont a vitapartnereink próbálják őket leleplezni, hogy ezáltal

megkérdőjelezzék a hitelességünket. Jogászként azonban nem beszélünk róluk nyíltan és

részletekbe menően, mert az ellentmondana a társadalmi szerepünknek. Ha a politikai

víziókról folyik a vita, akkor a politikaelmélet művelői (politikafilozófusok, politológusok)

kompetensebbek a jogászoknál, a politikusok számára pedig vállalhatóbb, hogy ilyen

kérdésekről nyilatkozzanak. Mégis úgy gondolom, hogy a jogászoknak fontos szerepük lehet

ezekben a vitákban, amennyiben megszelídítik az ideológiai és politikai konfliktusokat

azáltal, hogy technikai-jogi kérdésekké alakítják őket (ezt a transzformációt pedig jó esetben

az alkotmánybírósági normakontroll ki is kényszeríti). Ha a jogászok egy eset megoldásáról

beszélnek, akkor nem arról esik szó, ki erkölcsileg jó vagy rossz, okos vagy ostoba, fasiszta

(kommunista) vagy demokrata, kedves vagy taszító, korrupt vagy tisztakezű (ezek sajnos igen

gyakran vitatható és fegyverként használt kategóriák), hanem jogi szövegekre hivatkoznak,

azaz esetünkben az alkotmányokra. Azért az alkotmányokra, mert azok (normális esetben)

szilárd pontok. Különféleképpen lehet persze értelmezni őket, de ennek a kezelésére megint

csak vannak (íratlan) szabályaink. A tudósok és jogászok alkotmányról folytatott diskurzusa

éppen ezért funkcionálisan felsőbbrendű (mivel megszelídíti a politikusokat azáltal, hogy

magatartási keretet biztosít nekik, amelyet aztán az alkotmány- vagy legfelsőbb bíróságok

fognak intézményesen betartatni), ugyanakkor viszont összetettebb is (hiszen több szabálya

van), mint a politikusok megszokott mindennapi diskurzusa. Az alkotmányjogászoknak (bár

munkájuk politikai jellegű) távolságot kell tartaniuk a napi pártpolitikától, elsősorban azáltal,

ahogyan a politikai kérdésekről beszélnek (ti. alkotmányjogi jogforrásokra való

hivatkozásokkal), de úgy is, hogy távol maradnak a pártpolitikától. Ha belefolynak a

pártpolitikába, akkor azt nyíltan kell tenniük, egyúttal világossá téve, hogy azt nem

alkotmányjogászként teszik, különben visszaélnének a helyzetükkel és a többi

alkotmányjogász társadalmi szerepének a betöltését veszélyeztetnék. Az alkotmányjogásznak

tehát politikusnak kell lennie, de nem avatkozhat a napi pártpolitikába, ha pedig nyilatkozik,

be kell tartania bizonyos diskurzus-szabályokat.

Az alkotmányelmélet művelői egy lépéssel még közelebb állnak a politikához, mint az

alkotmányjogászok, hiszen az ő céljuk, hogy alakítsák az alkotmányjogászok nézeteit és

megmondják nekik, hogyan érveljenek az alkotmányról folyó (tudományos vagy jogászi)

diskurzusban. Az alkotmányelmész tehát valahol (a) a politikai filozófus és (b) az

alkotmányjogász feladata közt van, feladata azonban bonyolultabb a másik kettőnél.

Ad (a). Az alkotmányelmélet összetettebb az alkotmányjogászok munkájánál, mivel

(a/1) művelőjének el kell tudnia fogadtatnia absztrakt gondolatait az alkotmányjogászokkal

azáltal, hogy megmutatja, miért és hogyan relevánsak az esetek megoldásánál, és (a/2) az

alkotmányjogászoknál elvontabb elméleti szinten kell dolgoznia. Az alkotmányelmész

mondja meg az alkotmányjogászoknak, hogy milyen nyelvet beszéljenek a maguk

diskurzusában. Ezt a diskurzust az alkotmányjogászok (bírák vagy tudósok) folytatják, de

„kommunikációs tanácsadójuk” az alkotmányelmész (jóllehet ez utóbbiak olykor nem tudják

megállni, hogy maguk is részt vegyenek a tulajdonképpeni alkotmányról szóló diskurzusban).

Az alkotmányelmélet maga is egy diszkurzív: egy diskurzusról folytatott diskurzus

(elegánsabban: meta-diskurzus), elmélkedés arról, hogy milyennek kellene lennie az

alkotmányjogi diskurzusnak, annak milyen „alkotmányos nyelven” kellene folynia.

Ad (b). Az alkotmányelmélet művelése összetettebb a politikafilozófiánál is, mivel

(b/1) nem pusztán a megfelelő politikai víziót kell felfedeznie (mint a politikafilozófiának),

hanem hozzá kell azt kapcsolnia a jogi diskurzushoz is, lefordítva a merevebb (hiszen

jogforrásokhoz kötött) alkotmányjogi nyelvre, s következésképpen a terminológia terén is

kisebb a mozgástere. (b/2) Végül, tekintettel a nem filozófus közönségre, a filozófiai

kérdéseket némileg le kell egyszerűsíteni, különösen, ha nem közvetlenül relevánsak az adott

tézisre nézve.

Az

alkotmánnyal

foglalkozó

tudósok

(alkotmányjogászok

vagy

az

alkotmányelmészek) feladatának tisztázását követően fölmerül még egy kérdés: kell-e

beszélnünk erről egyáltalán? Az igazságot olykor jobb nem kimondani. A kövér szomszédnak

sem mondjuk, hogy kövér (még ha az is), s tudós barátunknak sem, hogy újonnan megjelent

könyve haszontalan (még ha az is). Valaki úgy gondolhatná, hogy a tökéletes semlegesség

ideológiája (még ha mindenki tudja is, hogy nem igaz) hozzájárulhat az alkotmányos gépezet

zökkenőmentes működéséhez: lehet, hogy a semlegesség retorikája (pl. az állítás, hogy „az

alkotmánnyal foglalkozó tudós csak az alkotmány szája” – Montesquieu nyomán szabadon)

hazugság, de kellemes, apró, és ami a legfontosabb, szükséges hazugság. Véleményem szerint

ez az álláspont elhibázott volna. Ha az alkotmányelmélet művelői úgy tennének, mintha

teljesen semlegesek volnának, akkor kitennék magukat különféle destruktív kritikai

irányzatok leleplezéseinek, amelyek képviselői aztán az alkotmányelmélet általános

átpolitizáltságával igazolnák, hogy maguk pártpolitikai célokra használják az alkotmányjogot.

Mindazonáltal különbséget kell tennünk a munka általános politikai jellege és a napi

pártpolitikába való beavatkozás között. Jobb, ha nyíltan beismerjük a politikához

általánosságban való kötődést (ti. az alkotmányosság értékeihez való kötődést), hogy

függetlenek lehessünk a napi politika folyásától. Ez utóbbi függetlenség nélkül az

alkotmányjogászok nem szabhatnának plauzibilis keretet a napi politika számára, hogy

megzabolázzák azt; s e függetlenség nélkül az alkotmányelmélet művelői sem mondhatnák

meg az alkotmányjogászoknak, hogy milyen nyelvet kell használniuk erre a célra.

3. A történeti és a szociológiai tudás szerepe az alkotmányelméletben

Az alkotmánnyal kapcsolatos kulcsfogalmakat kétféleképpen is felfoghatjuk. Az egyik az

lenne, ha visszavezetjük őket bizonyos általános erkölcsi fogalmakra (vagy azokkal igazoljuk

őket), mint amilyen például az emberi méltóság vagy az egyenlő szabadság (ti. hogy egyetlen

célt tételezünk fel az alkotmányjog valamennyi kulcsfogalmának). A másik út, hogy

társadalmi kihívásokra adott történeti válaszoknak tekintjük őket. Magam az utóbbi

módszerben hiszek, és úgy gondolom, hogy az erkölcsi nézetek is magyarázhatóak a

társadalmi kihívásokra adott, hosszú távon elfogadott válaszokként.

Toynbee nyomán úgy gondolom, a társadalmak (így az európai társadalmak is) időről

időre új történelmi kihívásokkal szembesülnek, melyekre megpróbálnak helyes választ adni.

Ebben az összefüggésben a kihívás olyan új helyzetet vagy problémát jelent (vagy akár egy

korábbi kihívásra adott választ), mely nem oldható meg a társadalom által ismert

módszerekkel, hanem kreativitást igényel. E kreativitás jelenthet technikai újítást vagy új

társadalomszervezési elvek bevezetését (az alkotmányjoggal kapcsolatban természetesen az

utóbbiról van szó). Ha a technikai újítás vagy az új társadalomszervezési elv nem tudta

megoldani a problémát (vagyis ha rossz volt a válasz), akkor az illető társadalom (kultúra

vagy nemzet) stagnál vagy éppen hanyatlik, amíg rá nem talál a helyes válaszra (vagy elveszti

sajátos identitását és beolvad egy másikba).

Az alkotmányjog nyelve maga is egyfajta válasz különféle történeti kihívásokra. Ha

tudatosan akarjuk használni (és ha képesek akarunk lenni arra, hogy egyes részeit elvessük),

akkor ismernünk kell az eredeti történeti és szociológiai kontextust, amelyben egy

alkotmányos-fogalmi újítás bekövetkezett. Erre a módszertani problémára majd a B rész

bevezetésében térünk vissza részletesebben, és azt is remélem, hogy konkrét témáink, ti. az

alkotmányos alapfogalmak tárgyalása során, a B részben ezek az absztrakt módszertani

kérdések is világosabbá válnak.

4. Miért „európai”?

Amit az értekezés kínál, földrajzi értelemben nem általános (vagy egyetemes)

alkotmányelmélet.

Egyrészt

kérdéses,

vajon

lehetséges-e

egyáltalán

általános

alkotmányelméletet írni. Létezik ugyan egyetemes alkotmányjogi diskurzus (bírói és

tudományos egyaránt), de egyértelműen kevésbé tartalmas, mint az európai.

Az értekezés azonban nem is csupán egyetlen állam alkotmányelméletéről szól. A

jelen értekezés ambíciói ennél nagyobbak, s arra tesz kísérletet, hogy egy európai

alkotmányelméletet hozzon létre. Több oka is van, amiért lehetségesnek látszott egy közös

európai alkotmányelmélet kidolgozása. (1) A törvényeknek a politikai rendszerben elfoglalt

helye (különösen a „joguralom”) összeköti ezeket a jogrendszereket (például szembeállítva

Kínával vagy az afrikai rendszerek többségével). (2) Hasonlóak a társadalmi kihívások is (pl.

poszt-indusztriális társadalmak többnemzetiségű demokráciái). (3) Az európai integráció

(beleértve az Európai Emberi Jogi Bíróságot is) közös, teljesen új jogi keretet ad ezeknek a

válaszoknak. Azt is mondhatnánk, hogy Európa az alkotmányelmélet laboratóriuma, hiszen az

európai integráció nyomán számos hagyományos alkotmányjogi kulcsfogalmat kellett részben

újradefiniálni. (4) Az európai alkotmányjogi diskurzus, mely magában foglalja a tagállamok

alkotmányáról folytatott diskurzusait és az EU alkotmányáról folytatottat is, számos belső

kapcsolódási ponttal bír, bírói és tudományos összetevőiben egyaránt, és ez a hálózatszerűség

évről-évre erősebben jellemzi. A jogösszehasonlítás az alkotmányjogászi tevékenység részévé

vált, jobbára az európai anyagok (és ritkábban a nem-európaiak) használata révén.

Végül a földrajzi perspektívát a jelen elmélet hátterét jelentő politikai vízió is

befolyásolja. A következő fejezetek célja többek között az is, hogy érvelési stratégiákat,

eszközöket nyújtson azoknak az alkotmányjogászoknak, akik osztják az erős és egységesülő

Európa politikai vízióját.

5. Az alkotmányjog nyelvtana: érvelési szabályok

Az értekezés első fő része („A rész”) az alkotmányjog nyelvtanáról, vagyis az érvelési

szabályokról szól. Az alkotmányjogi érvelés általános jellegzetességeit követően (II. fejezet)

azt elemzem, hogy alkotmányjogászok egy olyan (szükségszerűen) rövid szövegből, mint egy

alkotmány, az értelmezési fogások miféle repertoárjával tudják a legtöbb jelentést kihozni (III.

fejezet). Ezen értelmezési módszerekkel egy, az alkotmány puszta szövegénél jelentősen

kifinomultabb fogalmi rendszer (dogmatika) alkotható meg, amely a jövőbeli esetek

megoldását segíti. Ennek a fogalmi rendszernek a természetét elemzi a IV. fejezet. Az „A

rész” utolsó fejezetében (V. fejezet) azt mutatom be, hogy az érvelési szabályok mennyiben

térnek el egymástól különféle országokban.

Ha jelen kötetnek az alkotmányértelmezésre vonatkozó legfontosabb tézisét akarnánk

megfogalmazni, akkor az az lenne, hogy (a) mindig az alkotmányszövegre visszavezetve, (b)

de mégis a változó körülményekhez igazodva kell értelmezni az alkotmányt. A kettő közti

látszólagos ellentmondáshoz a bemutatott számos értelmezési fogás közül a legfontosabb az

objektív teleologikus módszer, amely (ha az objektív teloszt ugyancsak konkrét szöveghelyek

alapján állapítjuk meg, akkor) egyszerre csökkenti az önkényesség (jogbizonytalanság)

veszélyét és segíti elő a rugalmasságot (azaz akár esetenként a szó szerinti jelentéstől való

eltérés lehetőségét is). A telosz (avagy ratio legis) megállapításakor lehetőleg nagyon

konkrétnak kell lennünk, és nem általános jogrendcélokról kell beszélnünk. Az utóbbi ugyanis

politikai filozófiai hitvitákba torkollhat, amely pontosan az alkotmányjog szelídítő

funkciójának mondana ellent.

Az objektív teleologikus módszer nem csupán önálló értelmezési módszerként, hanem

(„metaérvelésként”) a többi értelmezési módszerrel kapott lehetséges jelentések közti

választásra is használható. Amennyiben azonban az objektív teleologikus érveléssel

megkapott eredmény rendszertani érvekkel is elérhető, akkor inkább ezekre kell

támaszkodnunk, hiszen ezekkel kapcsolatban kevesebb a legitimációs aggodalom. Az objektív

teleologikus gondolkodás csak (ki nem mondott) ellenőrző szerepet tölt be ilyenkor (azaz

magunkban elvégezzük, de az indokolásban megjeleníteni fölösleges), és kifejezetten nem

szükséges rá hivatkozni, hiszen az általa elérendő eredmény úgyis megvan nélküle. Látni kell

azonban, hogy alapjogok esetében szinte mindig objektív teleologikus érvelésre fogunk

kifutni, hiszen sajnos itt általában a rendszertani érvek sem segítenek önmagukban.

Ezen legitimációs okból általános követelményként ugyancsak megfogalmazható az

értelmezéssel szemben, hogy minél távolabb kerülünk a puszta nyelvtani értelemtől, annál

erősebben (alaposabban) kell érvelnünk.

6. Javasolt szókészlet, avagy a kulcsfogalmak kiválasztása

Az alkotmányjogi diskurzusok kulcsfogalmait (beleértve magát az alkotmány fogalmát is)

úgy kell felfognunk, mint különféle társadalmi kihívásokra adott történeti válaszokat.

Nincsen ezek mögött a válaszok mögött általános történelmi masterplan; a válaszok

egy része még csak nem is tudatos (azaz nem mindegyiket azért hozták létre, hogy válasz

legyen, hanem egyszerűen csak beváltak egy adott kihívásra megfelelő válaszként).

Leginkább a konkrét történelmi, társadalmi és politikai körülmények okozták azt, hogy

kitalálták és elfogadták ezeket a válaszokat. Ezen körülmények közül néhány megmaradt,

mások kis mértékben megváltoztak, míg megint mások lassan teljesen elhalványultak: vagy

lépésről lépésre, járulékos módon; vagy hirtelen, forradalmi úton.

Bizonyos válaszok tudatosan meg voltak ugyan tervezve, de mégiscsak ad hoc

válaszként merültek fel egy konkrét kihívásra: mint a „szuverenitás” vagy a „jogállam”

fogalmai (még akkor is így van ez, ha néhány használójuk azt hiszi, ezek a fogalmak öröktől

fogva léteztek). Mások, mint a „nemzet” vagy a „demokrácia” csak részben ilyenek, bizonyos

mértékig inkább inkrementális társadalmi fejlődés eredményei. Ez utóbbiak képesek ugyan

arra, hogy válaszul szolgáljanak bizonyos fontos társadalmi kihívásokra (például, hogy

hogyan lehet megbirkózni az etnikai sokféleséggel, hogyan lehet biztosítani a lojalitást egy

politikai rendszer iránt, vagy éppen a politikai rendszer önjavító képességét), de ez nem

tudatos fogalomtervezés, hanem történelmi és társadalomfejlődési esetlegességek eredménye

volt.

Azt, hogy ezek az egyes kulcsfogalmak kapcsán pontosan miért és hogyan történtek,

az egyes vonatkozó fejezetekben tárgyalom. Megvizsgálom azt is, hogy vajon a létrejöttükkor

fennállt eredeti körülmények megváltozása, illetve az eredeti válaszok mellékhatásai el kell-e

hogy vezessenek minket ahhoz, hogy újradefiniáljuk-e ezeket a kulcsfogalmakat. Ezen

fogalmak némelyikét más értelemében használjuk ma, mivel a gyakorlati (társadalmi vagy

politikai) szituáció különböző; némelyikük használatát minimalizálni lenne szerencsés, vagy

épp ellenkezőleg: bátrabban kellene használni őket, ha napjaink társadalmi kihívásaira

akarunk válaszokat biztosítani. A jogi jelentés és a társadalmi kihívások összekapcsolásának

legjobb módja, ha az objektív teleologikus érvelés már említett módszerét használjuk.

A fogalmak történelmi, társadalmi és politikai kontextusának tisztázása különösen

azért szükséges, mert a jogászok gyakran hivatkoznak indoklásaikban társadalmi tényekre,

mint nyilvánvaló igazságokra (vagy egyszerűen előfeltételezik őket anélkül, hogy nyíltan

megemlítenék azokat), még akkor is, ha ezek megkérdőjelezhető szociológiai, pszichológiai

vagy történeti tudáson alapulnak. Amikor az alkotmányjog kulcsfogalmairól beszélünk,

feltűnik még egy probléma: jelesül, hogy az érzelmi-politikai-értékbeli vagy ideológiai

preferenciák még a szokásosnál is nagyobb szerepet játszanak (a jogászok szeretik ezeket az

ideológiai preferenciákat úgy feltüntetni, mintha tisztán jogi-konceptuális kérdések lennének,

hogy elrejtsék valódi befolyásukat az alkotmányjogi érvelésre). Az absztrakt, értékelő,

pszichológiailag és társadalmilag befolyásolt (ahol a vita résztvevői szükségszerűen

személyesen érintettek bizonyos mértékig), az idő lassú változása során a végtelenségig

vitatott alkotmányos alapfogalmak különbözőképpen leírható és komplex belső természete

ellenáll a széles körben elfogadott definícióknak, leírásukra talán a leginkább az „alapvetően

vitatott fogalmak” (essentially contested concepts) elnevezés alkalmas. A jogászok gyakran,

reflektálatlan módon, elvágják az ilyen vitákat azzal, hogy valamiféle jogi autoritásra

hivatkoznak, tipikusan alkotmánybírósági döntésekre (idézve az ilyen döntések néhány

önkényesen kiválasztott tézisét), de ez tartalmi szempontból nem meggyőző módszer, és nem

ad választ arra a kérdésre sem, miként viszonyulnak ezen döntések jogi szempontjai az

aktuális társadalmi és politikai kihívásokhoz, melyekkel a társadalmak szembenéznek. Annak

érdekében, hogy ezt elkerüljük, először is a fogalmak szociológiai, politikai és történelmi

magyarázatát adom az értekezésben, mielőtt javaslatot tennék jogi definíciójukra.

Álláspontom szerint nincs egységes erkölcsi magyarázat vagy igazolás az

alkotmányjog alapfogalmai mögött (csak nagyon indirekt módon, ha valaki megpróbálja a

„kihívás – rá adott válasz” sémát morális sémaként értelmezni, amit én nem teszek). A

teleologikus masterplan elutasítása (és ezzel összhangban, az egységes fogalmi magyarázat

visszautasítása) mindazonáltal nem jelenti azt, hogy alkotmányelméletet meg lehetne írni

politikai vízió nélkül. A kettő között az a különbség, hogy a politikai víziót közvetlenül nem

említik az alkotmányos érvelésben, az sokkal pragmatikusabb (azaz, nem törekszik arra, hogy

az örökkévalóságig alkalmazható legyen, jobban kötődik a jelenhez), és nem rendelkezik

azzal a fogalmi koherenciával, amit egy célhoz kötött masterplantól elvárnánk.

Még mindig dolgozhatunk a különböző kulcsfontosságú fogalmakkal és teloszukkal

(és közvetlenül hivatkozhatunk rájuk az alkotmányos érvelés során), de ezek nem alkotnak,

nem is kell alkotniuk egységes fogalmi rendszert. Amit még tisztázni kell: a kulcsfogalmak

végső teloszának meghatározása nem sokkal objektívebb és kevésbé politikai, mint a politikai

vízió választása; de a tét egyértelműen kisebb, mivel a kérdés maga kevésbé általános. Az

alapvető alkotmányjogi fogalmaink különböző kihívásokra adott válaszok vegyes történelmi

gyűjteményei. A nagy társadalmi előrelépések, mint a modern alkotmányos rendszerek az

emberi tudás lassú, fokozatos, próba-hiba-módszerű (trial and error) fejlődésén alapulnak.

Annak érdekében, hogy megértsük a különböző kihívásokat, és azért, hogy

megtaláljuk a megfelelő jogi használatukat, foglalkozom az értekezésben némi összehasonlító

alkotmányjoggal is. Ez azonban csak érintőleges (vagy másodlagos) definiálási módszer a

korábban leírt objektív teleologikus módszerhez képest. Az összehasonlító alkotmányjog

ötlettárként szolgál, és alkalmat ad arra, hogy leteszteljük objektív teleologikus módszerünk

eredményeit.

Az értekezésben tárgyalt főbb fogalmakról szóló téziseimet az alábbi táblázatban lehet

összefoglalni:

kulcsfogalom rövid jogi definíció

keletkezés ideje

telosz: mi a fogalom célja,

eredetileg melyik társadalmi kihívásra kívánt választ biztosítani? javasolt használat napjaink európai alkotmányjogi diskurzusában szuverenitás egy adott

területen belüli kizárólagos legfelső hatalom 16-17. század hogyan igazoljuk az abszolutizmust a vallásháborúk lezárása érdekében használatát minimalizálni kell, s a fogalmat úgy kell újradefiniálni, hogy az a kizárólagos legfelső hatalom puszta igényét jelentse

joguralom, jogállam az állami hatalom önkényes használatának tilalma 17-18. század hogyan kerülhetjük el az abszolutizmust és általában véve az állam végrehajtó hatalmával való visszaélést

a terrorizmus elleni háború nem igazolja a fogalom újradefiniálását, ugyanolyan értelemben kellene használni, ahogy eddig

alkotmány ember alkotta dokumentum, mely jogilag korlátozza a törvényhozót 18. század (USA), 20. század (Európa) hogyan kerüljük el az abszolutizmust és a végrehajtó hatalommal való visszaélést (másodlagos funkció: a teljes politikai közösség szimbolikus integrációja) az EU alapító szerződéseit, (beleértve az EU Alapjogi Chartáját) is alkotmányoknak kellene tekinteni

demokrácia az uralom alatt állók és az uralom forrása azonosak

18. század hogyan biztosítsuk a lojalitást és az önkorrekciót

a demokrácia fogalmát olyan értelemben kellene

használni, hogy

elszámoltathatóbbá tegye a politikai hatalmat az EU-ban

(pl. az EU

parlamentarizálásán keresztül)

homogén politikai közössége

század sokféleséget „európai nemzetre” kellene

hivatkozni

A nemzeti alkotmányjogok néhány szokásos kulcsfogalma hiányzik a listából (pl. a

köztársaság vagy a föderalizmus), mivel az EU néhány alkotmányos kultúrája nyíltan

elutasítja őket. Néhány más lehetséges alapfogalmat, melyet kipróbáltam és elvetettem, a C

részben

helyeztem el (például az alapelvek mint a szabályoktól logikailag

megkülönböztethető normák, vagy épp a Stufenbaulehre). Nem foglalkozom a legitimációval

mint különálló fogalommal sem, mivel vagy definiálhatjuk igen tágan („valami, ami érdemes

rá, hogy kövessük”), amit azonban nehéz operacionalizálni az alkotmányjogi érvelésben; vagy

pedig definiálhatjuk a fenti táblázatban tárgyalt fogalmak kombinációjaként (különösen

„demokrácia” és „alkotmány”, lásd a rájuk vonatkozó fejezetekben).

Persze ezen felül is lehetséges még további alapfogalmakat felsorolni, amely

legalábbis egy, a fentihez képest alternatív lista lenne (pl. egy olyan, amely önálló

fogalmakként tartalmazza a szociális jogokat, az egyenlőséget, az emberi méltóságot, a

vallásszabadságot, a hatalommegosztást, stb.). Minden ilyen lista az európai

társadalomtörténet egy sajátos narratívája, alkotmányos fogalmakkal elmesélve. A választás

ezek között a fogalmak között (így az általam választott lista is), ahogy korábban leírtuk,

elkerülhetetlenül politikai, és személyes értékeket és érdekeket fejez ki. De remélem, hogy

mégis lefedik a jelenlegi európai alkotmányelmélet minden nagyobb területét; illetve, hogy

még azok a témák is, melyeket kifejezetten nem tárgyalunk kifejezetten, fogalmi keretet

kapnak a vizsgált területek segítségével.

Az értekezés alapvető módszere az objektív teleologikus módszer. Megpróbáltam

felderíteni az alapfogalmak mögött álló célokat és e célok fényében elemezni azokat a

társadalmi kihívásokat, melyekre válaszul szolgáltak keletkezésük idején. E célok fényében

ajánlásokat fogalmaztam meg arra, hogy hogyan (és milyen értelemben) használjuk ezeket a

fogalmakat. E kulcsfogalmak némelyikét nyíltan megemlítik az alkotmányokban (így ajánlani

fogjuk az ilyen rendelkezések objektív teleologikus értelmezését), míg másokat csak a

konkrét alkotmányos rendelkezések és az esetjog alapján lehet elvonatkoztatni és magyarázni,

de szintén az objektív teleologikus érvek segítségével.

A VI. fejezet célja egyrészt az, hogy bemutassa, az egyes európai alkotmányjogi rendszerek

miként szelídítették meg az eredetileg radikális szuverenitás-fogalom belső aspektusát

különféle kompromisszumos stratégiák segítségével. A szuverenitás külső aspektusát (a

nemzetközi jogi szuverenitást) érő új kihívások, különösen az európai integráció, újabb

kompromisszumokat igényelnek. A fejezet második csomópontja ezzel kapcsolatban az, hogy

az eredetileg a belső aspektusra alkalmazott kompromisszumos érvelési stratégiák

felhasználhatók-e analóg módon az európai integráció által támasztott problémák kezelésére,

valamint, hogy elképzelhetők-e más elméleti megoldások.

Ahhoz, hogy megértsük a szuverenitás társadalmi funkcióját, először azt a történeti

kontextust kell megvizsgálni, amelyben a fogalom megszületett. A fogalom a XVI–XVII.

századi Nyugat-Európából származik. A vallásháborúkkal járó anarchikus időszakok, az

éppen kialakulóban lévő kapitalizmusnak a szabályok kiszámíthatósága és a jogbiztonság

iránti igénye, valamint az egyeduralkodók abszolutisztikus törekvéseivel kapcsolatos

konfliktusok mind-mind olyan új elméleti alapot („ideológiát”) igényeltek, mely egyértelmű

és határozott megoldást kínál az államon belüli hatalmi viszonyok kérdésére. A szekularizáció

következtében ez az új doktrína azonban már nem lehetett teológiai jellegű. Ugyancsak a

szekularizáció következménye volt, hogy a monarchia korábbi isteni legitimációja többé nem

volt elfogadható. Ezért a korszaknak egy új kérdéssel kellett szembenéznie: „Miért kell(ene)

az embereknek követniük az uralkodó által alkotott jogot?”. Az új válasz pedig így hangzott:

„Mert az uralkodó a szuverén”. Ezáltal Istent és az isteni természetjogot felváltotta a

szuverenitás szekularizált elmélete. Minthogy egyértelmű megoldásra volt szükség ebben az

anarchikus helyzetben, az uralkodói szuverenitást (abban a formában, ahogy azt Jean Bodin, a

fogalom atyja, Hat könyv a köztársaságról (1576) című művében, majd a későbbiekben

Thomas Hobbes a Leviathánban (1651) kifejezetten, Samuel von Pufendorf pedig De jure

naturae et gentium (1672) című könyvében implicit módon leírta) „mindent vagy semmit”

alapon fogták fel, azaz vagy korlátlanként vagy nemlétezőként. E tan szerint tehát egy adott

területi egységen belül csak egy végső és korlátlan döntési központ létezhet, ezt pedig nem

lehet megkérdőjelezni sem belülről (belső aspektus) sem pedig kívülről (külső aspektus).

A következő évszázadokban a fogalom körüli viták arról folytak, hogy miként lehet

ezt a korlátlan és zabolátlan fogalmat megszelídíteni: a fogalmat, amely a vallásháborúk

idején szükséges volt a béke és a rend helyreállításához, de az új politikai kontextusban maga

vált a békét és a szabadságot fenyegető legnagyobb veszélyek egyikévé. Ha ugyanis létezik

egy ilyen korlátlan hatáskör, akkor azt mindenképpen birtokolni kell, különben az ellenség

fogja megszerezni és ellenünk felhasználni. Bodin, Hobbes és Pufendorf feltalálta a

csodafegyvert, a következő századokban pedig filozófusok, politikusok és jogászok egész

sora dolgozott azon, hogy hová rejtsék azt, nehogy valakinek baja essék. A fejezet ezeket az

érvelési megoldásokat veszi sorra, és elemzi azok előnyeit és hátrányait.

A fejezet konklúziója az, hogy nem kell érdemben megválaszolnunk az európai

integrációban a szuverenitás helyére vonatkozó kérdést. A jogászok valódi feladata (amint azt

analóg módon különböző alkotmányjogokban bemutatja a VI. fejezet) a kérdés semlegesítése.

Vannak időszakok, amikor egyenes választ kell adnunk – mint a XVI–XVII. században. És

vannak, amikor nem kell – mint most. Cinikusabban fogalmazva: a mi feladatunk a kérdés

elkerülése vagy megelőzése, ha pedig valaki mégis föltenné, akkor olyan „megoldással” kell

előállnunk, mely gyakorlatilag semmit sem mond a konfliktusokról. Egy ilyen gyakorlatias

javaslat kiábrándító lehet a tudomány szempontjából, de minden más (egyenes) „megoldás”

elfogadhatatlan volna legalább a játék egyik résztvevője számára, úgyhogy csak fokozná a

konfliktusok lehetőségét azon a közös érvelési kereten kívül, amelyet éppen megpróbálunk

felépíteni. Ha nem akarjuk fokozni az ilyen konfliktusok veszélyét, hanem meg szeretnénk

őket előzni, akkor paradox módon az a jogászi feladatunk, hogy jogbizonytalanságot hozzunk

létre egy konfliktus jogi kimenetelét illetően (bonyolult fogalmi konstrukciókat fejlesztve ki,

melyek gyakorlatilag lehetetlenné teszik a szuverenitás érvének direkt használatát) és hogy

gyakorlati módszereket adjunk a konfliktusok elkerülésére, hogy senki se kockáztassa meg az

összeütközést, hanem inkább mindenki együttműködjön. Egy ilyen kompromisszumos

stratégia persze teljességgel hasznavehetetlen, ha a konfliktus már kirobbant – de akkor már

úgyis a politikusok következnek, nem pedig mi, jogászok. Inter arma silent musae. Ha ez a

perc eljön, akkor már kudarcot vallottunk a kérdés semlegesítése terén.

8. Jogállamiság, alapjogvédelem és a terrorizmus elleni küzdelem

A VII. fejezetben a jogállam és a terrorizmus kihívására adott válaszok konfliktusáról szóló

diskurzust fogom megvizsgálni az európai (különösen a német), illetve más országok

(különösen az USA) diskurzusaiban. Amellett, hogy kimutatom, hogy a diskurzusok

struktúrája komplikált ugyan, de a különféle országokban mégis meglepően hasonló; látni

fogjuk azt is, milyen hallgatólagos előfeltevések magyarázzák a nézeteltéréseket a viták során.

Pragmatikus alapon fogok érvelni amellett, hogy a jogállamiság és alapvető jogok bármiféle

újszerű paradigmája szükségtelen; sőt veszélyes, mivel lehet, hogy nem leszünk képesek

megbirkózni azokkal az eredeti kihívásokkal, amire a jogállamiságot kifejlesztették, jelesül a

kormányzati hatalom önkényes használata elleni harcra, illetve annak korlátozására. Ennek az

eszmének a feladása, különösen egy alapvető részének, a kínzás tilalmának feladása

veszélyeztetné a nyugati társadalmak identitását. Kivételes helyzetekben, ad hoc módon, az

alkotmányos követelmények megszegése lehet ugyan morálisan igazolható, annak érdekében,

hogy életeket mentsen valaki vagy magát az egész alkotmányt megóvja. De ezen aktusoknak

a jogszerűtlensége nyilvánvaló kell, hogy maradjon.

A terrorizmus elleni háború jogi természetével kapcsolatos viták általános térképe a

következőképpen összegezhető:

Mit védünk?

Mekkora a

fenyegetés/veszély?

Az életünket, és az legfőbb ezt biztosító intézményt, az államot (Hobbes, Hegel, Schmitt): államközpontú megközelítések

tehát elsődlegesen az életünket védjük

A szabadságunkat és fő biztosítékát, az alkotmányt: alkotmány-központú megközelítések

tehát elsődlegesen az életmódunkat védjük

Nem nagy (csak a szokásos mértékű)

α. Pillanatnyilag nem kell sokat feladnunk a jogállamból (de talán később igen). Abban az esetben, ha veszély van, újraértelmezhetjük az alkotmányt, de jelen pillanatban a terroristaveszély túl van becsülve.

β. Nincs rá ok, hogy bármekkora részt is feladjunk a jogállamból (örülünk, hogy nem kell a δ dilemmájával szembenéznünk)

Nagy γ. Az állam és az életünk veszélyben,

kivételes körülmények között élünk, tehát engedményeket kell tennünk, hogy a jogállamiság, az alkotmány oly módon legyen értelmezve, hogy megmentsük életünket és az államot (hatékonyság a biztonság garantálása érdekében, salus rei publicae sumprema lex esto). Az állam a renden és a békén alapul, ezek a hallgatólagos előfeltételei az államnak és

δ. NEHÉZ DILEMMA

δ1. A veszély nagy, de fiat iustitia et pereat mundus; a szabadságunk és a liberális alkotmányos rendünk az

identitásunkhoz tartozik.

Kulcsmomentum: félelem a

visszaéléstől. Egyetlen remény: valaki feláldozza magát, megszegi a törvényeket, elfogadja a szankciókat és megmenti az alkotmányt.

a jogrendnek egyaránt; még ha vannak is szabályok, nem számítanak, különben a küzdelmünk a terroristák ellen reménytelen lenne, hiszen megkötnénk magunkat.

δ2. A veszély nagy, tehát az alkotmányt olyan új, kreatív módon kell értelmezni, hogy megmentse az alkotmányt (implied powers). Központi érv: „Az alkotmány nem egy öngyilkossági paktum”. Annak érdekében, hogy megmentsük a szabad társadalmunkat, engedményeket kell tennünk a szabadságról és a jogállamiságból.

Az életmentő kínzás kapcsán kirobbant viták során elhangzott legfontosabb érveket és

álláspontokat rendszerint egy hipotetikus időzített bomba példáján szokták bemutatni. E

szerint egy terrorista csoport elhelyez egy atombombát egy világvárosban (leggyakoribb példa

New York), és a hatóságok néhány órával a robbanás előtt elkapják az egyik terroristát, aki

tudja, hogy hol a bomba, de nem hajlandó azt elárulni. Vagyis a hatóságok nem tudják időben

hatástalanítani a bombát, hacsak nem tudják „kiszedni” a szükséges információt a

terroristából (a lakosság kitelepítésére túl rövid az idő).

Ennek kapcsán a szakirodalom számos érvet vonultat fel, amelyek rövid áttekintő

összegzése a következő:

I. Teljes tiltás örökre (Aufruf zur Verteidigung des Folterverbotes, 23. Mai 2005, Florian Lamprecht, Michael Ignatieff, Jeremy Waldron) NEM, az alkotmány tiltja (illetve akár egy örökkévalósági klauzula is).

NEM, a törvények is tiltják (vagy nyíltan, vagy, mert

nem adnak felhatalmazást a kínzásra). NEM, törvénytelennek kell maradnia, ez a civilizációnk vívmánya, hozzátartozik az identitásunkhoz. NEM, morálisan soha nem megengedhető.

(Niklas Luhmann) adni, bármelyik válasz elfogadhatatlan lenne) adni, bármelyik válasz elfogadhatatlan lenne)

III. Hősökre van szükség (Ralf Poscher, Hauke Brunkhorst, John McCain, Slavoj Žižek, Sanford H. Kadish, Oren Gross, Richard A. Posner, Elaine Scarry) NEM, alkotmányellenes lenne NEM, a törvények is tiltják NEM, törvénytelennek kell maradnia (a megváltoztatása tabu), de reméljük, hogy lesz valaki, aki kockáztatja a törvény megszegését, ha valóban szükséges, vállalva a büntetés kockázatát IGEN, kivételes esetekben morálisan megengedett IV. Be tudnánk/kellene vezetnünk (Marie-Luisa Frick, Alan Dershowitz, Charles Krauthammer) IGEN, alkotmányosan megengedhető lenne (kivételes körülmények között) NEM, a törvények jelenleg tiltják. IGEN, a törvényi tiltást meg kellene szüntetni, és egy részletes, garanciákkal ellátott eljárást bevezetni. IGEN, kivételes esetekben morálisan megengedett V. Már megengedett (sőt bizonyos helyzetekben még kötelező is) (Winfried Brugger, Volker Erb, Wolfgang Schild, Christian Starck) IGEN, az alkotmány megengedi (variációk: élet vs. méltóság; méltóság vs. méltóság).

IGEN, nincs világos törvényi tiltás (mások védelme, vagy teleologische Reduktion). IGEN, de egy sokkal részletesebb törvényi eljárás hasznos lenne és tisztázná a kételyeket. IGEN, kivételes esetekben morálisan megengedett

Látjuk, hogy a terrorizmus elleni harc, és különösen az életmentő kínzás kérdései nem

válaszolhatók meg egy egyszerű igennel vagy nemmel, a lehetséges érvek és ellenérvek

sokkal strukturáltabb és szofisztikáltabb pozíciót követelnek meg, bármelyik álláspontot is

képviseljük.

Amellett érvelek ebben a fejezetben, hogy a terrorizmus kihívása nem igazolja a

jogállamiság valamiféle új paradigmáját, és hogy ragaszkodnunk kellene a régi jogi

fogalmainkhoz ebben a kérdésben. Nem kellene a terrorizmus kihívására úgy tekintenünk,

mint egy olyan okra, amely igazolná azt, hogy átlépjünk az alkotmányos korlátokon és

különösen ragaszkodnunk kellene a kínzás abszolút törvényi tiltásához. Kétszeres okunk is

van erre: a visszaélés veszélye és a kínzás tiltásának identitásteremtő szerepe a modern

nyugati társadalmakban, melyek közül az első érv a fajsúlyosabb. Vagyis a végső érvem

inkább pragmatikus és utilitarista, bár a jogi álláspontom közel áll a deontológiai (vagy

abszolutista) nézőponthoz. A különbség az, hogy míg én azt javaslom, hogy ragaszkodjunk a

jogállam régi paradigmájához jogi szempontból, én megengedem, hogy megszegjék azt

kivételes esetekben, erkölcsi okokból, anélkül, hogy azt mondanák, hogy azok a megszegést

jogszerűvé tették. A legtöbb utilitarista az előbbiekkel nem értene egyet, és valószínűleg egy

deontologista sem értene egyet soha az utóbbival. Így nem állíthatom, hogy

kompromisszumot találtam. Inkább az ellenkezőjét: azt gondolom, hogy mindkettő rossz,

mert leegyszerűsíti a problémákat monoton „igenné” vagy „nemmé”.

A terrorizmus természete szerint egy kivételes és alkalmanként pusztító jelenség. Ha

azonban komolyan meggyengítjük a jogállam fogalmát annak érdekében, hogy ez ellen az új

kihívás (a terrorizmus) ellen harcoljunk, azt kockáztatjuk, hogy nem leszünk képesek választ

adni a régebbi, nagyobb kihívásra (ti. kormányzati hatalom korlátozása, avagy harc annak

önkényes használata ellen). Ne féljünk attól, hogy amikor eljön a cselekvés ideje, a jogi

korlátok miatt nem fognak fellépni életmentő vagy alkotmánymentő céllal. De ha valaki így

tesz, akkor a jogsértés az ő kockázata kell maradjon: ha igaza van, hős lesz belőle, ha pedig

nem, akkor börtönbe vonul, de a cselekvés jogszerűtlenségén nem változtat ez. Minden más

megoldás vagy dogmatikus, vagy önpusztító, vagy az önkény olyan veszélyét hordozza

magában, mely szintén az önpusztítással tenné egyenlővé.

De függetlenül attól, hogy pontosan hogyan érvelünk ebben a kérdésben, feltétlenül el

kell kerülnünk a szokásos jogászi trükköt (melyet ebben a diskurzusban is gyakran

használnak), jelesül, hogy úgy teszünk, mintha a probléma semlegesen, a jogszabályokban

található szövege alapján automatikusan megoldható lenne. A történelem folyamán, régi jogi

fogalmakat mindig újradefiniálták a változó világképek és a társadalmi kihívásokra adott

szükséges válaszok alapján (ez sokkal gyakoribb, mint az új fogalmak bevezetése). Ha így

teszünk, a felelősség terhét, bármilyen nehéz is legyen, nem helyezhetjük a fogalmakra.

9. Európa alkotmánya

Az alkotmányoktól általában két dolgot várnak el: (1) legyenek a politikai hatalom

önkorlátozásának eszközei (ezt fejezi ki az alapjogok védelme és a hatalommegosztás

eszméje) és (2) legyenek olyan szimbólumok, amelyek integrálják a politikai közösséget. A

VIII. fejezet ezt a két követelményt vizsgálja részletesen. Miután néhány megjegyzést tettünk

a tipikus tartalomra és struktúrára (3) a fejezet záró része azt állítja, hogy az Európai Emberi

Jogi Egyezményre és az EU alapító szerződéseire úgy kell tekintenünk, mint „Európa

Alkotmányára” (vagy még pontosabban: az „Európai Unió Alkotmányára”) (4).

Az Európai Alkotmányt létrehozó Szerződés elbukott 2005-ben a holland és a francia

népszavazáson. Ezért nem valószínű, hogy a belátható jövőben rendelkezésünkre fog állni egy

hivatalosan alkotmánynak hívott jogi dokumentum az EU-ban. A megjelölés azonban

önmagában nem meghatározó (vö. a német Grundgesetz vagy a magyar Alaptörvény).

Nemzetközi szerződések is lehetnek alkotmányok, ahogy Ciprus (Alapító Egyezmény 1960),

Württenberg Alkotmánya (1819), Szászország Alkotmánya (1831), vagy a Norddeutscher

Bund (1867) példája mutatja. És az a tény, hogy nem volt (sikeres) alkotmányozási eljárás

(illetve hogy a szerződéseket nem alkotmánynak fogalmazták meg) szintén másodlagos

fontosságú: Izraelben például egyáltalán nem volt alkotmányozási folyamat, a formális

alkotmányt a szokásos törvényeken kívül álló bírói esetjog alapján alkották meg.

Tézisem szerint az EU-nak van alkotmánya, az alapító szerződések (formális

értelemben) alkotmányként működnek. Definíciónk szerint (azaz egy vagy több jogi

dokumentum, amit a szokásos törvényeknél nehezebben lehet módosítani és amelyeken

mérhetjük ezen törvények érvényességét) az alapító szerződéseket az Európai Unió

alkotmányának minősíthetjük. Ezeket a szerződéseket eljárásilag nehezebb módosítani, mint a

többi jogszabályt (rendeleteket, irányelveket) és ezeknek a jogszabályoknak az érvényességét

az alapító szerződésekhez mérjük (Európai Unió működéséről szóló szerződés 263. cikk).

Ez az alkotmány sokkal szilárdabb, mint az alkotmányok általában, bár egyfelől a

Lisszaboni Szerződés óta leegyszerűsítettük a szerződés módosítására vonatkozó eljárást

(Európai Unióról szóló szerződés 48. cikk (6)-(7) bek.), másfelől az EU elsődleges jogát

sokkal gyakrabban módosították, mint az USA Alkotmányát ugyanannyi idő alatt. A

rugalmasságot sikeresen biztosíthatták és biztosították mindkét entitásban a saját alkotmány

(kreatív objektív teleológikus) bírói értelmezésén keresztül.

Következésképpen az alapító szerződések ellátják a hatalom korlátozásának funkcióját

az Európai Unió intézményei és a tagállamok esetében is. Ami azonban a szimbolikus

funkciót illeti, az EU alkotmánya elégtelennek tűnik: az alkotmány szimbolikus tartalma

meglehetősen csekély. A modern alkotmányosság és az alkotmányos elvek (amelyeket a

preambulumban említenek pl. jogállamiság, demokrácia) szimbolikus erővel bírnak ugyan, de

a rendelkezések nem utalnak nyíltan a himnuszra, a zászlóra, vagy a címerre. Az Európai

Alkotmányszerződés bukását részben pont ennek a szimolikus tartalomnak az elutasításával

magyarázták

(a

Lisszaboni

Szerződés

többé-kevésbé

azonos

a

Európai

Alkotmányszerződéssel a szimbolikus tartalom és az alkotmányként való megnevezés nélkül).

Ez azonban egyáltalán nem példa nélküli, néhány nemzeti alkotmányból szintén hiányoznak

ezek az elemek, de ez akkor is fogyatékosság, hiszen azt várjuk egy alkotmánytól, hogy a

politikai közösség szimbóluma legyen.

Jogtudósként nem tudjuk teljesen pótolni a szimbolikus oldalt, de ha az alapító

szerződéseket (beleértve az Európai Unió Alapjogi Chartáját) „Európa Alkotmányának” (vagy

még pontosabban, bár kevésbé lelkesítően az „Európai Unió Alkotmányának”) hívjuk, akkor a

nyílvános diskurzusokat oly módon formáljuk, hogy ezeket a dokumentumokat szimbolikus

erővel ruházzuk fel. Következésképpen az állam és alkotmány kettéválasztása és az olyan

kifejezések, mint „poszt-nacionális konstitucionalizmus”, „európai egység és nemzeti

alkotmányjog”, „transznacionális konstitucionalizmus”, „többszinű alkotmányosság”,

„alkotmányos pluralizmus” támogatandóak és fellazítják a hagyományos nemzeti

államközpontú paradigmát (még akkor is, ha esetenként kissé zavarosnak tűnnek).

Mindannyian hozzájárulnak az EU jogi terminológiájának alkotmányosításához, ami

(beleértett konnotációkon keresztül, azokban a jogi helyzetekben, amiket közvetlenül nem is

befolyásol a terminológia) segíthet (1) erősíteni az Európai Uniót a közbeszédben (az

alkotmányos nyelv növelheti a nyilvánosság figyelmét, ami jobb politikai kiszámíthatósághoz

vezethet, az új nyelv hozzájárulhat az európai politikaformáláshoz), és (2) ami még fontosabb:

segíthet abban, hogy megállítsa az alkotmányos változtatásokat a tagállamokban, amennyiben

ezek ellentmondanak az Európai Unió Alkotmányában foglalt elveknek (egyfelől azáltal,

hogy formálja az európai szintű diskurzust és felébreszti a felelősséget EU szinten, másfelől

formálja a tagállami diskurzusokat és világossá teszi, hogy nem lehet mindent megtenni egy

tagállamban, még alkotmányosmódosítással sem).

10. Európai demokrácia a parlamentarizáció útján

A IX. fejezet azzal foglalkozik, hogy az EU demokratikus deficitje jelenleg miből áll és

hogyan kezelhető. Miután az első részben felállítottunk néhány alapvető elméleti feltevést a

demokrácia előnyeiről megvizsgáljuk a politikai és tudományos diskurzus megszokott érveit

az EU szintű demokrácia helyes működéséről a második részben, és végül javaslatot teszünk a

harmadik részben arra, hogy hogyan lehetne megoldani az EU demokratikus deficitjének

problémáját. A fejezet fő állítása, hogy, ha élvezni akarjuk a demokrácia mindkét előnyét

(azaz lojalitás-teremtő és önkorrekciós képességét), akkor meg kell teremteni a közvetlen

kapcsolatot az Európai Parlament képviselőinek megválasztása és az Európai Bizottság

megalakulása között. Ennek érdekében nincs szükség a szerződések módosítására, mivel az

Európai Parlament közvetve már most is rendelkezik azzal a joggal, hogy egyedül döntsön a

Bizottság összetételéről.

A pozitívjogi eljárásrend szerint az Európai Tanács és az Európai Parlament közösen

döntenek az Európai Bizottság elnökéről és tagjairól. A puszta jogi szabályok azonban a brit

szabályokhoz hasonlatosan átalakulhatnak, ahol az uralkodónak pusztán jogi alapon ugyan

egyedüli joga a miniszterelnök kiválasztása, de „véletlenül” (pontosabban alkotmányos

konvenciók alapján) mindig olyan miniszterelnököt választ, aki az alsóház többségének

támogatását bírja. Az Európai Parlamentnek megvan a zsarolási potenciálja egy ilyen rendszer

kialakítására: ennek jogi technikáját, lépéseit és buktatóit részletezi a fejezet.

Erős, akaratos és potens politikusokra van szükség az Európai Parlamentben, akikben

van elég ambíció, hogy megtegyék ezt a változást. Mivel a politikusok túlnyomó része nincs

híján az ambíciónak, bízom benne, hogy előbb-utóbb megteszik a fentebb vázolt lépéseket. Ez

a pillanat, amikor az Európai Parlament és a Tanács politikai színezete ennek a konfliktusnak

mentén különböző lesz, előbb vagy utóbb elérkezik.

A XIX. századi európai demokratizálási folyamatokhoz hasonlóan, amikor

elsődlegesen a parlamenteken keresztül folyt a demokratizálás, most is ez folyik európai

léptékben. Mindez a szemünk előtt történik, és a végkifejlet valószínűleg hasonló lesz, mint a

XIX. században. Mint jogtudósok egyféleképpen tudunk hozzájárulni ehhez: a „demokrácia”

és „demokratikus” fogalmakat az EU kontextusában olyan értelemben használjuk, ami segíti

ezen fogalmak céljának megvalósulását, azaz segíti az önkorrekciós képesség fejlődését és a

lojalitás megteremtését. Az EU politikai hatalma tény, és ha ezt az állampolgárok számára a

leghasznosabb módon akarjuk működtetni, elszámoltathatóvá kell tennünk azt. E tekintetben a

legjárhatóbb útnak az EU parlamentarizálása tűnik. Azokat az értelmezéseket, amik gátolják

ezt, el kellene utasítani, azokat az értelmezéseket, amik segítik ezt, támogatni kellene.

11. Összegzés

Az értekezés nyelvként tekint az alkotmányjogra. Ezen a nyelven a legtöbb társadalmi kérdést

meg lehet fogalmazni, ha követjük a nyelvtani szabályokat és elsajátítjuk a szókészletet. Az

alkotmányjogászok hivatásuknál fogva ezt a nyelvet beszélik, a munkájuk pedig az, hogy a

társadalmi problémákat alkotmányjogiakká fordítsák le és viszont. Az alkotmányelmélet

művelői (jelen sorok írója is közéjük tartozónak tekinti magát) azt tekintik feladatuknak, hogy

leírják ezt a nyelvet, sőt befolyásolják használatát azáltal, hogy megmondják az

alkotmányjogászoknak, hogyan kell helyesen használniuk. Általánosságban azt a javaslatot

fogalmazom meg az értekezésben, hogy vegyük szemügyre azokat a társadalmi kihívásokat,

melyekre adott válaszként e nyelv egyes elemei a maguk idejében megszülettek, valamint

hogy ezen elemek jelentését a mai kihívások fényében keressük.

Ennek az alkotmányjogi nyelvnek a grammatikája, ti. az alkotmányjogi érvelés

szabályai némileg különböznek országonként, általában véve azonban az „objektív

teleológiai” érvek (ti. a norma „objektív céljára” való hivatkozások az alkotmányos

rendelkezések tartalmának magyarázata során) gyakoribb használata mellett igyekeztem

érvelni, ahol és amikor az lehetséges. Az elnevezés nem azt jelenti, hogy az objektív cél

egészen objektív módon megállapítható: az „objektív” szó pusztán a cél eredetére utal. Egy

tárgy, ti. a norma alapján állapítjuk meg a célt (nem pedig az alany, azaz a jogalkotó szerint),

föltételezve, hogy a normának társadalmilag ésszerű célja van. Hogy ez a cél (görögül telosz)

pontosan micsoda, az nagyrészt a tudósok és bírák részben szubjektív interpretációján múlik.

Az értekezés fő részében azt mutatom be, hogy ez az objektív teleologikus értelmezés

hogyan alkalmazható a gyakorlatban az alkotmányos nyelv kulcsfogalmaira. Egy alapvető

szókészlet alkalmazását javaslom, mely magában foglalja a szuverenitást (erősen átdefiniált

értelemben, úgy, mint „a legfőbb kizárólagos hatalom igényét”, mely következésképpen nem

gátja az európai integrációnak), a joguralmat, az alapjogokat (a mai terrorfenyegetés ellenére

is változatlan formában), az alkotmányt (beleértve az Európai Unió alapító szerződéseit is), a

demokráciát (biztosítva a polgárok lojalitását és az önkorrekciós mechanizmust egyaránt, ami

az Európai Unió esetében azt jelenti, hogy az Európai Parlament gyakorlatilag kizárólagos

hatáskörrel rendelkezne az Európai Bizottság megválasztására) és a nemzetet (beleértve a

valamennyi európai polgárt magában foglaló európai nemzetet).

A rövid utolsó részben néhány fogalmi zsákutcára mutatok rá, melyeket „elvetendő

szókészletnek” nevezek. Ezeket részben azért vetem el, mert fogalmilag inkoherensek,

részben pedig azért, mert pre-demokratikus és pre-konstitucionális elképzeléseken alapulnak a

jogrend működését illetően. Az elvetett kifejezések közé tartozik fogalmi keretként a

Staatslehre (ti. hogy az alkotmányjogi érvelésben a jogelőtti államigazgatás fogalmát

használjuk), a Stufenbaulehre (a normák érvényességének magyarázatául szolgáló kelseni

terminológia), a jogelvek, mint a szabályoktól különböző normák (ezt Robert Alexy elmélete

példázza), valamint a hagyományos közjog-magánjog felosztás (mely fogalmilag elhibázott,

és amely ugyancsak támaszkodik az állam és a polgárok közti hierarchikus viszonyra

vonatkozó pre-demokratikus képzetekre).

Az értekezés egy olyan európai alkotmányjogi nyelvet ír le, melyet máris széles

körben használnak, de sokszor csak öntudatlanul és bizonyos esetekben lényegesen eltérő

módokon. A javasolt grammatika (ti. az objektív teleológiai érvek elsődlegessége) a világon

bárhol alkalmazható, és pillanatnyilag nincsen sajátosan európai grammatika, de a javasolt

szókészlet a maga részben újradefiniált tartalmával egyértelműen európai. A definíciókat és

az azokat motiváló társadalmi kihívásokat mind az európai integráció kontextusában kell

megérteni. E kötet ezért nem csupán módszertani gyakorlat az alkotmányelmélet terén, hanem

tudatos erőfeszítés is, hogy kiválasszuk, megtisztítsuk és világossá tegyük az európai

alkotmányjogi diskurzus alapvető alkotmányjogi szókészletét.

Felhasznált források

Abizadeh, Arash, Does Democracy Presuppose a Cultural Nation?, American Political Science Review 96 (2002) 495-509

Acemoglu, Daron – James Robinson, Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity and Poverty, New York, Random House 2012

Achterberg, Norbert, Hans Kelsens Bedeutung in der gegenwärtigen deutschen Staatslehre, Die öffentliche Verwaltung 1974, 445–454

Ackerman, Bruce, We the People. 1: Foundations, Cambridge, Mass., Belknap Press of Harvard University Press 1991

Ackerman, Bruce, The Rise of World Constitutionalism, Virginia Law Review 83 (1997) 771–794 Ackerman, Bruce, The Emergency Constitution, The Yale Law Journal 113 (2003-2004) 1029-1091 Ackerman, Bruce, This Is Not a War, The Yale Law Journal 113 (2003-2004) 1871-1907

Ackerman, Bruce, Before the Next Attack. Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, New Haven, London, Yale University Press 2006

Aguirre, Mariano – José Antonio Sanahuja, Haiti: Demokratie durch Einmischung?, in: Tobias Debie – Franz Nuscheler (eds.), Der neue Interventionismus, Bonn, Dietz 1996, 155-184

Albi, Anneli, Postmodern versus Retrospective Sovereignty: Two Different Discourses in the EU and the Candidate Countries, in: Neil Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Oxford, Hart 2003, 401-422

Albi, Anneli, EU Enlargement and the Constitutions of Central and Eastern Europe, Cambridge, Cambridge University Press 2005

Albi, Anneli, Introduction: The European Constitution and National Constitutions in the Context of ‘Post-national Constitutionalism’, in: Anneli Albi – Jacques Ziller (eds.), The European Constitution and National Constitutions: Ratification and Beyond, Alphen an den Rijn, Kluwer Law International 2007, 1-14

Alder, John, Constitutional and Administrative Law, New York, Palgrave Macmillan 52005

Alexander, Larry – Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, Harvard Law Review 110 (1997) 1359–1387

Alexy, Robert – Aleksander Peczenik, The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality, Ratio Juris 3 (1990) 130–147

Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Frankfurt aM, Suhrkamp 2001 Alter, Peter, Nationalismus, Frankfurt aM, Suhrkamp 1985

Álvarez Junco, José, El nacionalismo español: las insuficiencias en la acción estatal, Historia social 40 (2001) 29-51.

Álvarez, Leonardo, Die spanische Dogmatik der Verfassungstreue. Geschichte einer fehlgeschlagenen Rezeption des deutschen Verfassungsdenkens, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2010, 433–458

Alzaga Villaamil, Oscar, La Nación como Poder Constituyente en los preambulos de las leges superiores. El Estatut de 2006 y la STC 31/2010, Teoría y Realidad Constitucional n. 27 (2011/1) 131-176

Amtenbrink, Fabian – Peter AJ van den Berg (eds.), The Constitutional Intergrity of the European Union, The Hague, TMC Asser 2010

Anderle, Othmar, Das universalhistorische System Arnold Joseph Toynbees, Frankfurt aM, Humboldt 1955 Anderson, Benedict, I like Nationalism’s Utopian Elements, interview with Lorenz Khazaleh, 2005

www.culcom.uio.no/english/news/2005/

Anderson, Benedict, Imagined Communities, London, New York, Verso 22006

Andreski, Stanislav, Military Organization and Society, Berkeley, University of California Press 1968

Annus, Taavi, Comparative Constitutional Reasoning: The Law and Strategy of Selecting the Right Argument, Duke Journal of Comparative & International Law 14 (2004) 301–350

Antieau, Chester James, Constitutional Construction, London e.a., Oceana 1982

Armstrong, John A, Nations before Nationalism, Chapel Hill, University of North Carolina Press 1982

Armstrong, Kenneth A., United Kingdom – Divided on Sovereignty, in: Walker Neil Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Oxford, Hart 2003, 327-350

Arnold, Rainer, Réflexions sur l’argumentation juridique en droit constitutionnel allemande, in: Otto Pfersmann – Gérard Timsit (eds.), Raisonnement juridique et interprétation, Paris, Sorbonne 2001, 49–63

Aron, Raymond, Peace and War, Malabar, Krieger 1962

Atiyah, Patrick S – Robert S Summers, Form and Substance in Anglo-American Law. A Comparative Study of Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Oxford, Clarendon Press 1987

Auerbach, Erich, Mimesis. The Representation of Reality in Western Literature, Princeton, Princeton University Press 1957