Las Causales de contradicción en proceso de ejecución

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GACETA

& procesal civil

PERCY HOWEL SEVILLA AGURTO

LAS CAUSALES

DE CONTRADICCIÓN

EN EL PROCESO

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PERCY HOWEL SEVILLA AGURTO

LAS CAUSALES

DE CONTRADICCIÓN

EN EL PROCESO

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LAS CAUSALES DE CONTRADICCIÓN EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN

PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2014

4,440 ejemplares

© Percy Howell Sevilla Agurto © Gaceta Jurídica S.A.

D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2014-13193

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN:

978-612-311-173-1

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400858

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rosa Alarcón Romero

AngAmos oeste 526 - mirAflores

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gACetA JurídiCA s.A.

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo

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A mi hermana Elizabeth ya que sin su apoyo y fe en mí, no sería el profesional que soy ahora.

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INTRODUCCIÓN

Debo comenzar dando mi agradecimiento a Gaceta Jurídica –en especial a Franco Montoya– ya que desde hace unos años atrás me han permitido difundir mis ideas a través de diversos artículos publi-cados en las distintas revistas que ofrece; ahora, a través del presente trabajo, se me permite con mayor amplitud opinar sobre un tema tan debatible como es la oposición –mal llamada contradicción por nues-tro legislador– en el proceso único de ejecución.

He querido abordar en un inicio el origen de la ejecución ya que como consecuencia de ella se originó la oposición, la cual –esta úl-tima– siempre tuvo como finalidad atacar o contrarrestar una ejecu-ción ilegítima o injusta, así fue en sus inicios en el Derecho antiguo romano y así es en la actualidad tal y como ha sido regulada dentro de nuestro vigente proceso único de ejecución.

Además, se estudia al proceso de ejecución debido a que se parte de la premisa de que no podría analizarse aisladamente la oposición por cuanto esta es parte de aquel, lo cual origina que el estudio del proceso de ejecución se realice ubicándolo en la teoría general del proceso, sin perder de vista que todo proceso es la herramienta otor-gada por el legislador para hacer efectivos los derechos sustanciales que no son cumplidos voluntariamente.

Aunado a ello, se hace un estudio del proceso de ejecución a fin de que el lector pueda comprender ante qué clase de me-canismo de tutela jurisdiccional nos encontramos, y como dicho mecanismo forma parte del derecho de toda persona a la tutela ju-risdiccional. La efectividad de la tutela implica básicamente que la

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Percy Howell Sevilla Agurto

tutela otorgada por los órganos jurisdiccionales se concrete en la realidad. El proceso de ejecución no puede ser visto como un sim-ple instrumento de cumplimiento coactivo de lo ordenado, sino por el contrario, como mecanismo complementario del proceso de cognición que legitima en gran medida a la función jurisdiccional dotándola de poder coercitivo, facultad esta que debe tener todo órgano que imparte justicia. Además, se realiza un estudio de los aspectos más discutidos en la doctrina acerca del proceso de ejecu-ción como lo es su naturaleza.

De otro lado, respecto a la oposición se analiza su fundamento, la naturaleza de dicho instituto, si es un mecanismo de ataque o de defensa y qué efecto genera lo resuelto en el incidente generado por la oposición.

Como quiera que este trabajo tiene como principal fuente al vi-gente proceso único de ejecución, se hace un pequeño análisis de la visión que tuvo el legislador a fin de promulgar el decreto legislativo que lo originó.

Por último, se realiza un estudio extenso de las formas como puede introducirse la oposición en el proceso único de ejecución, y esto es de gran importancia debido a que es la casuística la que nos dice cómo nuestros jueces las entienden, muchas veces desnaturali-zando su sentido. Es este el motivo por el que –compartiendo la idea de la doctrina especializada– se estudia a las causales de oposición básicamente analizando qué aspecto ataca cada una de ellas, unas atacan aspectos procesales (excepciones procesales y defensas pre-vias) y otras atacan los aspectos sustanciales referidos al título ejecu-tivo o la obligación que este contiene.

En esta última parte es donde he podido criticar algunos aspec-tos de la regulación procesal que me parecen equívocos, y generan clara restricción al derecho de defensa y transgreden de forma objeti-va el derecho a la tutela jurisdiccional.

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9 Introducción

Espero que el lector encuentre en el presente trabajo información que pueda serle útil como consulta en la práctica del Derecho Pro-cesal. De ser así considero que habré alcanzado el objetivo que me propuse al empezar a elaborar esta obra.

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CAPÍTULO I

EL PROCESO DE EJECUCIÓN

EN GENERAL

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I. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

1. La proscripción de la acción directa como fuente del nacimiento del proceso

El proceso como manifestación de la racionalidad del hombre para resolver los conflictos que se dan en las sociedades, tuvo como origen la proscripción de la acción directa, autotutela o justicia por mano propia.

La idea del proceso nace con la aparición del hombre y evoluciona conforme su creador (el hombre) lo ha hecho en el devenir de los tiem-pos, el hombre es por naturaleza conflictivo, por ello la subsistencia de la raza humana en sociedad como seres racionales se dio a través de varios pasos que conllevaron a crear los Estados y que estos sean los que reglamenten y/o regulen el comportamiento y las relaciones entre los hombres con el fin de evitar la violencia y el caos.

No estamos aquí ante un discurso filosófico o histórico de cómo ocu-rrió la evolución del hombre, pero esta breve síntesis servirá para tener claro que sin la existencia del proceso, y en mayor medida del Derecho Procesal, la vida en sociedad no sería pacífica, siendo que el caos ori-ginado por la violencia gobernaría nuestras ciudades y devendría en la extinción del ser humano.

Esto se genera debido a que los bienes por los cuales el hombre puede satisfacer sus intereses son escasos y ello conlleva a un gran pro-blema, la distribución de los bienes y la satisfacción de tales intereses.

Por ello, se ha dicho que “Si el grupo humano hubiera dependido de la acción directa para solucionar sus conflictos, muy prontamente se hubiera extinguido. Ante un medio ambiente agresivo y hostil, la única posibilidad que tuvo el animal humano para subsistir dependió de la formación de grupos (clanes, tribus, gangs, etc.). Lo que explica un rasgo del hombre tan antiguo como su existencia: su sociabilidad. (…) Así y todo, la estabilidad de estos grupos estuvo condicionada a que el hombre consiguiera su primer éxito político y colectivo: la prohibición

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desarrollo y progreso de la humanidad es consecuencia de la aplicación relativamente exitosa de una breve norma de conducta: la prohibición

de la acción directa”1_.

Nacidas las sociedades de los hombres, y estos eligiendo a un grupo de personas que los dirijan en la consecución de sus fines (Estado), existe también la posibilidad latente de los conflictos, ante el incumpli-miento de las normas de conducta dictadas por ese grupo de personas elegidas, siendo necesaria la intervención de alguna entidad llamada a dirimir estos conflictos y no retroceder volviendo a la acción directa.

Es así “que ante tales hechos, únicamente caben dos soluciones: o permitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que entienda ser su justicia, personal y directamente, o atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controversias”2_.

Obviamente, se optó por la segunda opción y así surgió el poder-deber del Estado para dirimir los conflictos, este poder-poder-deber del Estado no solo puede concebirse en el hecho de decidir quién tiene la razón y quién no, sino que debe permitir que su decisión se cumpla en la rea-lidad, de lo contrario seguiría gobernando precisamente lo que se bus-caba reprimir, esto es, “la justicia por mano propia”.

2. El surgimiento de la ejecución

Como he señalado anteriormente, el Derecho tiene sus orígenes en la proscripción de la acción directa, siendo que en la antigua Roma está acción directa o justicia privada como la denominaban algunos, estuvo permitida por el Derecho, es decir, estuvo legitimada.

Así, “Los primeros impulsos del derecho lesionado consisten ine-vitablemente en una violenta reacción contra la injusticia causada, que origina la defensa privada y la venganza; especie de justicia salvaje, como la llama Bacon. Pero este origen, con arreglo a nuestros pensa-mientos actuales, es solo el caos que precede a la fundación del Estado,

1 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. 3ª edición, Communitas, Lima, 2009, p. 41. 2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Temis, Bogotá,

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Las causales de contradicción en el proceso de ejecución

periodo en que el derecho y la fuerza no se han separado aún; momento impropio todavía para la manifestación del derecho, que, según nues-tras ideas, nace a medida que el Estado, rechazando esas explosiones del sentimiento jurídico subjetivo, crea órganos encargados de realizar el derecho, cuyo origen data, según nuestro actual modo de ver, de la época de la creación de las funciones judiciales. Así, pues, el orden jurí-dico y administración de la justicia por el Estado son sinónimos”3_.

Incluso antes de la creación de los órganos encargados de las funcio-nes judiciales, ya el derecho se realizaba a través de la justicia privada y ello era propio de la idiosincrasia de las comunidades antiguas.

“El sentimiento del derecho implica el instinto de realizarse, y un ultraje a él no alcanza solo al individuo aislado, sino que despierta ese instinto en todos los demás individuos. Si ese sentimiento no tiene para cumplirse un órgano constituido al efecto tratará de satisfacerse direc-tamente. (…) Lo que en las circunstancias actuales hacen el temor de la pena legal y la espada vengadora de la ley, allí lo efectuaba el temor del brazo, doquier siempre presente, de esta justicia del pueblo (…)”4_.

Así las cosas, “(…) cuando el derecho del uno y la injusticia del otro aparecían clarísimos era cuando la defensa privada podía estar segura del socorro moral y físico que garantiza su resultado y consagraba en cierto modo su carácter como institución jurídica. Cuando la preten-sión era de naturaleza dudosa, su persecución con ayuda de la justicia privada debió necesariamente ocasionar una lucha bárbara, y tuvo que suplirse con la creación de instituciones que tuviesen por fin la decisión de la disputa”5_.

En aquella época, “no hay proceso sino allí donde la pretensión es debatible; cuando es evidente, la ejecución tiene lugar en seguida, y es solo el interesado quien la persigue, las autoridades no tienen para qué intervenir (…). El que tiene un derecho evidentísimo no tiene necesidad

3 VON IHERING, Rudolph. El espíriu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo. 2ª edición, Comares, Granada, 2011, p. 80.

4 Ibídem, p. 82. 5 Ídem.

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de la autoridad para hacerlo reconocer ni para realizarlo. El conseguirlo concierne solo al interesado (…)”6_.

Entonces, se puede concluir que existía proceso una vez que el dere-cho era dudoso y cuestionado, surgiendo con ello la figura del vindex quien es un tercero que podía suspender el curso de la ejecución contra-diciendo o cuestionando la legitimidad de la misma, por lo general, este era una persona cercana a la persona a quien se le iba a ejecutar, siendo que en caso era vencido tenía que pagar la misma suma que el deudor a título de pena.

La importancia en el estudio del antiguo Derecho Romano radica precisamente en que es ahí donde nace a grandes rasgos lo que es objeto de nuestro estudio, la oposición (contradicción según nuestro Código Procesal Civil) a la ejecución y no como en diversos tratados se nos ha querido enseñar.

En efecto, las dos especies principales del antiguo Derecho Romano como acto solemne son lo que hoy se puede considerar como la ejecu-ción forzada propiamente dicha, “la manus injectio consistía en poner la mano sobre la persona del deudor, la pignoris capio en el embargo de sus cosas; la primera era, por consiguiente, un acto de ejecución personal; la segunda un acto de ejecución real”7_.

Estas dos subespecies de procedimiento del Derecho antiguo romano son el origen de las legis actio per manus injectionem y per pignoris

capionem, las cuales a decir de la mejor doctrina son “en realidad

verda-deras especies de procedimiento (…), sino como condicionalmente para el caso en que el derecho del acreedor al ejercer la justicia privada fuera controvertido. Entonces surgía un pleito, en el cual el acreedor tenía que establecer el derecho que se disputaba y justificar el acto que, por su propia voluntad, había realizado”8_.

Respecto de la manus injectio el deudor podía oponerse tanto de hecho como de “derecho”, siendo que la oposición de derecho es la que

6 Ibídem, p. 83. 7 Ibídem, pp. 98-99. 8 Ibídem, p. 99.

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nos importa, pudiendo debatir “las condiciones exigidas para el ejer-cicio de la manus injectio. Podía, por ejemplo, negar la existencia o el importe de la deuda; el cumplimiento de las dilaciones legales, en una palabra; podía discutir la legitimidad de la acción de su acreedor; en ese caso era preciso saber, según la ley de las XII tablas, si había alguno que quisiera sostener el proceso ocupando el lugar y sitio del deudor; este no era ya admitido como parte de la causa, que se incoaba en seguida con su representante el vindex”9_.

Así, respecto a la legis actio per pignoris capionem, también el deudor o embargado tuvo la posibilidad de oponerse a la misma, de lo contrario perdería sentido que para una legis actio si se permitiera el ejercicio de la defensa y para otra no.

“Es evidente, sin embargo, que el Derecho antiguo debía haber previsto para este caso; de otra suerte, cualquiera hubiera podido a su antojo verificar un embargo, y el embargado se hubiera visto indefenso ante una legis actio per pignoris capionem sin garantía de su legitimidad, es decir, sin un procedimiento que la amparase hubiera sido un bill de indemnidad concedido a toda clase de secuestros, al bandolerismo y a la violencia. En una palabra, todas las formalidades que presidian (y de ello poseemos prueba) a la ejecución personal debían acompañar también a la ejecución real. Al acto de la manus injectio, como al de la

pignoris capio, debía seguir un procedimiento que tuviese por fin el

exa-men de su legitimidad; y no es seguraexa-mente suposición atrevida la de creer que este procedimiento tomó el nombre de legis actio per pignoris

capionem, así como el procedimiento relativo a la manus injectio el de legis actio per manu injectionem, del nombre del acto que les dieron origen”10_.

Veremos más adelante que la oposición o contradicción a la ejecu-ción es un acto de ataque del ejecutado, denominado demanda inciden-tal, tal y como en el antiguo derecho de Roma se concibió la posibilidad de controvertir judicialmente la ejecución, es decir, las características fueron las mismas, esto es, conceder al deudor-ejecutado la posibilidad de defenderse de la ejecución que se está despachando en su contra a

9 Ibídem, p. 100. 10 Ibídem, pp. 103-104.

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través de una pretensión nueva que buscará restarle la certeza al Dere-cho en virtud del cual se despacha la ejecución.

Hay que tener presente que en el antiguo derecho ya se hablaba de la posibilidad de que el deudor alegue no deber nada, lo cual –hoy por hoy– podríamos considerarlo como la causal principal de las oposiciones, que no es otra cosa que la extinción de la obligación por cumplimiento.

Siendo esto así, resulta claro que la ejecución como ahora la conoce-mos tiene su origen en el antiguo Derecho Romano, y la oposición a esta tenía como fundamento siempre no dejar en indefensión al deudor per-mitiéndole de alguna u otra forma cuestionar la ejecución que se atenta contra él de considerarla ilegítima o injusta.

3. La ejecución en el Derecho Romano

Como advertí anteriormente, la ejecución en la época del derecho

de las legis actiones, tuvo su origen en la justicia privada permitida por

el antiguo Derecho Romano, solo que aquí se evidenció la existencia de un procedimiento que buscaba garantizar la posibilidad del deudor de defenderse.

Ya con posterioridad, en el periodo del proceso formulario se buscó la existencia de un proceso más informal y menos sujeto a solemnida-des, siendo que para proceder a la ejecución se necesitaba contar con una sentencia condenatoria y posterior a ella, para iniciar la ejecución, se creó la actio iudicati, es decir, la ejecución tuvo su propio proceso.

Se ha dicho respecto al proceso formulario lo siguiente: “lo normal fue que el ejecutado confesara su deuda y se procediera a la ejecución, y lo excepcional, la defensa (infitatio). Si esta se producía, se llegaba a la

litis contestatio, a la emisión de la fórmula por el pretor en la que se

fija-ban los términos de la controversia y se nombraba al iudex, pasándose a la segunda fase del proceso in iudicium, en la que podía condenarse nuevamente al deudor (…)”11_.

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Luego en el periodo de la cognitio extraordinem ya afianzada la potestad del Estado –a través de sus jueces– de la dirimencia de las con-troversias, “la ejecución sobre el patrimonio se afirma y adquiere una verdadera característica satisfactiva de los intereses del acreedor”12_{. En}

este periodo también para iniciar la ejecución debía contarse con la sen-tencia condenatoria.

Tenemos entonces que en el Derecho Romano desde el derecho de las legis actio hasta el periodo de la cognitio extraordinem nace la sentencia condenatoria como título ejecutivo, vehículo por el cual se puede despa-char la ejecución.

4. El processus executivus

Este proceso nace como consecuencia de la creación de nuevos títu-los ejecutivos distintos a la sentencia, y como quiera que estos nuevos títulos tenían como fundamento satisfacer las necesidades del tráfico mercantil de aquella época, debían –como consecuencia lógica– tener una vía procedimental más rápida y sumaria para la realización de los derechos impregnados en aquellos títulos.

Como muy bien lo explica la doctrina “el pujante comercio de las ciudades italianas a finales de la Edad Media se veía dificultado por un sistema procesal basado en el proceso común, en el llamado solemnis

ordo iudiciarius. La lentitud del proceso ordinario se estimó

incompati-ble con las necesidades del tráfico mercantil. Una primera solución se encontró en los procesos plenarios rápidos, que tienen su origen en los estatutos de algunas ciudades italianas, pero los mercaderes aspiraban a algo más; aspiraban a un sistema que permitiera iniciar la ejecución sin necesidad de que existiera antes una sentencia condenatoria después de un proceso de declaración, por estimar que este era siempre lento y complicado”13_.

El primer documento que adquirió la calidad de título ejecutivo –distinto de la sentencia– y con ello la posibilidad de ejecutarse (executio

12 Ibídem, p. 21.

13 MONTERO AROCA, Juan. Tratado de proceso de ejecución Civil. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 39.

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parata) fue la instrumenta guarentigia que era un documento expedido

por el notario, el cual contenía tres actos, el primero era el acto jurídico objeto de celebración, la confesión de las partes de la obligación asu-mida y el mandato del notario a ejecutar la obligación conforme a los términos pactados, siendo que en determinada época (siglo XIV), las cláusulas que otorgaban la posibilidad de la ejecución contenida dentro de estos instrumentos, ya no fueron acordadas por las partes, sino que por imperio de la Ley, ellas eran colocadas indefectiblemente.

Nos dice Montero Aroca –respecto a la evolución de los títulos eje-cutivos distintos a la sentencia– que “el último paso de la evolución tiene su origen en Francia. En este país la ejecución se confiaba a los

huissiers, personal no jurisdiccional ante el que no cabía una oposición

que pudiera calificarse de jurisdiccional, por lo que los actes par davant

notaire se asimilaron con mayor énfasis a la sentencia firme, dando

siempre lugar a una ejecución pura, equiparando la oposición del eje-cutado a la sentencia con la oposición del ejeeje-cutado al título ejecutivo notarial, debiendo de realizarse las dos de forma autónoma ante el juez competente”14_.

Como consecuencia de la creación de estos títulos ejecutivos distin-tos de la sentencia, la técnica procedimental de aquella época amoldán-dose a la realidad originó un proceso con una vía procedimental más rápida y sumaria, por esto, se ha dicho que “la finalidad práctica de los documentos cum executio parata era dar al acreedor un título que le garantizará obtener rápidamente la satisfacción de su crédito, documen-tos que a su vez dieron origen a una nueva forma procedimental abre-viada dirigida hacia la ejecución: el processus executivus”15_.

Obviamente los deudores –y como en Roma lo hicieron– tenían la posibilidad de formular la oposición a la ejecución, siendo que esa opo-sición era visto mediante una cognición sumaria, por ello “la limitación de defensas fue muy rigurosa durante el siglo XIII, admitiéndose úni-camente las excepciones perentorias, pero luego en los siglos sucesivos, por equidad y atendiendo a que el proceso ejecutivo basado en instru-mento con ejecución aparejada no había sido precedido de ninguna

14 Ibídem, p. 40.

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cognición judicial, el número de excepciones se fue ampliando con rela-ción a las que eran oponibles a las sentencias. Así fue, inclusive posible deducir las excepciones de falsedad y de nulidad del documento y del negocio jurídico que contenía”16_.

5. La ejecución en el Derecho español

Debemos revisar brevemente la ejecución en el Derecho español debido a su gran influencia en esta parte del continente, y con mayor precisión su influencia en nuestra legislación.

Puedo afirmar sin temor a equivocarme, que la ejecución en el Dere-cho español fue concebida bajo la premisa de un sistema unitario, es decir, tanto los títulos ejecutivos judiciales como los extrajudiciales eran tramitados bajo un mismo proceso de ejecución, siendo que tal sistema se rompe con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, es allí donde se abrió la distinción entre la ejecución de las sentencias y el jui-cio ejecutivo donde se ejecutaban los títulos extrajudiciales.

La explicación a este cambio radicó en que “(…) los autores de la LEC de 1855 prescindieron de modo consciente de los códigos europeos y especialmente del Code de procédure civil francés de 1806, el cual no tuvo influencia general. La doctrina partía de la excelencia de lo español y se apartaron de lo que estaba sucediendo en Europa”17_{. Lo más}

resal-tante entonces con el cambio de sistema en el proceso de ejecución espa-ñol de dicha época fue que en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales no existía medio de defensa alguno –oposición–, por el contra-rio, en el juicio ejecutivo18_{donde se ejecutaban títulos extrajudiciales sí}

era permitida la defensa.

Posterior a ello, con la entrada en vigencia de la Ley de Enjuicia-miento Civil española de 1881 se inició la polémica acerca de la natura-leza del juicio ejecutivo, dado que un sector de la doctrina lo catalogaba

16 Ibídem, pp. 34-35.

17 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 50.

18 Los españoles denominaban juicio ejecutivo al proceso de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales, denominación que fuera acogida en forma similar por nuestro legislador en el Código Procesal Civil de 1993, hasta la modificación al proceso de ejecución mediante el Decreto Legislativo N° 1069.

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como un proceso de cognición sumario –que más adelante analizare-mos– perdiendo entonces su naturaleza ejecutiva, hecho este que irra-dió en el pensamiento de nuestro legislador de nuestro Código Procesal Civil de 1993.

En la actualidad, con la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000, se ha vuelto a unificar el sistema, aunque obviamente siempre existirán algunas diferencias en el procedimiento respecto a la ejecución de títulos judiciales con la ejecución de títulos extrajudiciales, ello se da por la misma naturaleza de título, pero el proceso de ejecución es único. II. SU UBICACIÓN DENTRO DE LA TEORÍA GENERAL DEL

PROCESO

Según la teoría general del proceso existen tantos procesos como pretensiones hubiera, siendo que es casi uniformemente aceptada la tesis de la existencia de tres grandes procesos, los cuales serían el pro-ceso o pretensión de cognición, el propro-ceso de ejecución y el propro-ceso cau-telar, siendo que tal como lo expone Liebman “(…) la única clasificación legítima e importante es aquella que se hace referencia a la especie y a la naturaleza de la providencia que se pide”19_.

1. El proceso de cognición

En esta clase de procesos lo que se discute es una pretensión decla-rativa interpretada en todo el sentido de la palabra, es decir, no única-mente en la que el juez a través de la sentencia verificará la existencia o no del derecho discutido, sino que la declaración también servirá de premisa necesaria para la providencia solicitada (ya sea también cons-titutiva o condenatoria), es por este motivo que en este tipo de proce-sos el juzgador debe tener una cognición completa, y se caracteriza por la existencia de un contradictorio pleno, donde las partes (demandante como demandado), tienen la misma oportunidad de alegar y probar los hechos que sustentan sus posiciones, no existiendo restricción alguna en cuanto a esos aspectos de orden cognitivo. En el proceso de cognición

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pueden discutirse los tres tipos de pretensiones existentes y reconocidas casi uniformente por la doctrina.

1.1. Las pretensiones declarativas o declarativas puras

Como enseña Guasp “cuando lo que se solicita del órgano jurisdic-cional es la simple declaración de una situación jurídica, que existía con anterioridad a la decisión, buscando su sola certeza, la pretensión recibe el nombre de declarativa. Este tipo de pretensiones, (…), tiene como característica esencial la de que la petición de la parte que la constituye tiende a la mera constatación, fijación o expresión judicial de una situa-ción jurídica ya existente, no a su imposisitua-ción a persona distinta ni a la producción de una nueva”20_.

Entonces, en este tipo de pretensiones se busca la declaración de la existencia o la negación de existencia de un derecho o una situación jurídica que está siendo controvertida o en todo caso podría ser contro-vertida, por lo tanto, lo que se busca con esta pretensión es la obtención de certeza jurídica, ejemplos tenemos a la pretensión de nulidad de acto jurídico, la de prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, declara-ción de mejor derecho de propiedad, etc.

La pretensión incoada en este proceso es satisfecha con la sola emi-sión de la sentencia ya sea amparándola o desestimándola, no se nece-sita de algún acto concreto posterior para la satisfacción de la preten-sión, salvo en algunos casos la remisión de los partes judiciales a alguna entidad como por ejemplo la remisión de los partes registrales en el caso de que se declare fundada la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio, pero ya la sola sentencia cumplió el fin por el que fue solici-tada, esto es, satisfacer la pretensión.

1.2. Las pretensiones constitutivas

Es aquella pretensión mediante la cual se persigue la constitución (creación), modificación o extinción de una relación jurídica.

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Cabe aclarar que “también en la sentencia constitutiva hay, ante todo, una declaración de certeza, propiamente la declaración de la exis-tencia de las condiciones queridas por la ley para que pueda producirse el cambio jurídico; y a ello se agrega el pronunciamiento del cambio mismo”21_.

Ejemplos de este tipo de pretensiones son las de divorcio, anulabili-dad de actos jurídicos, resolución del contrato, etc. Aquí también la sola emisión de la sentencia producirá la satisfacción de la pretensión soli-citada, no siendo pasible de ejecución posterior, más que el mero acto administrativo para la inscripción de la misma de ser necesario.

Ya la doctrina se ha encargado de diferenciar plenamente este tipo de pretensión con las pretensiones declarativas o declarativas puras, aunque existe aún confusión en un sector de la doctrina que confunde a la pretensión de nulidad de acto jurídico como si fuera una pretensión constitutiva, lo que evidentemente resulta una equivocación.

Al respecto, “la diferencia entre nulidad y anulabilidad está precisa-mente toda aquí: la primera es consecuencia de un defecto tan radical, que el contrato no ha llegado nunca a tener existencia jurídica; en cambio, las causas de anulabilidad permiten la existencia del contrato, aunque sea viciado, y solamente la sentencia del juez producirá su anulación”22_.

1.3. Las pretensiones condenatorias o declarativas condenatorias

En esta pretensión lo que se busca es la orden del cumplimiento de una prestación, es decir, se busca que el juez condene al demandado al cumplimiento de una prestación ya sea de dar, hacer o no hacer.

Como es uniformemente aceptado por la doctrina, este tipo de pretensión tiene una naturaleza mixta, “ya que contiene dos pronun-ciamientos, declarativo y de condena. Debido a la circunstancia de que dicha pretensión surge cuando el actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el demandado de una prestación, la pretensión de condena ha de contener, en primer

21 LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 140. 22 Ibídem, p. 141.

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lugar, una petición declarativa, dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o de crédito y, en segundo lugar, una petición de condena al deudor por el incumplimiento de su obligación dimanante de aquel derecho de crédito”23_.

Se nos ha enseñado que “la sentencia de condena produce un doble efecto: es un título ejecutivo y, además, contiene una declaración irre-vocable del derecho. Dicho de otra forma: es título ejecutivo y produce cosa juzgada; efectos que son distintos y que no siempre coinciden”24_.

En este orden de ideas, –para lo que nos interesa– las sentencias que son originadas por esta pretensión, constituyen un título ejecutivo, por ende, son este tipo de sentencias el título ejecutivo por excelencia, debido a que o el demandado cumple voluntariamente la orden de la sentencia o es necesario la actividad jurisdiccional para hacerla cumplir, naciendo con ella la posibilidad de recurrir al proceso de ejecución.

Por ello se ha dicho que “no hay duda que la sentencia condenatoria no presenta el mismo grado de efectividad que la declarativa y la consti-tutiva, pues su realización práctica requiere la realización de actividades complementarias. Pero eso se debe a la propia naturaleza de la crisis de derecho material, no al tipo de tutela jurisdiccional”25_.

Resumiendo, la pretensión del demandante no puede verse satisfe-cha con la sentencia condenatoria, sino que ante el incumplimiento de esta, a través de la jurisdicción se le permitirá ingresar al proceso de eje-cución para concretar el derecho material que le corresponde y que no es cumplido por el demandado.

2. El proceso de ejecución

El proceso de ejecución, también denominado de ejecución forzada es “aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico equivalente a aquel

23 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Colex, Madrid, 2007, p. 215. 24 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho

Jurisdiccional. Tomo I, 20ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 233.

25 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del proceso y técnica procesal. Communitas, Lima, 2010, p. 758.

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que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obli-gación jurídica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante una forma particular de ilícito, consistente en la transgresión de una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un determi-nado comportamiento a favor de otro sujeto”26_.

De lo cual, “se advierte que –diversamente del proceso de cognición, cuya función consiste en la formación del accertamento jurisdiccional– el propósito objetivo del proceso ejecutivo se identifica en la llamada

atri-bución y restitución forzada, es decir, en la producción de

determina-das modificaciones de la realidad empírica, idóneas para alcanzar, caso por caso, la adecuación de la realidad concreta al orden jurídico”27_.

Debemos tener presente que cuando se habla del proceso de ejecu-ción o ejecuejecu-ción forzada en el ámbito del Derecho Procesal, se refiere a la ejecución motivada por la renuencia del deudor a cumplir su pres-tación, descartándose la ejecución voluntaria por parte del deudor cumpliendo lo ordenado en la sentencia, en dicho caso, hay un cumpli-miento voluntario y no se necesita ya del órgano jurisdiccional a través del proceso de ejecución.

3. El proceso cautelar

En doctrina existe discusión en cuanto a la existencia del proceso cautelar, o si este en verdad es un procedimiento, aquí no se dará una respuesta a aquella discusión por cuanto no forma parte esencial del presente trabajo, por lo tanto, nos ceñiremos a lo que la posición mayo-ritaria nos enseña.

“La satisfacción de las pretensiones interpuestas ante los órganos jurisdiccionales puede no alcanzarse de modo completo con los proce-sos de declaración y ejecución. Estos proceproce-sos, por su propia natura-leza de sucesión de actos, necesitan un periodo de tiempo más o menos largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por la acti-vidad del demandado, puede hacer inútil la resolución que se dicte.

26 LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 150.

27 ANDOLINA, Ítalo. “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Communitas, Lima, 2008, pp. 145-146.

(28)

27

Para suplir esta deficiencia aparece una tercera subfunción de la juris-dicción, llamada de cautela o de seguridad, que se realiza a través del proceso cautelar, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las otras dos subfunciones”28_.

Entonces, debe entenderse por proceso cautelar aquel que busca ase-gurar la eficacia de lo resuelto tanto en los procesos de cognición como en los procesos de ejecución, es decir, tiene una finalidad asegurativa o de cautela, y por ello su naturaleza es coadyuvar como mecanismo pro-cesal a la concretización del derecho discutido en el proceso.

III. NOCIÓN

Respecto al proceso de ejecución o ejecución forzada, existen diver-sos juristas que nos han brindado una noción de la misma, siendo que en la presente obra recogeremos algunas de dichas nociones.

En Alemania, Rosenberg señala que “la ejecución forzosa, llamada también proceso ejecutivo y anteriormente ejecución, es un

procedi-miento para la realización de las pretensiones de prestación o por res-ponsabilidad, mediante coacción estatal”29_.

En Italia, el maestro Chiovenda nos enseña al respecto lo siguiente: “Llámese ejecución forzosa procesal la actuación práctica, por parte

de los órganos jurisdiccionales, de una voluntad concreta de ley que garantice a alguno un bien de la vida y que resulta de una declaración;

y llámese proceso de ejecución forzosa el conjunto de actos coordinados a este fin”30_.

Carnelutti dice que “cuando no se trata ya de pretensión

discu-tida (‘contestata’), sino de pretensión insatisfecha, para que se alcancen

entonces los fines del orden jurídico es necesaria, no la formación, sino

28 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 235. 29 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Aires, 1955, p. 3.

30 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 330.

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28

la efectuación del mandato. El proceso (conjunto de actos) necesario para la efectuación del mandato, se llama ejecución”31_.

Para Micheli “por ejecución forzada se entiende aquel tipo de tutela jurisdiccional que es necesaria al objeto de actuar efectivamente deter-minados intereses, cuando la declaración de certeza de los derechos se manifiesta como insuficiente. La declaración de certeza es, pues, el pre-supuesto lógico de la ejecución forzada, aunque a veces la ley no exija una previa declaración –autoritativa– del juez y se contente en cambio con actos de parte que contengan una autodeclaración de certeza, ya sea porque provengan de aquel que resulte deudor (letras de cambio, che-ques), ya sea por los particulares poderes de supremacía reconocidos a ciertos acreedores (actos administrativos). Pero, en todo caso, hay una intervención del juez –siempre a instancia de parte– que realiza, a través de una serie de actos, una determinada forma de tutela que no se agota en la reafirmación solemne del derecho en el caso concreto, sino que consigue la satisfacción del derecho tutelado, sustituyéndose a la volun-tad, que falta, del deudor”32_.

En España, Guasp señala que el proceso de ejecución es “(…) aque-lla en que lo que se pide al órgano jurisdiccional no es la emisión de una declaración de voluntad, sino una manifestación de voluntad, esto es, la realización de una conducta, no ideal, sino material o física”33_.

El profesor De la Oliva enfatiza lo siguiente, “el proceso de ejecu-ción es el instrumento de pretensiones de transformaejecu-ción material de la

realidad para intentar acomodarla a parámetros jurídicos

preestableci-dos. Esos parámetros, de los que luego habrá que tratar por extenso, son sentencias o documentos que la ley entiende que consta suficientemente lo que cabe considerar jurídico respecto de ciertos sujetos jurídicos: son los denominados títulos ejecutivos”34_.

31 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Uteha, Buenos Aires, 1944, p. 213. 32 MICHELI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1970, p. 4. 33 GUASP, Jaime. Ob. cit., p. 209.

34 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGA TORRES, Jaime. Derecho

Procesal Civil. Ejecución forzosa procesos especiales. 2ª edición, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,

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29

Ortells Ramos señala que el “proceso de ejecución es aquel en que un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de la acción correspondiente por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambio físico o material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de pres-tación impuesto por un título ejecutivo, consistente en un pronuncia-miento jurisdiccional de condena o en otros hechos o actos que legal-mente constaten la existencia de aquel deber”35_.

Para culminar la investigación acerca de la noción del proceso de ejecución, la –noción– que me parece la más completa desde un punto de vista técnico del Derecho Procesal, es la que nos brinda Montero

Aroca, estableciendo lo siguiente, “precedido o no de la declaración

jurisdiccional del derecho, el proceso de ejecución es aquel en el que, partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por el órgano juris-diccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de funda-mento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional”36_.

Esta actividad jurisdiccional actúa suplantando la voluntad del obligado a cumplir la prestación, ya que este es reacio al cumplimiento voluntario.

Por cuanto, conforme lo enseña el profesor de la Universidad de Valencia –citando a Carreras– “la actividad jurisdiccional ejecutiva es

sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, el tribunal procederá a enajenar bienes de aquel y con su producto pagará al acreedor ejecutante. Ello es posible porque en

nues-tro ordenamiento se considera jurídicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas per-sonales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejer-cicio de la potestad pública atribuida al tribunal”37_{(el resaltado es mío).}

35 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 10ª edición, Thomson Reuters, Navarra, 2010, p. 687. 36 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 37.

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IV. NATURALEZA

1. ¿Jurisdiccional o administrativa?

Como hemos visto, dentro de la teoría general del proceso, el pro-ceso de ejecución está visto como uno de los tres grandes propro-cesos que existen como mecanismo de tutela jurisdiccional, aunque existe discusión acerca de si su naturaleza es jurisdiccional o netamente administrativa.

La tesis que consideraba que el proceso de ejecución tenía natura-leza administrativa y, por ende, correspondía su ejercicio al Poder Eje-cutivo, partía de la premisa de que la jurisdicción solo contenía la fun-ción declaratoria del Derecho, es decir, la jurisdicfun-ción culminaba con la decisión de quién tenía la razón.

Esta postura –limitada por cierto–, tuvo como principal exponente al Derecho Procesal francés, dicho esto, Baptista Da Silva –citando a Gar-sonnet-Cézar-Bru– nos enseña que la doctrina francesa tenía la siguiente premisa en cuanto a la función de la jurisdicción, “se puede establecer la regla en virtud de la cual el derecho a proceder a la ejecución forzada no pertenece más que a personas investidas de un carácter público y desig-nadas a este efecto por la ley, por la justicia o por la parte demandante: no compete jamás a la parte que podría ejercerla con pasión, que pro-voque al demandado con represalias y genere así un pretexto o excusa para violencias que atenten contra el orden público. Algunas decisiones se ejecutan por parte del juez; las que ordenan un acto de instrucción son confiadas a su ministerio, así como una investigación, una inspec-ción o un interrogatorio sobre hechos y circunstancias, pero solo los auxiliares judiciales y algunas veces los portadores de las órdenes ejecu-tivas tienen calidad para proceder a la ejecución forzada”38_.

Contraria a esta postura, para nuestro ordenamiento jurídico el pro-ceso de ejecución tiene naturaleza jurisdiccional y, por lo tanto, son los órganos jurisdiccionales quienes tienen la potestad de realizarla.

38 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 60.

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31

Como señalé anteriormente, en el antiguo Derecho Romano la eje-cución era parte de la justicia privada, es decir, el propio acreedor rea-lizaba la ejecución, siendo que cuando el deudor cuestionaba su legiti-midad, a través del vindex se suspendía la ejecución y se determinaba la procedencia o no de la ejecución en el procedimiento ante quién hacía las veces de lo que hoy denominamos como juez, entonces se puede establecer que la ejecución en aquella época no tenía naturaleza juris-diccional, siendo que el cuestionamiento a la ejecución si se discutía en sede jurisdiccional, pero –como veremos más adelante– este cuestiona-miento no forma parte de la estructura de la ejecución, sino es un inci-dente eventual nada más.

Conforme al transcurrir del tiempo y de la extinción casi por com-pleto de la justicia privada o acción directa39_{, la posibilidad de la}

ejecu-ción casi siempre ha sido tomada como parte de uno de los atributos de la jurisdicción. Concordante con esta postura, “se dice, para justificar el carácter no jurisdiccional de la ejecución, que esta no constituye un derecho de petición ante la autoridad, sino una manifestación pública

del derecho de propiedad (…) Pero qué quiere decir manifestación

pública del derecho de propiedad? Toda propiedad del deudor consti-tuye una garantía común de todos sus acreedores y esa garantía solo se puede hacer efectiva merced a la actividad de la jurisdicción. No sub-sisten, decíamos, salvo excepciones de muy escasa significación, formas de ejecución privada (…) La manifestación pública quiere decir, pues, manifestación a través de la jurisdicción (…) La actividad ejecutiva es actividad jurisdiccional. Los órganos de la jurisdicción no pierden en ningún momento, dentro de ella, la actividad cognoscitiva, y si bien en los hechos la actividad de los auxiliares es más visible que la actividad de los magistrados, no es menos cierto que solo actúan dentro de nues-tro derecho, por delegación de estos”40_.

Como se pude apreciar, solo a través de la actividad jurisdiccional es posible que se lleve a cabo el proceso de ejecución, lo contrario sería retroceder en el avance del Derecho y permitir esta actividad como

39 Salvo las excepciones otorgadas por Ley, como en el Código Civil son permitidas la defensa posesoria, el derecho de retención, la resolución extrajudicial de un contrato, etc.

40 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, Editorial IBdef, Buenos Aires, 2010, pp. 361-362.

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forma de la justicia privada, lo cual en nuestros días sería inconcebible e insostenible.

Bajo esta premisa se nos ha enseñado lo siguiente, “la jurisdicción, que sustituye la autotutela o ‘justicia privada’, ha de ofrecer y ofrece, no solo la posibilidad de declarar o crear idealmente lo jurídico en casos concretos; debe cumplir también, respecto de casos concretos, el come-tido de intentar –no siempre lo consigue– acomodar la realidad a lo jurí-dico, es decir, realizarlo. Sin este último cometido y la correspondiente actividad, la función jurisdiccional resultaría incompleta y fallida y podría llegar a legitimarse socialmente un regreso o retroceso a la reali-zación del Derecho por propia mano”41_.

El fundamento o la razón por la que uno de los atributos de la jurisdicción es la coercibilidad o el hacer cumplir sus decisiones –eje-cución– es que sin aquella perdería toda legitimidad y su razón de ser dentro de un Estado organizado carecería de sentido, por cuanto sus decisiones serían meras consultas sin ningún efecto vinculante para los ciudadanos.

“Como resulta evidente, el reconocimiento teórico de la autoridad judicial pero acompañado de su desobediencia práctica convertirían a la jurisdicción en una actividad inútil y absurda. El prestigio social de la jurisdicción se debe, en considerable medida, al hecho de que sus deci-siones deben ser obedecidas por el ciudadano u órgano obligado a ellas. Y no se trata simplemente de un mandato moral, sino que vinculado a él se encuentra la fuerza material del Estado, su imperio expresado en la posibilidad de utilizar algunas de sus instituciones como instrumentos coercitivos a fin de hacer cumplir el mandato judicial que ha alcanzado la calidad de definitivo o de todo aquel que requiera ejecución, según decisión del órgano jurisdiccional”42_.

Por ello, “caracteriza el proceso de ejecución (o ejecución forzosa) la utilización por el órgano jurisdiccional de su potestad coactiva y

41 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGA TORRES, Jaime. Ob. cit., p. 18.

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coercitiva, aplicada a la realidad material, a fin de transformarla,

ven-ciendo resistencias y sustituyendo voluntades (…)”43_.

Con lo expuesto hasta aquí, puedo afirmar que –sin perjuicio de que en otros países el proceso de ejecución tenga naturaleza administrativa– considerar al proceso de ejecución como parte de la función administra-tiva del Estado es un error, debido a que es el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, quien soluciona los conflictos que se originan en la sociedad, y parte de esta solución no se agota solo con la declaración de quien tiene o no la razón, sino que se agota en que las cosas sean tal y como tienen que ser en la realidad cumpliéndose lo resuelto, el órgano jurisdiccional al ejercer la jurisdicción debe estar siempre premunido de la potestad de hacer cumplir sus mandatos, ello es así, por nuestro propio sistema y porque va acorde con los principios imperantes en el Estado Constitucional de Derecho que gobierna en la mayoría de los países del mundo –incluido el nuestro–.

2. ¿El proceso de ejecución es un proceso de cognición sumaria?

Como ya lo mencioné anteriormente, en España surgió la posición de quienes sostienen que el proceso de ejecución es en verdad un pro-ceso de cognición sumaria, esta postura pierde de vista la naturaleza propia del proceso de ejecución, conforme lo explico a continuación.

En primer lugar, debemos establecer qué se entiende por proceso de cognición sumaria, y como contrapartida, tenemos que establecer enton-ces cuál es el motivo por el que se hace dicha distinción.

En el marco del estudio del Derecho Procesal se ha establecido una clasificación de los procesos tomando como medida el grado de certeza que puede obtener el juez dentro del proceso, es decir, de acuerdo a la mayor o menor cognición (conocimiento) que puede tener el juez para poder resolver el mérito de la controversia.

Según esta clasificación existen los procesos plenarios u ordinarios y los procesos sumarios.

43 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGA TORRES, Jaime. Ob. cit., p. 18.

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2.1. Los procesos plenarios u ordinarios

Son aquellos donde las partes tienen la mayor amplitud de alega-ción –demanda, contestaalega-ción, impugnaciones, etc.– y de probar, es decir, no existe restricción alguna en cuanto a la posibilidad de debate, de ello se desprende que sean procesos largos, donde los plazos son amplios para determinados actos procesales, como consecuencia de esto, se presume que el juez tiene una cognición amplía de la controver-sia que deberá decidir.

“Por ello, el juicio ordinario, debe permitir a las partes completen lo mejor posible, y con toda la extensión necesaria, sus medios de ataque y defensa, y que los apoyen sobre todas las pruebas que estimen del caso –y que sean admisibles, a juicio del tribunal–. Igualmente, sus medios de impugnación son los más amplios del sistema procesal44_.

Desde un punto de vista vertical, es decir, desde una perspectiva del magistrado por encima de las partes, este tiene el conocimiento com-pleto para poder dirimir, mientras que desde un punto de vista horizon-tal, ambas partes tendrán en igualdad de condiciones las más amplias posibilidades de defensa, ataque y prueba.

Ahora bien, siendo que el proceso plenario de por sí es lento y dis-pendioso, los procesalistas a través de la técnica procesal crearon una subespecie de dichos procesos, los denominados procesos plenarios

rápidos ideados a fin de hacer más rápido el trámite procedimental, es

decir, el juez tendrá igual una cognición completa y las partes podrán alegar y probar sin restricción alguna, pero los plazos serán recortados, lo único que existe es un recorte de plazos y concentración de actuacio-nes judiciales, pero la cognición del juez seguirá intacta.

Por ello, se ha dicho que “los procedimientos plenarios rápidos, se diferencian del ordinario, simplemente por su forma, más corta, pero no por su contenido, que es el mismo cualitativamente, jurídicamente plenario”45_.

44 FAIREN GUILLÉN, Víctor. Temas del ordenamiento procesal. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1969, p. 825. 45 Ibídem, p. 828.

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2.2. Los procesos sumarios

Son aquellos que por razones de política legislativa, se opta por la restricción en la posibilidad de alegación como en la posibilidad de pro-bar, lo cual trae consigo que la cognición del juez sea parcial, siendo que su trámite por su propia estructura también es relativamente más abre-viado que un plenario, pero esto no es su nota distintiva, sino la limita-ción en cuanto a la cognilimita-ción del juez para pronunciarse sobre el mérito.

El proceso sumario “es igual a juicio con limitaciones de las alega-ciones de las partes, del objeto de la prueba, y en ocasiones incluso de los medios de prueba, y de la cognición judicial (…)”46_.

Ratificando lo dicho, se nos enseña que “el calificativo de sumarie-dad no descansa tanto en la brevesumarie-dad del procedimiento (lo cual dis-tingue a los plenarios rápidos), cuanto en la limitación de medios de defensa y de prueba y, en consecuencia, de los efectos que ha de produ-cir la sentencia que resuelve estos procesos sumarios. Es deprodu-cir, la sim-plificación y brevedad del procedimiento no es la causa de la naturaleza sumaria de estos procesos, sino su efecto, o mejor dicho, dado que se quiere ofrecer una tutela rápida para determinados derechos, esto solo puede lograrse limitando los medios de ataque y de defensa y, en su caso, los medios de prueba, lo que consecuentemente tendrá que limitar la eficacia procesal de la sentencia que resuelva estos procesos. Precisa-mente la limitación de la eficacia procesal significa que la sentencia no producirá el efecto de cosa juzgada”47_.

Habiendo aclarado la distinción dentro de los procesos de cogni-ción entre plenarios y sumarios, debo señalar que la confusión de afir-mar que el proceso de ejecución era uno de cognición suafir-maria se debió fundamentalmente a la dualidad de ejecuciones que tuvo España a lo largo de su historia, siendo que en la ejecución de sentencias no exis-tía la posibilidad de oponerse a la ejecución, mientras en la ejecución de títulos extrajudiciales –denominado juicio ejecutivo– sí existía tal

46 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho

Jurisdiccional Proceso Civil. Tomo II, 20ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 199.

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36

posibilidad, motivo por el cual es al juicio ejecutivo al que se le denomi-naba de cognición sumaria.

Dice Montero Aroca que “así estaban las cosas cuando Fenech, sin excesiva fundamentación, distinguió los procesos de ejecución en suma-rios y no sumasuma-rios, tomando como base la existencia de título extraju-dicial o juextraju-dicial y vayan o no precedidos de un proceso de declaración, para, a continuación, clasificar los procesos sumarios según se admita o no que dentro del proceso de ejecución se instaure uno de declaración para discutir la ejecutabilidad del título, de modo que el juicio ejecutivo era un proceso sumario de ejecución con posibilidad de oposición al título”48_.

Siendo esto así, y teniendo como fundamento principal el hecho que el proceso ejecutivo era considerado un proceso sumario por cuanto en este era posible oponerse a la ejecución, mientras en el proceso de ejecu-ción de sentencias no, la misma doctrina española aceptaba que cuando se hablaba de proceso ejecutivo nos encontramos en presencia de un auténtico proceso de ejecución y como tal goza de sus rasgos y carac-terísticas, más aún si es aceptado que en los procesos de ejecución de sentencias también puede formularse oposición a la ejecución.

“En buena medida el núcleo de la discusión debió radicar en la posi-bilidad o no de que se inserte un incidente declarativo en un proceso de ejecución, esto es, en si cabe o no oposición del ejecutado en el proceso de ejecución de sentencias. Si en esta alternativa se respondía negativa-mente, había que negar naturaleza ejecutiva a todo proceso en el que sea posible el incidente declarativo; si se respondía afirmativamente, había que concluir que el juicio ejecutivo era un proceso de ejecución. A estas alturas, y después de que la LEC de 2000 ha regulado la oposición a la ejecución cuando se trata de la ejecución de sentencias, el mismo plan-teamiento de la alternativa es absurda, si bien ya lo era antes de la dicha LEC”49_.

Entonces, resulta correcto afirmar que cuando se trata de ejecu-ción de títulos extrajudiciales “el hecho de que dentro de su evoluejecu-ción

48 MONTERO AROCA Juan. Ob. cit., p. 58. 49 Ibídem, p. 64.

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37

histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado –la ahora llamada contradicción– no le priva su naturaleza ejecutiva”50_.

“El juicio ejecutivo es un proceso de ejecución y los actos que en él se practican son actos ejecutivos. Acto ejecutivo es la demanda, con la que se ejercita la pretensión ejecutiva; acto ejecutivo es el mandato

eje-cutivo por el que se intima al ejecutado para que cumpla con su

pres-tación bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada; (…), y, por supuesto, todos los demás actos prístinamente ejecutivos como la rea-lización forzada de los bienes y pago del acreedor, acto final del pro-ceso con el cual se satisfacen los intereses del ejecutante. El incidente de contradicción y la sentencia, el primero eventual y la segunda necesaria, son actos que no deberían formar parte de ningún proceso de ejecución (…)”51_.

Por lo tanto, la ejecución de títulos judiciales como extrajudiciales podrá tener diferencias en cuanto a su trámite procedimental debido al grado de certeza del título, pero de igual manera, siempre existirá la posibilidad de oponerse a la ejecución y como tal, dichos títulos serán ejecutados en el proceso de ejecución. La regla a seguirse es que la cog-nición es incidental, quiere decir esto que, no forma parte de la estruc-tura del proceso de ejecución sino que se puede dar de forma eventual cuando se pretende cuestionar la ejecución.

V. ¿PROCESO DE EJECUCIÓN O CONTINUACIÓN DEL PROCESO DE COGNICIÓN?

En la doctrina se discute si en verdad existe el proceso de ejecución o este no es más que una fase o continuación del proceso de cognición. Algunos apuntan a que esta polémica tiende a ser solucionada por el Sistema que opte cada país al regular la ejecución.

En mi opinión –concordante con la posición de la doctrina mayo-ritaria– existe un proceso de ejecución, el cual tiene sus propios

50 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 173. 51 Ibídem, p. 174.

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presupuestos que lo hacen totalmente autónomo del proceso de cogni-ción y como tal cumple una funcogni-ción complementaria a dicho proceso, es decir, hace que el derecho se torne posible en los hechos.

Conviene transcribir lo que con brillantez nos expone Liebman, “la jurisdicción no agota sus cometidos con la cognición y con el juicio que de ella resulta. Además de constatar y declarar los derechos, hay que proveer a fin de que sean satisfechos; además de formular la regla jurí-dica concreta que regula una determinada situación, es necesario pro-veer a actuarla, a traducirla en hechos reales, modificando la situación de hecho existente, en modo de hacerla que llegue a ser conforme a lo que debería ser (…). Esta segunda forma de la tutela jurisdiccional del

derecho se cumple por medio del proceso de ejecución, que se contra-pone y se coloca al lado del proceso de cognición para constituir jun-tamente el cuadro de las actividades fundamentales, por medio de las cuales se ejercita la jurisdicción”52_{(el resaltado es nuestro).}

La profesora Ariano –con la lucidez que la caracteriza– nos enseña que “el proceso de ejecución como conjunto de actos del órgano juris-diccional dirigidos a la satisfacción de los intereses del derecho habiente constituye, como ya lo dijimos, una forma de tutela autónoma y distinta de las demás formas de tutela jurisdiccional. (…) Los presupuestos con-cretos del proceso de cognición son distintos de los del proceso de eje-cución, distintas son las pretensiones ejercitadas en uno y otro, distinta es la relación procesal que en ellos se genera, y por todo ello afirmamos que el proceso de ejecución es autónomo del proceso de cognición”53_.

Si esto es así, ¿como se explica la confusión que enfoca al proceso de ejecución como una fase del proceso de cognición?, pues, en la medida que la sentencia condenatoria o declarativa condenatoria era –antigua-mente– el único título ejecutivo, esta abría la fase de la ejecución luego de concluido el proceso de cognición.

Entonces, el fundamento de quienes sostienen que el proceso de ejecución es una fase del proceso de cognición, no es la naturaleza jurí-dica o sus presupuestos, sino la técnica del legislador para implantar la

52 LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 149. 53 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 164-165.

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ejecución en el proceso, es decir, se parte del sistema adoptado por el legislador y no por las vicitudes que caracterizan y diferencian a uno y otro proceso, lo que no puede ser aceptado, por cuanto las instituciones procesales deben ser analizadas de conformidad con sus particularida-des, siempre –claro está– teniéndose en cuenta que son instrumentos destinados a la efectividad del derecho material.

Aunado a lo expuesto, solo existirá esta discusión en los casos de ejecución de las sentencias condenatorias o declarativas condenatorias que vienen precedidas por un proceso de cognición, siendo que debe tenerse en consideración que existe la posibilidad de iniciar el proceso de ejecución con títulos ejecutivos extrajudiciales que no necesitan cons-tituirse mediante un proceso previo. “Así pues el problema de la auto-nomía del proceso de ejecución solo es ventilable cuando el proceso de cognición tenga por objeto emitir una sentencia de condena (ciertamente no cuando este tenga por objeto emitir una sentencia meramente decla-rativa o constitutiva, pues en estos dos últimos casos, la necesidad de tutela jurisdiccional se agota en la sentencia misma) sentencia esta que cierra la fase jurisdiccional de cognición y que a su vez constituye el pre-supuesto para iniciar la fase jurisdiccional de ejecución”54_.

Incluso en Brasil donde la ejecución de sentencia es una fase pos-terior del mismo proceso de cognición (al igual que en nuestro país), la doctrina no se anima a establecer que la ejecución es una fase propia del proceso de cognición, sino que se refiere a la técnica utilizada por el legislador.

Al respecto se ha dicho que: “La realización práctica de la tutela des-tinada a acabar con el incumplimiento de una obligación puede darse en el mismo proceso o en uno autónomo. En el primer caso tenemos una sentencia ejecutiva o condenatoria-ejecutiva; en el segundo aquella es simplemente condenatoria. Es decir, la crisis de cumplimiento puede ser solucionada por cualquiera de esas dos especies, cuya clasificación tiene en cuenta la técnica adoptada por el legislador para la efectividad de la tutela. Si la práctica de los actos de ejecución exigiera un proceso autó-nomo, la tutela cognitiva será simplemente condenatoria. Si la cognición

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40

y la ejecución ocurrieran en el mismo proceso –aquí denominado sincré-tico– estaremos frente a una tutela condenatoria ejecutiva o ejecutiva”55_.

Resulta evidente que los actos ejecutivos no son per se parte del pro-ceso de cognición, en dicho propro-ceso el juez no compele al cumplimiento de las prestaciones, no puede sustituir la voluntad del deudor reacio al cumplimiento de la sentencia.

Es en el proceso de ejecución –sin importar si tiene una regulación autónoma o forme parte del proceso de cognición como una fase poste-rior a la emisión de la sentencia– donde se puede suplantar la voluntad del deudor, y este proceso de ejecución tiene sus propios presupues-tos, características y lo que nos importa principalmente, la finalidad de uno y otro son distintas, mientras en el proceso de cognición se declara quién tiene o no razón, en el proceso de ejecución se lleva lo declarado a la realidad mediante otro tipo de actividad jurisdiccional, esto es, mediante los actos ejecutivos.

De lo cual se colige que “no se llega apreciar, por tanto, cómo la sentencia destinada a eliminar la crisis de cumplimiento pueda ser sufi-ciente, por sí sola, para alcanzar este objetivo. Siempre habrá necesidad de actos subsiguientes, normalmente de naturaleza subrogatoria, desti-nados a hacer que los efectos de la inactividad del deudor sean removi-dos. En otras palabras, solamente después de la condena habrá verda-dera agresión al patrimonio del demandado. Si eso se da en el mismo proceso, o no, es indiferente a efectos de la clasificación de la sentencia, así como no influye en la mayor o menor efectividad de ella”56_.

Siendo esto así, coincidimos con la profesora Ariano quien señala lo siguiente: “Podemos concluir citando a Liebman que ´la sentencia es entonces conjuntamente el acto con el cual culmina el proceso de cogni-ción, y con el cual se abre el camino y se legitima el inicio del proceso de ejecución´. La sentencia es el título ejecutivo por excelencia, es el nexo entre cognición y ejecución, dos formas de tutela jurisdiccional distintas desde todo punto de vista”57_.

55 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Ob. cit., pp. 757-758. 56 Ibídem, p. 762.

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VI. EL TÍTULO EJECUTIVO

El título ejecutivo es el presupuesto infaltable en el proceso de ejecu-ción, es el medio para abrirnos paso dentro de este mecanismo de tutela, siendo que nos permite el ingreso a dicho proceso y así instamos la acti-vidad jurisdiccional ejecutiva.

Siendo ello así, el título ejecutivo como tal importa únicamente en el proceso de ejecución, es decir, su importancia radica en el hecho que nos permite ingresar a dicho proceso con la consecuente actividad juris-diccional hasta ver satisfecho el cumplimiento íntegro de la obligación contenida en aquel.

Por ello se ha dicho que “la tipicidad supone que no se pueda dar un concepto abstracto de título ejecutivo y partiendo del mismo buscar en la realidad jurídica documentos que se acomoden a ese concepto. Esa labor es inútil porque el título ejecutivo no es una categoría. Documen-tos título ejecutivo son los que el legislador quiere que sean; atendiendo a razones de oportunidad política, el legislador atribuye a determina-dos documentos la cualidad de título ejecutivo y nada más (…) Esos documentos típicos, que son título ejecutivo en cuanto tales, importan únicamente desde el punto de vista del proceso de ejecución, no inte-resando lo que puedan significar fuera de este proceso. Fuera del pro-ceso de ejecución los documentos no operan como títulos ejecutivos. En este proceso el documento típico es presupuesto legal de la actividad jurisdiccional”58_.

El legislador a través de la ley, es quien señala qué documentos constituyen títulos ejecutivos, ello con la finalidad de darle a ciertos documentos la posibilidad de su ejecución rápida y con ello facilitar el tráfico comercial, siendo que tales documentos deben ceñirse a cier-tos parámetros, el título ejecutivo “es aquel documento al que la ley le otorga la idoneidad para conformar un título ejecutivo: documento que contiene o incorpora una obligación cierta, expresa, exigible, y, tratán-dose de una obligación pecuniaria, líquida, o liquidable, el mismo que constituye el presupuesto necesario y suficiente para legitimar al titular