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TEORÍA Y CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

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TDA0720

CONCEPTOS

JURÍDICOS

FUNDAMENTALES

Teoría del Derecho

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El presente material recopila una serie de definiciones, explicaciones y ejemplos prácticos de autores especiali-zados que te ayudarán a comprender los temas principales de este bloque.

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3. Conceptos jurídicos fundamentales

Son instrumentos imprescindibles del jurista y del legislador para pensar y resolver cualquier problema jurídico. Se denominan fundamentales porque permanecen constantes y necesarios en toda relación jurí-dica que se produce a la hora de aplicar las normas juríjurí-dicas a los casos concretos (Bufete Rosales, 2020).

Son temas capitales de la teoría del derecho, “intervienen como elementos constantes y necesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma de derecho a los casos concretos” (Soto, 2005, p. 36).

3.1. Definición de los conceptos jurídicos fundamentales

A fin de poder estudiar este punto, es necesario retomar algunas de las definiciones de grandes estudiosos del derecho, como la de García Máynez, quien las define como “categorías o nociones irreductibles en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera” (citado en Soto, 2005, p. 36). Por otra parte, Rojina Villegas menciona que “son aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma de derecho a los casos concretos” (citado en Soto, 2005, p. 36).

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Asimismo, Rafael Preciado Hernández, los denomina datos formales que constituyen elementos de la estructura lógica de la norma, son verdaderas categorías jurídicas sin las cuales no es posible pensar en las normas de derecho ni en un ordenamiento jurídico, por lo que podemos concluir que, si se prescinde de estas nociones, no es posible planear un orden jurídico cualquiera que sea (Soto, 2005).

La constante evolución social ha generado conceptos jurídicos fundamentales propios de nuestra área del conocimiento, los cuales se conceptualizan como “categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera” (García, 1985, p. 119).

3.2. Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales

Si bien no han sido siempre expresamente reconocidos por la doctrina jurídica, si han estado implícitos en todo ordenamiento jurídico histórico, ya que son elementos estructurales de toda construcción jurídica. La doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales precisa que los conceptos jurídicos fundamentales son nociones de carácter formal, que se encuentran en la base de todo derecho posible, que constituyen el fundamento teórico de éste (Peña, 2016).

La importancia de los conceptos jurídicos fundamentales se debe a que su conocimiento permite atribuir valor científico a la jurisprudencia.

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4. Conceptos jurídicos fundamentales de conformidad con

las teorías

A continuación, procederemos al estudio de diversos conceptos jurídicos que son fundamentales cono-cer al momento de estudiar las diversas teorías.

4.1. Formalismo jurídico

Podemos comenzar nuestro estudio del formalismo jurídico definiéndolo como:

Escuela de la filosofía del derecho que desarrolla la teoría de las formas jurídicas puras, abstrayéndose de todo contenido empírico, de la realidad social y de los fines. Sostiene la teoría de la idea formal de justicia, concibiéndola como un método ordenador y prescindiendo de toda consideración sobre las instituciones singulares (Enciclopedia jurídica, 2020).

La característica más obvia del formalismo jurídico es la supuesta separación del razonamiento jurídico de normativas o consideraciones de política. No tiene que ser una manifestación de los compromisos positivistas, pero se puede justificar en algunas zonas por motivos funcionales.

De forma más sintetizada podemos decir que es una escuela de la filosofía del derecho que desarrolla la teoría de las formas jurídicas puras, abstrayéndose de todo contenido empírico, de la realidad social y de los fines. Sostiene la teoría de la idea formal de justicia, concibiéndola como un método ordenador y prescindiendo de toda consideración sobre las instituciones singulares.

4.2. Realismo jurídico

El realismo jurídico, denominado también realismo sociológico, tiene como uno de sus más notorios representantes al jurista Alf Ross, profesor de la Universidad de Copenhague, quien en su obra expone su teoría sobre el derecho.

Sus ideas básicas entienden que la característica definitoria del derecho es la eficacia, se opone radi-calmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico.

Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del derecho no son las leyes, sino los hechos, los

comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y valores

que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez, al aplicar el derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real (Velasco, 2016).

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El realismo jurídico entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los métodos norma-tivistas tradicionales, sino por medio de la adecuación a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante cambio. De esta manera, un derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar más segu-ridad que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento (Velasco, 2016).

Podemos distinguir dos corrientes de este realismo jurídico:

Cuadro 1. Corrientes del realismo jurídico

Realismo americano

El derecho se contiene en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.

Realismo escandinavo No existe otro derecho que el que realmente aplican los jueces de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces.

Fuente: Velasco (2016).

Así, el derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.

A manera de conclusión podemos mencionar que son una perspectiva de que las normas jurídicas han de beneficiar a la sociedad en general y las políticas públicas sobre la base de las decisiones judiciales. No aplican ni el dogma ni la autoridad sobrenatural. Se espera que un tribunal determine los derechos legales y los deberes legales. En el caso extremo, un juez considerando los derechos de un acusado, está de hecho decidiendo cuáles son los derechos que este juez va a dejar que el acusado tenga. Es un absurdo, cuando no se aplica la ley (The Law Dictionary, s.f.).

4.3. Iusnaturalismo contemporáneo

Esta es otra de las teorías del derecho que muestra muchos matices al grado de provocar confusión e inconvenientes que ni los propios autores o expertos logran estar de acuerdo sobre la expresión de “derecho natural”, por lo que se refiere a él de distintas maneras y en consecuencia le atribuyen diversos significados.

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Entre estos significados se encuentran los que el jurista Ángel Sánchez de la Torre definió:

El concepto aristotélico de la ley natural como una participación humana en el inmutable y temporal principio en el sistema de orden que inunda y gobierna el universo.

Cuadro 2. Significado derecho natural según el jurista Ángel Sánchez

Idea aristotélica-tomista La idea aristotélica-tomista de la ley natural como Participatio

legis, aeternae in rationale creatura (la participación humana

en la ley eterna o providencia divina). Sin embargo, la razón humana no puede participar plenamente de la razón divina sino a su manera, esto es en forma imperfecta, hay que recordar que en la doctrina tomista las clases de leyes son la Lex aeterna, la lex divina, la lex naturalis y la lex humana, la ley eterna son los designios de Dios que en principio nadie conoce mientras que la ley divina es la ley revelada por Dios en la Biblia, por su parte la ley natural a la que se hace referencia en este apartado es la participación en la ley eterna de la criatura racional quien mediante el ejercicio de su reacción creada por Dios participa al igual que todas las cosas de la ley eterna cada una dentro del modo que corresponde a su estructura. Es evidente que el ser humano participa según su modo, es decir mediante los procesos racionales que le son propios según su naturaleza racional.

Escolástica La emoción escolástica de la ley natural desprendida de la naturaleza humana con sus inclinaciones, tendencias y necesidades humanas cuyo contenido tiene la razón humana creada por Dios, capaz de describir el bien y el mal o como dice Sánchez de la Torre en su obra sobre el derecho natural como el conjunto de doctrinas y presupuestos comunes a los sistemas jurídicos de todos los grupos humanos en las entidades sociales conocidas en todos los estadios de la civilización. Estos principios comunes son posibles gracias a la razón humana creada por Dios.

Procesos tradiciones

de la razón judicial Identificación del propio derecho natural con los procesos tradicionales de la razón judicial, tal como se han desarrollado en la experiencia anglosajona (teoría de Hooker sobre la ley natural).

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En este orden de ideas se cuestiona si el iusnaturalismo existe o puede hablarse de una posición teórica unitaria debido a que dentro del calificativo de derecho natural llegan a agruparse indebidamente, ex-presiones del pensamiento discrepantes entre sí como el pensamiento de Kant, Roscoe Pound, Kholer, Bentham y hasta el de Karl Marx.

Al igual que se hizo con el positivismo jurídico y para comprender mejor, tratemos de mostrar un hilo conductor o elemento común que permita agrupar las diferentes corrientes del iusnaturalismo. A conti-nuación, se mencionan las características comunes:

“El “iusnaturalismo contemporáneo” halla ese fundamento ontológico de la dignidad del hombre en su naturaleza. La noción de persona fue elaborada precisamente para significar esa especial dignidad de un ser según su naturaleza” (Orrego, 2015, p. 40).

4.4. Positivismo analítico

No existe una definición única de la palabra ‘positivismo’; todos los autores que la utilizan le confieren diverso significado. La expresión ‘positivismo’ designa un conjunto de corrientes filosóficas y científicas, algunas de las cuales se encuentran en relativa oposición entre sí (Schmill, 2003, p. 134).

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5. Teoría y conceptos jurídicos fundamentales

Hemos dicho que la teoría del derecho trata de aportar un concepto universal de esta disciplina, no se cir-cunscribe al estudio de un sistema jurídico determinado. Los conceptos jurídicos fundamentales, por su parte, de conformidad con García Máynez, son las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera; por lo que están intrínsecamente vinculados, pues los segundos son resultado de la teoría (citado en Soto, 2005, p. 36).

5.1. Teoría de los derechos subjetivos

La construcción de la teoría relacionada con los derechos subjetivos ha sido muy interesante. La pregun-ta ¿qué se entiende por derecho subjetivo?, ha sido una conspregun-tante a lo largo de la historia de la ciencia jurídica y, en términos generales podemos sostener que el derecho subjetivo es un derecho propio de las personas por ser inherentes a su naturaleza o derivado de un contrato.

5.1.1. Teoría de la voluntad, Bernardo Windscheid

“La teoría de la voluntad, defendida por Savigny, Windscheid y otros juristas alemanes del siglo XIX, pos-tula que el derecho subjetivo consiste en el hecho psicológico de la voluntad del sujeto, que las normas del Derecho objetivo han de reconocer y garantizar” (uned, 2012).

5.1.2. Teoría del interés o del beneficiario, Rudolf von Ihering

“La teoría del interés, defendida por el jurista alemán, R. von Ihering, considera que el derecho subjetivo es un interés protegido por el derecho” (uned, 2012).

5.1.3. Teoría ecléctica de Jellinek

Para Jellinek, el Estado tiene una doble naturaleza:

— Como una formación histórica a la que se adosa el derecho, fundamenta su existencia.

— El ser precede a la norma, el hecho hace nacer el derecho, lo real se transforma en normativo (citado en Dalla, 2006).

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A su vez, la norma origina, en virtud de un elemento racional y progresivo, un orden superior al derecho positivo. Es por ello, que el Estado es al mismo tiempo una formación social y una institución jurídica, de ahí que para estudiarlo sea preciso el concurso de dos ciencias autónomas: la teoría jurídica del Estado y la teoría social del Estado, donde, a cada una de ellas les corresponde lo siguiente (Dalla, 2006): — Teoría jurídica del Estado: Aplicación del método jurídico.

— Teoría social del Estado: Método de las ciencias naturales.

5.1.4. Teoría de Hans Kelsen

Hans Kelsen propuso clasificar los conceptos jurídicos fundamentales en: el hecho ilícito o antijurídico; la sanción; el deber jurídico; el derecho subjetivo; el sujeto de derecho o persona jurídica, y la respon-sabilidad jurídica (Lastra, 1998).

5.2. Los derechos subjetivos según Hans Kelsen

Hans Kelsen negaba la existencia de los derechos subjetivos, para él, existían sólo los derechos objetivos, los cuales son fruto de un proceso formal de creación. No acepta la existencia de derechos subjetivos pues supone la idea del iusnaturalismo, de derechos intrínsecos a la naturaleza humana, postura que no comparte, y de existir los derechos subjetivos, afirma son una derivación de los derechos objetivos.

5.2.1. Clasificación de los derechos subjetivos

Después de examinar las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo podemos definirlo como el “poder o facultad atribuido por la norma potestativa o autoritativa al sujeto, que le permite realizar de-terminados actos o exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no impedimento” (uned, 2012).

De esa definición se pueden extraer los elementos que determinan su contenido (uned, 2012): — Hay un elemento externo, la norma de la que procede.

— Hay dos elementos internos, el ejercicio del derecho y la pretensión, que faculta al sujeto para exigir a otra determinada conducta.

El ejercicio del derecho es la finalidad básica de todo derecho subjetivo y por medio de él, el sujeto puede usar o no su derecho, aunque el ejercicio del derecho no debe confundirse con la condición de renunciable o no del mismo. La pretensión se concreta en la facultad del titular de un derecho subjetivo

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5.2.2. Derecho subjetivo a la propia conducta y a la conducta ajena

Los derechos subjetivos pueden ejercerse desde dos perspectivas: derivado de la propia conducta y derivado de la conducta ajena.

Cuadro 3. Ejemplos diferencia derecho derivado de la propia conducta y derivado de la conducta ajena Derecho subjetivo de mi propia conducta Derecho subjetivo a la conducta ajena

Soy propietario de una casa, yo tengo el derecho subjetivo de venderla, rentarla, darla en comodato, donarla, etc.

Presté dinero, y esa acción me da el derecho subjetivo de exigir una conducta ajena, de quien recibió el dinero y

se encuentra obligado a pagar.

Fuente: Velasco (2016).

5.2.3. Derechos subjetivos absolutos y relativos

Los derechos subjetivos de carácter absolutos son aquellos que son oponibles frente a cualquier persona, son de carácter universal. La propiedad es un ejemplo de este, la libertad, la igualdad, etc. Son derechos que si bien pueden verse limitados sólo lo serán por medio de la ley (Álvarez, 2008).

Los derechos subjetivos de carácter relativo son aquellos que sólo son oponibles frente a ciertas perso-nas, no a todos, el derecho de crédito es un clásico ejemplo, donde el sujeto activo (acreedor) exige al sujeto pasivo (deudor) el pago de una obligación (Álvarez, 2008).

5.2.4. Derechos subjetivos privados

Los derechos subjetivos privados son los derechos que son oponibles y exigibles a personas físicas, ejemplos de ellos son los derechos derivados de derechos personales o de crédito y de derechos reales (Álvarez, 2008).

5.2.5. Derechos subjetivos públicos

Son los derechos que son oponibles y exigibles al Estado. Entre estos tenemos derechos de libertad, de pedir la intervención del Estado, el derecho de petición, derechos políticos, del obligado, del pretensor, así como los derechos subjetivos dependientes e independientes (Álvarez, 2008).

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5.3. Deber político

Los seres humanos en tanto son integrantes de sociedades jurídicas y políticamente organizadas, no sólo cuentan con derechos subjetivos sino también con deberes, entre ellos, los de carácter político, en México tenemos los siguientes determinados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, en su artículo 36:

Cuadro 4. Obligaciones del ciudadano mexicano Son obligaciones del ciudadano de la República:

I.

Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes. La organización y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición del documento que acredite la ciudadanía mexicana son servicios de interés público, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley.

II. Formar parte de los cuerpos de reserva en términos de ley.

III. Votar en las elecciones y en las consultas populares, en los términos que señale la ley.

IV. Desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de las entidades federativas, que en ningún caso serán gratuitos. V. Desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado.

Fuente: Diario Oficial de la Federación [dof] (2020).

5.4. Acción antijurídica y sanción

La acción antijurídica podemos describirla como la conducta (acción u omisión) humana que infringe la norma jurídica. Es una conducta considerada disvaliosa, pues va contra los valores y principios de un grupo jurídicamente organizado.

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Álvarez, M.I. (2008). Conceptos jurídicos fundamentales. México: McGraw-Hill Interamericana Bufete Rosales. (2020). ¿Qué son los conceptos jurídicos fundamentales? Recuperado de

Dalla, A.R. (2006). JELLINEK, Georg, Consideraciones sobre la Teoría general del Estado. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, 14, pp. 335-343. Recuperado de

Diario Oficial de la Federación. (8 de mayo de 2020). Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos. México: Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión.

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Lastra, J.M. (1998). Conceptos jurídicos fundamentales. En: Liber ad honorem Sergio García Ramírez, tomo 1 (pp. 399-420). Recuperado de

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