UNIVERSIDAD CONTINENTAL DE CIENCIAS E INGENIERIA
2011
SOCIEDAD, TECNOLOGIA Y DERECHO
EL DERECHO PERUANO
Derecho Informático
Patricia Bendezú Santana José Albert Loya Núñez - Pedro
Daniel Basualdo Rodríguez - José Luyo Hijar - Catherine Parra
Ricaldi - Jesús Maldonado Vilca
Índice
CAPITULO I...3
SOCIEDAD, TECNOLOGÍA V DERECHO...3
SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONOCIMIENTO...3
PUNTOS PRINCIPALES DE LA CUMBRE MUNDIAL DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN DE GINEBRA (2003) PARA ESTE MILENIO ...4
GOBERNANZA EN INTERNET ...5
CARACTERÍSTICAS DE LA CIBERNÉTICA ...7
CARACTERÍSTICAS DE LA INFORMÁTICA ...8
CARACTERÍSTICAS DE LAS COMPUTADORAS...8
CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INFORMÁTICO...11
INFORMÁTICA JURÍDICA ...12
DERECHO DE LA INFORMÁTICA ...15
ESTADO, SOFTWARE Y DERECHO ...19
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LOS NUEVOS RETOS PARA EL DERECHO ...23
CAPITULO II...39
EL DERECHO PERUANO ...39
VISIÓN, MISIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE JUSTICIA ...39
FUNCIONES Y ESTRUCTURA ...40
FUNCIONES DEL MINISTRO DE JUSTICIA ...41
ACCIONES...41
OBJETIVOS INSTITUCIONALES DE CORTO PLAZO ...42
MISIÓN ...42
PODER JUDICIAL, VISIÓN Y MISIÓN ...43
CAPITULO I
SOCIEDAD, TECNOLOGÍA V DERECHO
SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONOCIMIENTO
De acuerdo con la ONU, la revolución digital en las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) ha creado una plataforma para el libre flujo de información, idea y conocimientos en todo el planeta. Internet se ha convenido en un importante recurso, que resulta vital tanto para el mundo desarrollado por su función de herramienta social y comercial, como para el mundo en crecimiento por su función de pasaporte para la participación equitativa y la evolución económica, social y educativa. El objetivo de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la información es garantizar que estos beneficios sean accesibles para todos y fomentar ciertas ventajas específicas en algunos campos, como estrategias, comercio electrónico, gobierno electrónico, «alud, educación, alfabetización, diversidad cultural, igualdad de género, desarrollo sustentable y protección del medio ambiente. En la Cumbre de (Ginebra. de diciembre de 2003. los líderes mundiales declararon: "Es nuestro deseo y compromiso comunes construir una Sociedad de la Información ce ntrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento, para que las personas, las comunidades y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la promoción de su crecimiento sostenible y en la mejora de su calidad de vida, con base en los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas respetando y defendiendo plenamente la Declaración Universal de los Derechos Humanos"
PUNTOS PRINCIPALES DE LA CUMBRE MUNDIAL DE LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIÓN DE GINEBRA (2003) PARA ESTE MILENIO
Declaración de principios
Construir la Saciedad de la Información: un desafio global para el nuevo milenio
Visión común de la Sociedad de la Información
Una Sociedad de la información para todos: principios fundamentales
Hacia una Sociedad de la información para todos, basada en
el intercambio de conocimientos Plan de acción
Objetivas y metas Líneas de acción Agenda de solidaridad
digital Seguimiento y evaluación Prioridades de estrategias Movilización de recursos Cumbre de Túnez y, a su vez. Foros de Gobernanza en Internet
· Papel que desemejan los gobiernos y todas las partes interesadas en la promoción del TIC para el desarrollo
· Infraestructura de la información y la comunicación: fundamento básico para la Sociedad de la Información
· Acceso a la información y al conocimiento
· Creación de capacidad
· Creación de confianza y seguridad en la utilización de las TIC
· Entorno habilitador
· Aplicaciones de las TIC: ventajas en todos los aspectos de la vida
· Diversidad e identidad culturales, diversidad lingüística y contenido local
· Medios de comunicación
· Dimensiones éticas de la Sociedad de la Información
· Cooperación internacional y regional
Grafica elaborada por Héctor Cerón de Jesús, Germán Narváez Vásquez y Alba María Ortega Romano
GOBERNANZA EN INTERNET
El Foro de Gobernanza en Internet es convocado desde 2006 por la Organización de las Naciones Unidas en cumplimiento del mándalo recibido por los acuerdos surgidos de la Cumbre Mundial di- la Sociedad de la Información, realizada en dos fases: la primera en Ginebra en 2003 y la segunda en Túnez, en 2005. El Compromiso de Túnez constituye el marco político de la Cumbre de Túnez. En el documento, los gobiernos retiran su apoyo categórico a la Declaración de Principios de Ginebra y al Plan de Acción adoptados en Ginebra.
Los propósitos de este foro se establecen en los párrafos 72 a 79 de la Agenda de Túnez para la Sociedad de la Información. El primer foro se celebró en Atenas en octubre de 200b y el segundo en noviembre de 2007 en Río de Janeiro. Brasil. El tercero tendrá lugar en Hyderabad, India, del 3 al 6 de diciembre de 2008, y para el cuarto foro en 2009 se tienen las propuestas de Lituania y Azerbaiján.
El Foro de Gobernanza de Internet es una reunión que de alguna forma, rompe el molde tradicional de Naciones Unidas, ya que se trata de un nuevo modelo de cooperación internacional que, como internet, está en constante evolución. Como dice José Soriano, este foro no es un espacio creado para tomar divisiones o para negociar, sino para reunir a personas provenientes de los sectores privado y gubernamental y de la sociedad civil con el fin de favorecer el intercambio de informaciones y compartir buenas prácticas y aprendizajes. Entre las temáticas más significativas en el Foro de Rio de acuerdo con los ejes de la dimensión de desarrollo y la capacitación, se plantearon como prioridades las siguientes:
1. Acceso: referido a los problemas especiales de conectividad que enfrentan África y los países menos desarrollados, sin litoral e insulares; los desafíos del acceso en las áreas rurales; el desarrollo de destrezas y capacidades en el uso de la tecnología: las soluciones de acceso de bajo costo; el acceso inalámbrico y móvil; la habilidad de infraestructura internacional, políticas de conectividad y costos; la interconexión local y regional y la regulación transfronteriza; el efecto económico del acceso, y temas relacionados con la neutralidad de la red, uno de los más polémicos dado que las empresas de telecomunicaciones obtuvieron un visto favorable del Departamento de Justicia de Estados Unidos para dar un tratamiento diferenciado a los paquetes de
información que trafican por internet, lo que despertó las protestas de los defensores de la democratización de las comunicaciones.
En términos generales, la demanda de la sociedad civil en torno al acceso se basa en la creación de un mecanismo internacional de compensaciones que regule la composición de precio para reducir desequilibrios y no dejar a los países que más necesitan conexiones baratas a merced de los poderes que controlan las telecomunicaciones y los recursos de internet.
2. Recursos críticos de internet: en este caso lo relativo a infraestructura, administración del sistema de dominios de nombre y protocolos de internet (IP), administración del sistema de servidores raíz, estándares técnicos, interconexión, infraestructura de las telecomunicaciones, incluidas convergencia tecnológica y multilingüístico.
3. Diversidad: concerniente a la generación de contenidos locales, el pape l de los estándares abiertos en la promoción de la diversidad, políticas públicas y generación de contenidos de parte de los (as) usuarios (as), las comunidades lingüísticas que desarrollan nombres de dominio internacionalizados y contenido multilingüístico, entre otras cuestiones.
4. Apertura: involucró discusiones en torno a la libertad de expresión y e l rol de los gobiernos en la protección de ese derecho, de la privacidad y su relación con la libertad de expresión, software libre, software propietario y estándares abiertos, los desafíos en cuanto al acceso a información y conocimiento, relaciones entre regulaciones nacionales sobre libertad de expresión y un internet sin fronteras, entre muchos otros puntos.
5. Seguridad: amenazas a la seguridad como ciberdelitos. Ciberterrorismo, la cooperación internacional en estos temas, segundad de los recursos de internet, desafíos a la privacidad en un ambiente de seguridad (relativos a la libertad de expresión, privacidad e identidad, privacidad y desarrollo), cuestiones de seguridad relativas a la infancia y protección de niños y niñas del abuso y la explotación en ambientes en línea.
El Tema de la explotación sexual infantil a través, de las TIC fue recurrente en varios talleres y las reflexiones de iodos los involucrados giraban en torno a la advertencia de que el mundo anime supone los mismos riesgos y demanda el mismo respeto a los
derechos básicos que el offline. Ambos mundos están entrelazados, por lo cual no hay que pensar que la virtualidad del mundo en línea es menos riesgosa que , por ejemplo, salir a la calle y subir al auto de un desconocido.
6. Temas emergentes: implicaciones políticas de internet móvil y tecnologías inalámbricas, así como las referidas a los contenidos generados por los(as) usuarios(as), entre otros.
Entre las propuestas concretas tenemos la referida a la formación de una Coalición Dinámica sobre Género y Gobernanza de Internet, así como otra presentada por el Consejo de Europa (intergubernamental) y la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones (sociedad civil), relativo a la elaboración de un código para la participación pública en la gobernanza de internet. Se trata de un mecanismo autorregulador para fomentar la participación, el acceso a la información y la transparencia en la gobernanza de internet, que refleja el compromiso del Consejo de Europa con el concepto de valor de servicio público de internet.
CARACTERÍSTICAS DE LA CIBERNÉTICA
Antes de analizar la informática propiamente dicha es menester hacer unas breves alusiones al rubro general de donde se desprende, es decir, la cibernética.
Orígenes
En 1948. un matemático estadounidense, Norbert Wiener, escribió un libro titulado Cibernética, y empleó este término para designar a la nueva ciencia de la comunicación
y control entre el hombre y la máquina.
Friedrich Engels, en su Dialéctica de la naturaleza, manifestó que "en los puntos de unión o de contacto, entre las distintas ciencias, es donde se pueden esperar los mejores resultados", es decir, hablaba desde entonces, de la importancia de la interdisciplina.
Nociones y concepto
Si atendemos a la etimología de la palabra, el vocablo cibernética tiene su origen en la voz griega kybernetes "piloto" y kibernes, concepto referido al arte de gobernar. Esta palabra alude a la función del cerebro respecto a las máquinas.
CARACTERÍSTICAS DE LA INFORMÁTICA
Una vez desentrañadas las generalidades básicas de la cibernética, procedamos a hacer algunas puntualizaciones en torno a la informática.
Orígenes
El término informática surge de la misma inquietud racional del hombre, el cual, ante la continua y creciente necesidad de información para una adecuada toma de decisiones, es impulsado a formular nuevos postulados y diseñar nuevas técnicas que satisfagan dichos propósitos.
Nociones y concepto
La palabra informática es un neologismo derivado de los vocablos información y automatización, sugerido por Phillipe Dreyfus en 1962. En sentido general, podemos considerar que la informática es un conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información con miras a una adecuada toma de decisiones.
CARACTERÍSTICAS DE LAS COMPUTADORAS
Habida cuenta de que los instrumentos operativos de la informática son las computadoras se toma necesario, en estas condiciones, exponer los principales rasgos de éstas.
Generaciones
En la llamada primera generación de computadoras se utilizaron bulbos de alto vacío como componentes básicos de sus circuitos internos En consecuencia, eran demasiado voluminosas, consumían mucha energía y producían calor: a pesar de que no fueron
tan confiables como se había esperado, eran rápidas pero no lo suficiente y tenían capacidad de almacenamiento interno, aunque limitado.
La segunda generación consistió en el uso de transistores que redujeron las deficiencias y mejoraron las ventajas existentes, introduciendo las memorias de ferrita que permitieron reducir el tamaño, con lo cual surgió la segunda generación de computadoras.
En 1963 aparecieron en el mercado las computadoras de la tercera generación, en las que encontramos como principal característica el uso de circuitos integrados monolíticos, que aumentaron considerablemente la velocidad de operación, incrementando su con habilidad y disminuyendo su costo y tamaño.
Posteriormente, la cuarta generación existe con la integración a larga escala (LSI, por sus siglas en inglés) y la aparición de microcircuitos integrados en plaquetas de silicio (microchips).
Cabe decir que la quinta generación es o será aquella conformada por las computadoras basadas en la nanotecnología, es decir, la nano computadora, que es una computadora con una circuitería tan pequeña que sólo puede verse a través de un microscopio. Las nano computadoras pueden serelectrónicas (donde la nano litografía se usa para crear lis circuitos microscópicos), bioquímicas u orgánicas (como el caso de las computadoras de ADN) o cuánticas (como en las computadoras cuánticas), etc. Las nano computadoras se componen de materiales a nivel molecular y son la promesa de crear computadoras cada vez más pequeñas y rápidas, un concepto muy importante en el mundo de la computación. Las nano computadoras, de un tamaño tan diminuto como varias moléculas, aun no son un hecho, pero su construcción esta cada vez más cerca. También denominadas nano computadoras electrónicas químicamente ensambladas (CAEN, por mis siglas en inglés).
Concepto y estructura
1. A nivel operacional podemos conceptuar la computadora como una máquina automatizada de propósito general, integrada por elementos de entrada, procesador central, dispositivo de almacenamiento y elementos de salida.
a. Elementos de entrada. Representan la forma de alimentación e información a la computadora, por medio de datos e instrucciones realizados por equipos periféricos, como pantallas, cintas, discos, etcétera. b. Procesador central. Dispositivo en el que se ejecutan las operaciones lógico-matemáticas, conocido más comúnmente como unidad central de procesamiento (CPU. por sus siglas en inglés). Su velocidad actualmente se mide en gigahertz.
c. Dispositivo de almacenamiento. Contiene o almacena la información a procesar. Su capacidad se mide actualmente en terabytes.
d. Elementos de salida. Medios en los que se reciben los resultados del proceso efectuado: pantalla, impresora, etcétera.
2. Por otra parte, a nivel estructural la computadora está integrada por los siguientes elementos:
a. Hardware. Constituido por las partes mecánicas, electromecánicas y electrónicas, como la estructura física de las computadoras, encargadas de la captación, almacenamiento y procesamiento de información, así como la obtención de resultados.
b. Software. Constituye la estructura lógica que permite a la computadora la ejecución de las actividades. Actualmente es más importante que el propio hardware.
Lenguajes de programación
Para que las computadoras puedan funcionar en los términos adecuados es necesario emplear los llamados lenguajes de programación, aquellos medios que permiten la comunicación entre el hombre y la máquina, es decir, entre la computadora y el usuario.
Entre los principales lenguajes de programación tenemos: Fortran (1957, fórmula traductora). Algol (1958, lenguaje algorítmico), Basic (1958, código de instrucciones simbólicas para principiantes de todo propósito), Cobol (1960, lenguaje orientado a negocios comunes) y posteriormente el Pascal, ADA, PL/I, Cande, APL, Prolog, LISP, Visual Basic, HTML, Javascript, Linux, etcétera.
CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INFORMÁTICO
Antecedentes
El derecho informático, como una nueva rama del conocimiento jurídico, es una disciplina en continuo desarrollo, que tiene en su haber (al menos hasta esta fecha) nuevos antecedentes a nivel histórico; empero, podemos decir que las alusiones más específicas sobre esta interrelación existen a partir de 1949 con la obra de Norbert Wiener, en cuyo capitulo 4, dedicado al derecho y las comunicaciones, expresa la influencia que ejerce la cibernética respecto a uno de los fenómenos sociales más significativos: el jurídico. Dicha interrelación se da a través de las comunicaciones, a lo que habría que agregar que si bien estos postulados tienen cerca de 40 años, en la actualidad han adquirido matices que probablemente ni el mismo Wiener hubiera imaginado. Así, esta ciencia de entrelazamiento interdisciplinario sugería una conjunción aparentemente imposible entre los mundos del ser y del deber ser.
Por otra parte, en ese año el juez estadounidense Lee Loevinger publicó un artículo de 38 hojas en la revista Minnesota Law Review titulado "The Next Step Forward", en el que menciona que "el próximo paso adelante en el largo camino del progreso del hombre debe ser el de la transición de la teoría general del derecho hacia la jurimetría, que es la investigación científica acerca de los problemas jurídicos..."
Cabe señalar que estas primeras manifestaciones interdisciplinarias ocurrían en los términos instrumentales de las implicaciones informáticas respecto al derecho, los cuales se desarrollaron extra conceptualmente en la década de 1950. A diferencia del estudio de las implicaciones jurídicas motivadas por la informática, en los términos de un derecho informático se considera una serie de implicaciones de orden social, económico, técnico, práctico y evidentemente jurídico, suscitadas por el uso de la informática, como veremos en líneas subsecuentes.
Concepto y clasificación
Aunque difícil de conceptuar por el variado número de peculiaridades y muy a pesar de los opuestos puntos de vista que pudiera provocar, cabe decir que el derecho informático es una rama de las ciencias jurídicas que contempla a la informática como
instrumento (informática jurídica) y como objeto de estudio (derecho de la informática).
En función de lo anterior, es notorio que la clasificación del derecho informático obedece a dos vertientes fundamentales: la informática jurídica y el derecho de la informática (considerado por algunos o de manera tangencial y, a mi manera de ver. equivocada, como el derecho informático).
INFORMÁTICA JURÍDICA
Orígenes
La informática, como uno de los fenómenos más significativos de los últimos tiempos (según hemos visto), deja sentir su incontenible influjo en prácticamente todas las áreas del conocimiento humano (ciencias del ser y del deber ser), entre las cuales el derecho no puede ser la excepción y da lugar, en términos instrumentales, a la llamada informática jurídica.
En sentido general, podemos decir que la informática jurídica es el conjunto de aplicaciones de la informática en el ámbito del derecho.
Nacida propiamente en 1959 en Estados Unidos, la informática jurídica ha sufrido cambios atines a la evolución general de la misma informática. Las primeras investigaciones en materia de recuperación de documentos jurídicos en forma automatizada se remontan a los anos de la década de 1950, cuando se comienzan a utilizar las computadoras no sólo con fines matemáticos, sino también lingüísticos. Estos esfuerzos fueron realizados en el Health Law Cerner (HLC) de la Universidad de Pittsburgh, Pensilvania. El entonces director del centro. John Horty, estaba convencido de la necesidad de encontrar medios satisfactorios para tener acceso a la información legal. En 1959, el centro colocó los ordenamientos legales de Pensilvania en cintas magnéticas. El sistema fue posteriormente demostrado, en 1960, ante la American BarAssociation (ABA) (Asociación Americana de la Barra de Abogados) en la reunión anual celebrada en Washington, D.C. Ésta fue la primera demostración de un sistema legal automatizado de búsqueda de información.
Nociones y concepto
Si bien es difícil dar una definición de la informática jurídica, como suele suceder con las disciplinas de reciente surgimiento, cabe decir que se trata, en última instancia, de la utilización de las computadoras en el ámbito jurídico.
En términos generales es válido afirmar que la informática jurídica es "la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos de la informática general, aplicables a la recuperación de información jurídica, así como a la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de información jurídica necesarios para lograr dicha recuperación".
Diferentes denominaciones
La interrelación informática-derecho ha dado lugar a numerosas denominaciones, entre las que destacan, por mencionar sólo algunas de ellas, las siguientes:
a) La primera denominación fue el término jurimetrics (en español jurimetría), creado por el juez estadounidense Lee Loevinger en 1949.
b) La segunda fue la de giuscibernética (en español juscibernética), ideada por Mario G. Lozano, quien en su libro Giuscibernética sostiene que la cibernética aplicada al derecho ayuda no sólo a la depuración cuantitativa de éste, sino también a la cualitativa. En su obra también figura la fundamentación filosófica de la relación del derecho con la informática.
Hay otras denominaciones, como las siguientes: • Computers and Law (países anglosajones).
• Rechtsinformatique (antes Elektronische Datervera beitung und Recht en Alemania).
• Jurismática (México).
Con todo, la más conveniente en términos prácticos es, sin duda alguna, la de informática jurídica (informatique juridique) y derecho de la informática (droit de l'informatique), creadas por los franceses y aglutinadas según mi parecer en una sola disciplina, en este caso el derecho informático.
Evolución
La década de los años 1960 marcó el desarrollo de varios sistemas diversos de los mencionados en los orígenes de la informática jurídica. En 1964 la Corporación Americana de Recuperación de Datos comenzó a comercializar sistemas de procesamiento de datos legislativos.
Una siguiente incursión la realizó la Corporación de Investigación Automatizada de la Barra de Ohio (OBAR, por sus siglas en inglés) diferente de las dos primeras experiencias del HLC comentadas ya que fue enfocada hacia los abogados litigantes. El sistema OBAR comenzó en I967 cuando la barra del estado de Ohio firmó un contrato con la Corporación de Datos de Dayton, Ohío. Los trabajos de este sistema continuaron en I970 por medio de la Mead Dala Central (CMD), que fue constituida luego de la fusión de Data Corporation con Mead Corporation. En 1973 la Mead Dala Central comenzó a comercializar el sistema LEXIS como sucesor del OBAR, hoy día el sistema de informática jurídica más importante y rentable en el mundo.
Clasificación
En sus primeros años, la informática jurídica se presentó en términos de una informática documentaría de carácter jurídico, es decir, creación y recuperación de información que contenía datos principalmente jurídicos (leyes, jurisprudencia y doctrina) o al menos de interés jurídico. Poco a poco empezó a vislumbrarse la idea de que de estos bancos de dalos jurídicos se podían obtener no sólo informaciones sino también, mediante programas estudiados expresamente, verdaderos actos jurídicos, como certificaciones, atribuciones de juez competente, sentencias premodeladas. Así. a fines de los años de 1960 nació la llamada informática jurídica de gestión.
Finalmente, al ver que las informaciones y los procedimientos eran fidedignos y permitían lograr buenos resultados, surgió lo que hoy es considerado por algunos tratadistas como los sistemas expertos legales (informática jurídica metadocumentaría).
Desde hace varios años, la informática jurídica ha permitido un mejor conocimiento de los fenómenos jurídicos, por lo que muchos juristas, anteriormente escépticos e
indiferentes, han encontrado en la computadora un instrumento eficaz para mejorar sus actividades.
De esta forma, merced a la informatización en el campo del derecho, se han constituido diferentes tipos de archivos (legislativos, de jurisprudencia, doctrinales, bibliográficos, etc.), los cuales representan un potencial informativo insospechado, además de que constituyen un apoyo rápido y eficaz, en la realización de actividades de gestión, así como una ayuda en la toma de decisiones en la educación e investigación, por mencionar sólo algunos campos, lo cual representa un hecho sin precedente dentro del ámbito jurídico.
Con base en lo anterior es posible clasificar dicha interdisciplina de la siguiente manera: a) Informática jurídica documentaría (almacenamiento y recuperación de textos
jurídicos).
b) Informática jurídica de control y gestión (desarrollo de actividades jurídico-adjetivas).
c) Sistemas expertos legales o informática jurídica metadocumentaria (apoyo en la decisión, educación, investigación, redacción y previsión del derecho).
DERECHO DE LA INFORMÁTICA
Antecedentes y evolución
Como se dijo anteriormente, si bien es cierto que los precursores informáticos nunca imaginaron los alcances que llegarían a tener las computadoras en general o aun en campos tan aparentemente fuera de influencia como el jurídico, hubiera sido todavía más difícil concebir que el derecho llegaría a regulara la informática.
De esa manera, a finales de la década de I960 y luego de cerca de 10 años de aplicaciones comerciales de las computadoras, empezaron a surgir las primeras inquietudes respecto a las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenómeno informático, las cuales requerían un tratamiento especial.
Cabe mencionar que dichas inquietudes surgieron respecto a la influencia que ejercía la tecnología en general Ya desde la gestación de la Revolución Industrial se dejaban
entrever las modificaciones sociales no necesariamente positivas provocadas por las maquinas.
Nociones y concepto
El derecho de la informática, como instrumento regulador del fenómeno informático en la sociedad, no ha sido estudiado del mismo modo que la informática jurídica, porque se ha dado más importancia a los beneficios que a los eventuales perjuicios que puedan traer consigo las computadoras respecto al derecho y la sociedad en general. Entre el reducido grupo de tratadistas sobre el derecho de la informática, algunos consideran a éste una categoría propia que obedece a sus reglas, que surge como una inevitable respuesta social al fenómeno informático. y que por ello es un derecho en el que su existencia precede a su esencia.
Si el punto anterior implica dificultades, que decir de la conceptualización de este derecho de la informática. Sin duda alguna que esta área, al igual que la informática jurídica, permite una creatividad muy amplia, sin que esto necesariamente trascienda a niveles demasiado imaginativos o especulativos.
De acuerdo con esa tónica, cabe enunciar el siguiente concepto de derecho de la informática: "es el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados de la informática".
Ahondando un poco sobre este concepto, resulta válido decir que es un conjunto de leyes en cuanto que, si bien escasos, existen varios ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales con alusión específica al fenómeno informático. Normas en virtud de aquellas que integran la llamada política informática, la cual, según se verá posteriormente, presenta diferencias respecto a la legislación informática. Principios en función de aquellos postulados emitidos por jueces, magistrados, tratadistas y estudiosos respecto al tema. Por otra parte, se refiere a hechos como resultado de un fenómeno aparejado a la informática inimputable al hombre. Por último, se alude a actos como resultado de un fenómeno directamente vinculado con la informática y provocado por el hombre.
Fuentes
Para atribuir una eventual autonomía a esta disciplina jurídica es menester hacer alusión, entre otras cosas, a las fuentes de donde emana propiamente este conjunto de conocimientos.
En el nivel interdisciplinario están aquellas provistas por el mismo derecho como es el caso de la legislación, que como se mencionó, es relativamente incipiente al respecto: no obstante, aquí cabría señalar aquellas disposiciones sobre otras áreas caracterizadas por guardar un nexo estrecho en referencia al fenómeno informático, como los ordenamientos en materia constitucional, civil, penal, laboral, fiscal, administrativa procesal, internacional, etcétera.
Asimismo, en cuanto a la jurisprudencia, doctrina y literatura sobre el particular, existen algunos pronunciamientos, teorías y artículos relacionados con los problemas jurídicos suscitados por la informática.
Por otra parte, en cuanto a las fuentes transdisciplinarias están aquellas provistas por ciencias y técnicas, como la filosofía, la sociología, la economía, la estadística y la comunicación, entre otras, y. desde luego, la informática.
Política informática
Para un desarrollo informático adecuado es necesario planificar por medio de normas que a su vez conforman una política (en este caso informática) diferente de una legislación en cuanto a que esta última se refiere a aspectos más específicos.
Así, entre esta política informática algunos de los principales puntos contemplados son el adecuado desarrollo de la industria de construcción de equipos de cómputo y de programación; por otra parte, la planeación, difusión y aplicación del fenómeno informático, la contratación gubernamental de bienes y servicios informáticos, la formulación de normas y estándares en materia informática, y el control de importaciones y exportaciones sobre equipos, accesorios y programas de computadoras, etc.; empero, esto no es suficiente para mantener a la informática en los términos idóneos de crecimiento. En México se tienen el Plan Nacional de Desarrollo y los programas sectoriales correspondientes como muestras más evocadoras en donde se sustenta la política informática.
Legislación informática
A diferencia de la política informática, la legislación informática es un conjunto de reglas jurídicas de carácter preventivo y correctivo derivadas del uso (fundamentalmente inadecuado) de la informática, es decir, aquí se trata de una reglamentación de puntos específicos, pero esta circunstancia necesariamente implica las siguientes consideraciones: a) Si se recurriría a un cuestionamienlo de las reglas existentes para determinar si es
posible su aplicación análoga frente al problema o si sería necesaria una ampliación en cuanto a su ámbito de cobertura.
b) Esperar la evolución de la jurisprudencia dada la creciente presentación de casos ante los órganos jurisdiccionales en los que se fijen pautas resolutorias o al menos conciliatorias.
c) Crear un cuerpo de nuevas reglas integrándolas a ordenamientos ya existentes, o que den lugar a una nueva ley de carácter específico. A nuestro parecer, esta última es la opción más indicada.
Por otra parte, sea con las consideraciones que fuere el caso, dicha reglamentación deberá contemplar las siguientes problemáticas debidamente identificadas.
Diferentes rubros por regular
a) Regulación de la información, ya que la información como un bien requiere un tratamiento jurídico en función de su innegable carácter económico.
b) Protección de datos personales, es decir, el atentado a los derechos fundamentales de las personas provocado por el manejo inapropiado de informaciones nominativas. c) Regulación jurídica de internet, con el favorecimiento o restricci ón de los portales en
internet.
d) Propiedad intelectual e informática, con los temas referentes a protección de los programas de cómputo y regulación de nombres dominio, ambos derivados de las acciones de "piratería" o "ciberocupación".
e) Delitos informáticos, es decir, la comisión de actos ilícitos en los que se tengan a las computadoras como instrumentos o fin.
f) Contratos informáticos, en función de esta categoría contractual particular con evidentes repercusiones fundamentalmente económicas.
g) Comercio electrónico, nueva forma de comercialización automatizada de bienes y servicios de todo tipo a través de internet. Se incluye el subtema de firma electrónica. h) Spam, entendido como el envío del correo no deseado o no solicitado.
i) Aspectos laborales de la informática, como aquellos problemas laborales suscitados por la informatización de actividades; ergonomía y teletrabajo.
j) Valor probatorio de los documentos electrónicos, referido a la aceptación y valoración de estos documentos como medio de prueba.
Existen otros tópicos interesantes que a diferencia de los anteriormente señalados no serán motivo de análisis, al menos en esta obra, entre los que destacan la Democracia Electrónica (Voto Electrónico), el régimen jurídico de la video vigilancia, la regulación jurídica de los identificadores de radiofrecuencia (REID) y las implicaciones legales de la Bioinformática, a reserva de otros tantos que seguramente surgirán en un futuro inmediato.
ESTADO, SOFTWARE Y DERECHO
La opción tradicional para comercializar un programa computacional ha sido su licenciamiento, esto es, el contar con una autorización bajo ciertas condiciones que habilitan para usar un programa previo pago de las tarifas respectivas, sin que el usuario adquiera derecho de propiedad intelectual, ni "moral" o de paternidad ni "patrimonial" o de aprovechamiento comercial frente a terceros, sobre el programa licenciado.
Salvo excepciones menores (respaldos, adaptaciones al instalarse), quien adquiere la licencia no posee una herramienta clave para modificar el programa según sus propios requerimientos, y al no contar con los códigos llamados "fuente" o de origen, solo puede obtener las potencialidades que la empresa comercializadora le ofrezca y queda amarrado a esperar futuras actualizaciones y optimizaciones.
Uno de los fenómenos más interesantes y conflictivos de la Sociedad de la Información es el proceso de penetración de los llamados programas libres o licencias de código abierto y de dominio público, cuyos programadores o titulares comparten con los usuarios permitiendo
realizarse modificaciones o adaptaciones sin limitantes ni autorizaciones previas, porque se cuenta con datos sobre la esencia de la estructura algorítmica -"el código fuente"- pensada por el programador. Por cierto: que sea libre no es sinónimo de "gratuito", porque siempre deberán pagarse los desarrollos o las aplicaciones concretas que se requiera implementar (por ejemplo en materia de educación, contabilidad, gestión, sistema operativo, servidores, procesamiento de textos, etcétera).
De cara al licenciamiento de software, un proyecto denominado "www.gnu.org" declara que transnacionales como Microsoft y otras empresas “hacen al software propietario y niegan al usuario su derecho a la libertad”. Esta no es una expresión poética menor sino que una verdadera declaración de principios. GNU entiende que un programa es “propietario” cuando su uso no es libre ni semi-libre, sea porque el uso, redistribución o modificación están prohibidos, sea porque ellos requieren pedir autorización o están restringidos. Hoy por hoy, el conflicto se centró entre la opción de usar el sistema operativo “Windows” de la empresa Microsoft o los denominados sistemas operativos alternativos como Linux.
La causa -o la culpa si se quiere- de un cambio radical en el concepto de tradicional de licenciamiento la tiene, entonces, un "pingüino", un nuevo programa de aquellos que son esenciales para el funcionamiento del computador, un sistema operativo de nombre "Linux".
Al decir de José Miguel Piquer, por primera vez en la historia Microsoft está perdiendo parte del mercado en el área de los servidores computacionales que se reemplazan por servidores Linux. Un grupo de los mejores cerebros del mundo, bien pagados por la mayor compañía de software del planeta generó un sistema operativo de alto costo y conflictivo de usar. Mientras tanto, un grupo de voluntarios, liderados por un estudiante finlandés, distribuidos por el mundo, conectados por Internet, han generado un sistema operativo gratuito -y cuya forma de "licenciamiento" o autorización de uso es conceptual y radicalmente distinta a la tradicional ya que implica renunciar a comercializarlo-, con programas fuentes incluidos y de excelente nivel.
Las empresas desarrolladoras de Linux en el mundo apuntan a posicionarse en las Administraciones Estatales. Se busca el efecto de resonancia y en Europa se advierte la
tendencia a su masificación, porque compiten de igual a igual las opciones tradicionales de licenciamiento de software propietarios con las implementaciones basadas en software de código abierto. Sugiero buscar en ww.google.com el término "eEurope".
El Gobierno de Chile, en el marco del TLC con EE.UU., levantó como argumento una solución ecléctica por no decir acomodaticia. Al inventar la categoría de software "autorizado", que carece de todo fundamento legal, se habría reservado la facultad de optar o elegir, a su arbitrio, entre usar en sus sistemas software propietarios licenciados tradicionalmente o desarrollados mediante códigos fuentes públicos o abiertos. Quizás por esto, por la penetración de Linux en el mercado y por los convenios ya celebrados con uno de los tres principales desarrolladores mundiales de Linux, es que la transnacional Microsoft le entregó a Chile, formal y públicamente, los programas o códigos fuente del sistema operativo Windows.
La exaltación y afán de figuración de algunos parlamentarios y funcionarios públicos, podría llevar a la irracionalidad de querer promulgar en Chile una ley que regule el uso de programas de código abierto. Ellos podrían retomar el ejemplo de países extranjeros que han avanzado en este sentido. La idea debe descartarse de plano. De partida porque pasará lo mismo que con las leyes de firmas digitales, verdaderas construcciones teóricas hoy en día promulgadas y que no tienen aplicación práctica, con el agravante de que en varios países latinoamericanos que cuentan con leyes y se jactan majaderamente de su "modernización normativa" ni siquiera existen empresas certificadoras de la identidad de quienes puedan generar claves electrónicas para respaldar un acto o un contrato.
Linux no se regula por ley ni por tratados; es un sistema operativo abierto que puede bajarse de Internet, que puede desarrollarse individualmente, que deja arcaicas las formas tradicionales de licenciamiento, que no requiere regulaciones legales cerradas, locales y de rápida obsolescencia, y que de ser usadas por los servicios públicos debiera ser, únicamente, por la evaluación técnica que se haga de las posibles bondades de su implementación.
Una de las definiciones pendientes para avanzar en el proceso de modernización de la gestión del Estado, de cara al Siglo XXI y en el contexto de la sociedad de la información, se refiere a la
naturaleza de los programas computacionales que los servicios públicos, el Congreso y los tribunales de justicia deberán usar en sus sistemas y desarrollos informáticos. Pensando bipolarmente "el mundo" del software a utilizarse puede ser "propietario" y adquirido mediante el pago de las respectivas licencias comerciales de uso, o "abierto" en el sentido inglés del concepto "Open Source Software", donde su adquisición conlleva cierta libertad de uso y permite realizar individualmente desarrollos específicos.
A esta fecha el software propietario no es de aplicación exclusiva pero si mayoritaria en los servicios públicos chilenos, y para el evento de utilizarse programas no licenciados -una práctica ilegal que el gremio del software ha denunciado como recurrente en el sector público -, se contraviene el ordenamiento jurídico vigente y se vulnera el llamado derecho patrimonial de autor. Trasladada la carga económica, los ciudadanos que interactúen e intercambien información con los servicios públicos también deberán contar con programas licenciados.
Pero asumir la definición sobre la especie de software a utilizarse, para la gestión de todo un Estado y en el contexto del "Gobierno Electrónico", debe hacerse en forma ponderada e inteligente. Ya conocemos propuestas legislativas locales ambiguas, mal copiado de proyectos extranjeros, amplio y extremo, que pretenden establecer como norma general, permanente y obligatoria la aplicación y el uso de programas adquiridos mediante licencias de software libre. Por cierto: en el Poder Ejecutivo, en el Legislativo y en el Judicial.
Lo que todo Estado debe hacer, para cumplir sus fines promocionales y asistenciales de Orden Público, es definir sus propios "estándares", que beneficien tanto a los órganos públicos, a los ciudadanos y a las empresas de software. Y para esto no se requiere de una ley o de un reglamento, que suelen quedar obsoletos por el dinamismo del sector. Concretamente, se debe permitir y fomentar como estándar que cada órgano en el ámbito de su competencia pública y privativa pondere responsablemente la mejor opción, aceptándose, porque no es discriminatorio, que se prefiera en cada caso el uso de licencias de software abierto.
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LOS NUEVOS RETOS PARA EL
DERECHO
El hombre, hoy en día, se encuentre sumido en una de las más profundas e importantes revoluciones, la llamada Revolución Tecnológica, así como los cambios que dicha revolución trae, haciendo surgir, entre otros, el concepto de lo que hoy en día se conoce como Sociedad de la Información.
1. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: UNA SOCIEDAD DE RIESGOS
La Revolución Tecnológica en la que estamos inmersos hoy, está caracterizada, principalmente, por el surgimiento de las Nuevas Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TIC's), principalmente Internet, y cómo dichas TIC's encuentran acomodo en los distintos órdenes: económico, social, jurídico, político y cultural. Esta revolución tecnológica está configurando nuevamente la sociedad de manera particular y totalmente diferenciada de lo conocido hasta hoy; muchos estudiosos de este fenómeno no dudan en afirmar que no sólo no estamos próximos al fin de ciencia y la tecnología sino que parece que nos encontramos en la cúspide de uno de los períodos históricos más trascendentales en lo que a avances tecnológicos se refiere. Para comprender mejor la Sociedad de la Información en la que vivimos hoy, la misma que se está configurando velozmente, gracias a las irrupción de las nuevas tecnologías, diremos con Campuzano Tomé que podemos definir la sociedad de la información como un nuevo modelo de organización industrial, cultural y social, caracterizado por el acercamiento de las personas a la información a través de las nuevas TIC’s.
Alejandra Castro Bonilla nos dice que la Sociedad de la Información es una entidad autónoma reconocida en el ámbito internacional como …"una organización virtual generada por las innovaciones de la Informática y la comunicación en la convergencia de ambas tecnologías. Sostiene que se trata de un nuevo orden social derivado de la revolución tecnológica de finales del siglo XX y principios del siglo XXI".
Por su parte, Lucas Marín, en su obra La nueva sociedad de la información. Una perspectiva desde Silicon Valley, citado por Castro Bonilla, caracteriza a la Sociedad de la Información como una sociedad donde:
· Se modifica la distribución de la fuerza de trabajo, con un crecimiento de profesionales dedicados al uso de la información y una disminución de trabajadores en la agricultura.
· Disminuye la jornada laboral por la flexibilidad de horario y ubicación que ofrecen las nuevas TIC’s.
· Se abandona la producción tradicional de bienes y servicios para manipular símbolos que crean y procesan información.
· El Poder se liga a la información y al conocimiento ( no a la tierra ni a la industria), para generar innovación y producción eficiente.
· Adquieren importancia las innovaciones tecnológicas en todos los ámbitos.
Por su parte, Trejo Delarbre nos ofrece otra descripción de la Sociedad de la Información a través de los siguientes diez rasgos que, según él, la caracterizan:
· Exuberancia: Por la apabullante y diversa cantidad de datos existentes hoy.
· Omnipresencia: Porque los nuevos instrumentos de información y sus contenidos están por doquier.
· Irradiación: Por la relatividad de las distancias físicas de hoy.
· Velocidad: Por la comunicación instantánea.
· Multilateridad/Centralidad: Porque se puede recibir información de todas partes y porque ésta puede hallarse concentrada en unos cuantos lugares.
· Interactividad/Unilateralidad: Porque los nuevos instrumentos para propagar información permiten que sus usuarios sean no sólo consumidores sino además productores de sus propios mensajes.
· Desigualdad: Porque no todos tienen acceso a las nuevas tecnologías de la información.
· Heterogeneidad: Por la existencia de una multiplicidad de actitudes, opiniones, pensamientos y circunstancias existentes en cada sociedad y que se manifiestan a través de Internet.
· Desorientación: Por el agobio que causa saber que existe mucha información hoy disponible.
· Ciudadanía pasiva: Por la prevalencia del consumo sobre la creatividad y un mayor intercambio mercantil sobre el intercambio de conocimientos.
Debemos reconocer, sin lugar a dudas, que las nuevas tecnologías o TIC’s han revolucionado la vida y el comportamiento del hombre en el mundo de hoy. Su aplicación en diversos ámbitos de la actividad humana ha logrado acortar distancias, reducir el tiempo y, fundamentalmente, ampliar las fronteras del conocimiento. Hoy, muchos coinciden que la aplicación de las nuevas tecnologías en campos tan vastos y diversos del quehacer humano ha generado un estado de bienestar mayor en relación a épocas pasadas de la historia del hombre.
Así, en la Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información celebrada en su primera fase en Ginebra el 10 al 12 de diciembre de 2003, los representantes de los pueblos del mundo manifiestan que son concientes que, en condiciones favorables, estas tecnologías pueden ser un instrumento eficaz para acrecentar la productividad, generar crecimiento económico, crear empleos y fomentar la ocupabilidad, así como mejorar la calidad de la vida de todos. Pueden además, afirman, promover el diálogo entre las personas, las naciones y las civilizaciones.
Son concientes también que la capacidad de las TIC’s para reducir muchos obstáculos tradicionales, especialmente el tiempo y la distancia; posibilitan, por primera vez en la historia, el uso potencial de estas tecnologías en beneficio de millones de personas en todo el mundo.
Reconocen que las aplicaciones de las TIC’s son potencialmente importantes para las actividades y servicios gubernamentales, la atención y la información sanitaria, la educación y la capacitación, el empleo, la creación de empleos, la actividad económica, la agricultura, el transporte, la protección del medio ambiente la gestión de los recursos naturales y la prevención de catástrofes.
Por su parte, Miguel Osset sostiene que las nuevas TIC’s han abierto inmensas posibilidades de intercambio de información y conocimientos, modificando hábitos privados, comerciales, culturales y sociales. Afirma también, que: … El impacto real y los beneficios sobre nuestras vidas como resultado de la aplicación de estas tecnologías son evidentes (telemedicina, teletrabajo, mayores oportunidades para los discapacitados físicos, nuevas y más efectivas formas de participación democrática y de interacción con las administraciones, etc....).
La realidad hoy nos muestra que una adecuada aplicación y uso de estas nuevas tecnologías contribuyen a resolver muchos de los problemas de la vida humana en el siglo XXI y, por lo tanto, a una mejor calidad de vida.
Como lo afirma Bustamante Donas, "hablar de calidad de vida y no mencionar a la tecnología es como hablar del desierto sin mencionar la arena". Si la información es poder, dice, la tecnología puede ser una poderosísima infraestructura de liberación para el hombre.
Pero, así como se reconoce la enorme contribución de las nuevas tecnologías en la solución de diversos problemas humanos, también se advierte sobre el mal uso que pueda hacerse de ellas.
Las TIC’s, como instrumentos, pueden ser utilizados para el bien o para el mal como lo afirma Jorge Vanossi, citado por Marcela Basterra. También Vittorio Frosini sostiene que el progreso tecnológico puede ser portador de bienes o males, según lo oriente la voluntad humana.
Polaino-Lorente afirma que el progreso científico no siempre se superpone o coincide con el bien del hombre, sino que, en ocasiones, hace posible la paradoja de que el progreso científico genere un regreso humano.
Por su parte, Francis Fukuyama nos dice que uno de los motores básicos del proceso histórico humano lo ha constituido el desarrollo de la ciencia y la tecnología, pero que no existe garantía de que la tecnología dé siempre resultados positivos, pues afirma que muchos avances tecnológicos del pasado redujeron las libertades humanas. Cita como ejemplos el desarrollo de la agricultura que propició el surgimiento de grandes sociedades jerárquicas e hizo que la esclavitud fuese más factible que en tiempos de los cazadores – recolectores o la invención de la desmotadora de algodón que hizo que en el sur de Estados Unidos surja la institución de la esclavitud.
Al respecto, Bustamante Donas manifiesta que no podemos separar las potencialidades de la tecnología de las voluntades de las personas que la promueven; dice que una utilización perversa de dicha tecnología implicaría un menoscabo de las libertades públicas civiles, en la disminución de los estándares de vida y un desequilibrio cada vez mayor entre poder personal y poder institucional.
Nos recuerda que si analizamos la historia de la tecnología, podremos darnos cuenta cómo habitualmente en su evolución ha jugado a favor de los poderes constituidos. Como una encarnación, dice, de los intereses de aquéllos que la promueven.
Finalmente, afirma que se podría decir que la tecnología ha sido siempre, al igual que la guerra, una prolongación de la política por otros medios.
Fue Ulrick Beck quien introdujo y popularizó el concepto de sociedad de riesgo, pues, para él, en nuestros días estamos viviendo en una sociedad de alto riesgo ya que la tecnología actual ha creado nuevas formas de riesgo e impone una peligrosidad cualitativamente distinta a la del pasado.
Se afirma que convivir con el riesgo plantea, a las sociedades contemporáneas, importantes problemas que merecen atención inmediata como, por ejemplo, la elaboración de políticas públicas encaminadas a la regulación del riesgo; dado que muchos riesgos tecnológicos actuales no respetan las fronteras nacionales, surgen problemas también relativos a la coordinación internacional.
Sobre los riesgos a los que estamos expuestos en la Sociedad de hoy, Osset manifiesta que junto a los beneficios y promesas de la aplicación de las nuevas tecnologías también surgen las dudas y los temores y se pregunta: ¿Cómo afectan las nuevas tecnologías y el explosivo intercambio de datos que permanentemente se produce a nuestro alrededor a derechos como el de la intimidad o la preservación de nuestra vida privada? ¿Cuáles son los riesgos reales? ¿Qué ganamos y qué perdemos con ello? ¿Cómo proteger la vida privada de las personas en un entorno en el que la acumulación de datos relativos a ellas es continuo?
Sobre este tema, Alfredo Chirino Sánchez, citando a Krempl Stefan, nos dice que la apertura de las informaciones, a través de las nuevas tecnologías de la comunicación enfrenta al individuo a numerosos riesgos de perder su intimidad y privacidad, a convertirse en un ciudadano de cristal, transparente al escrutinio y al control desenfrenado.
2. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LAS NUEVAS FRONTERAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Historia de los Derechos Humanos es, básicamente, la historia de una lucha, Más allá del edificio intelectual que la sustenta, la historia está llena de sangre y de derrotas hasta llegar al día de hoy. Sin lucha no existirían Derechos Humanos. Sin ideas, tampoco.
La relación entre la Sociedad de la Información y los Derechos Humanos es que el fenómeno de la aplicación de las nuevas tecnologías hace que las fronteras de los Derechos Humanos se amplíen, precisamente, en busca de una mayor protección para el ser humano.
Osset manifiesta que la continua emergencia de nuevos derechos o derechos emergentes surge como forma de reivindicación en las sociedades desarrolladas. La preocupación por un medio ambiente sano, por un desarrollo sostenible, la cuestión aplazada de los derechos de las minorías, los derechos del ciudadano ante los retos de la ingeniería genética o ante los sistemas de almacenamiento de la información, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho de injerencia humanitaria, el derecho de acceso al agua, o incluso el derecho de los animales, etc. son algunos ejemplos de los terrenos en que se están librando nuevas batallas reivindicativas a inicios del siglo XXI. Los denominados Derechos Emergentes, dice, son el fruto de la reflexión de sociedades desarrolladas, responden a los retos planteados por la propia transformación de estas sociedades y, sobre todo, por la toma de conciencia de parte de sus ciudadanos.
En consecuencia, según Osset, las nuevas fronteras de los Derechos Humanos no son más que la continuación natural de un proceso histórico en la lucha por los derechos. Los Derechos Humanos así entendidos recogen permanentemente las aspiraciones de las sociedades en que se inscriben; son un magma capaz de adquirir nuevas formas en consonancia con los nuevos tiempos. Finalmente, dice que las nuevas reivindicaciones que, de un modo continuo y consciente, se van manifestando en las sociedades desarrolladas del siglo XXI no son más que las nuevas fronteras de los nuevos Derechos Humanos.
Como hemos visto, la Sociedad de la Información no sólo es la expresión de promesas y realidades de la aplicación de las nuevas tecnologías en la vida del hombre de este nuevo milenio, sino también de riesgos y amenazas.
Nelson Remolina A. manifiesta que la protección de algunos derechos humanos se ha visto comprometida frente al uso inadecuado de los avances tecnológicos de la información.
Estos riesgos y amenazas afectan, fundamentalmente, el ámbito de los Derechos Humanos. Así, lo afirma Castro Bonilla cuando nos dice que en el plano de los derechos humanos, las nuevas TIC’s han introducido amenazas comunes que obligan a la ampliación de la protección de los derechos del ser humano.
¿Qué derechos humanos son vulnerados por un mal uso de las nuevas tecnologías y, en consecuencia, cuáles son las nuevas fronteras de los derechos humanos?.
Según Ekmekdjian y Pizzolo, el Derecho a la Intimidad, en su concepción clásica, ha sido erosionado por la revolución tecnológica, en especial por la informática. Esta acción deteriorante, dicen, ha llevado a los estados a replantear el bagaje jurídico de la protección a la intimidad.
Para Pizzolo la intimidad de las personas y el medio ambiente son los aspectos más afectados por el denominado progreso,…Ambos demuestran a diario su vulnerabilidad cada vez que son puestos a prueba por una nueva innovación de la ciencia o la tecnología. El primero, desnudando aspectos de la vida privada de las personas mientras que el segundo, en la figura de una descarnada lucha por su supervivencia. Por su parte, Scalvini y Leiva nos dicen que el espectro de los derechos individuales se ha ido ampliando como respuesta a los avances de la ciencia y la técnica, que al producir nuevos ataques y ocasionar nuevos daños antes desconocidos, generan como reacción el descubrimiento y la defensa de un nuevo derecho, que hasta ese momento, dicen, se hallaba oculto. El Derecho a la intimidad es uno de estos resultados.
Ante esta realidad corresponde conocer y analizar los nuevos retos que se plantean para el Derecho.
3. LOS NUEVOS RETOS DEL DERECHO
El Derecho se concibe no como algo dado (según se entiende por Derecho natural), ni como el resultado o la invención de un solo hombre ni de una sola sociedad, de un solo momento histórico, de un solo proceso legislativo o jurisprudencial; es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios que tienen verificativo en un contexto histórico, político y social determinado.
3.1. EL DERECHO Y LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
El Derecho, como producto cultural, es un instrumento que permanentemente está regulando las relaciones sociales, ya sea para resolver conflictos de intereses o para prevenirlos.
Los constantes cambios de la realidad social siempre están cuestionando el ordenamiento jurídico existente, planteando problemas que se constituyen en nuevos retos para el Derecho como instrumento regulador de las relaciones humanas en la Sociedad.
El acelerado desarrollo de la Ciencia y la Tecnología de estos tiempos y su aplicación en los diversos ámbitos de la vida humana plantean uno de los retos a los que debe enfrentar el Derecho como instrumento regulador ante la emergencia de nuevos conflictos que afectan los intereses primigenios, de cada persona.
Mario Álvarez nos dice que las necesidades del ser humano de sobrevivir, decidir (libre albedrío) y proponerse fines propios (autonomía) se convierten en intereses que la sociedad ayuda a realizar, a los que denomina "Intereses Primigenios". Estos Intereses Primigenios son amenazados por el mismo hombre, por lo que corresponde, al Derecho, protegerlos.
Por lo tanto, según Álvarez, se concibe al Derecho como un instrumento que regula la conducta o el comportamiento social de los hombres para facilitar una convivencia que asegure sus Intereses Primigenios.
Esta función de regulación de la conducta de los hombres en sociedad es, para Álvarez, la función original del Derecho, que explica la aparición de éste en cualquier sociedad, primitiva o compleja, asegurando los Intereses Primigenios que el hombre posee, intereses que surgen en virtud de las necesidades producidas por la propia condición humana.
Finalmente, sobre el valor que tiene la sola presencia del Derecho en la Sociedad, manifiesta que el valor de lo jurídico está dado por lo que el Derecho aporta a la vida social y lo que aporta es un orden jurídico, seguridad jurídica e igualdad jurídica.
3.2. LA REVOLUCIÓN INFORMÁTICA Y LA REVOLUCIÓN JURÍDICA
El Derecho sigue demostrando poseer una increíble capacidad de adaptación y de posibilidades de afrontar los nuevos retos que se le plantean. Aunque en algunas ocasiones se quede rezagado, podríamos decir que se trata de un anciano cargado de vitalidad. Como tal, por supuesto que no podía dejar pasar la ocasión de disfrutar del apasionante mundo que le ofrecen las nuevas TIC’s.
Téllez nos dice que, a lo largo de la historia, el mundo ha sufrido diversas revoluciones tecnológicas relacionadas con la información que han transformado y reorganizado la economía y la sociedad.
Según este autor, la Sociedad de la Información no sólo se caracteriza por el uso masivo de las TIC’s con el fin de difundir el conocimiento y los intercambios de una sociedad sino, también, porque en este entorno tecnológico, la sociedad se desarrolla en una nueva forma y sus actores se transforman: el Estado, la relación ciudadano – Estado, las organizaciones, el sistema productivo, comercio y la creación y difusión del conocimiento, entre otros cambios también importantes. Estos profundos cambios se consideran cambios revolucionarios que ocurren en el devenir histórico de la vida del hombre y la sociedad. La emergencia de la Cibernética y la Informática son características de ese entorno tecnológico en el que se dan estas transformaciones sociales.
La Cibernética o Ciencia de la Comunicación y Control entre el hombre y la máquina es el origen inmediato de la Informática concebida como un conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información. Una de las revoluciones más importantes de la ciencia es la Revolución Informática. Sobre el tema, Cesario nos dice que el auge informático de esta época, novedosa como pocas y legítimamente conocida como Era de la Información, plantea muchos interrogantes en cuanto a la necesaria regulación de los efectos producidos por el gran desarrollo de la Informática.
Hoy, la transformación de la sociedad y las relaciones sociales como producto de la Revolución Tecnológica, ha dado lugar también a la creación y recreación del Derecho, dadas sus características como fenómeno social dinámico, generando, como consecuencia, una Revolución Jurídica.
Según Sucharitkul, el fenómeno informático ha afectado diez ramas del Derecho:
· El Derecho Internacional Público: En cuanto a la transmisión de datos transfronteras
· El Derecho Internacional Privado: En razón de la distinta nacionalidad de las partes en las relaciones contractuales, de la ley y jurisdicción diferentes por la naturaleza internacional del producto informático
· El Derecho Constitucional: En lo relativo a la privacidad y protección de datos personales
· El Derecho Administrativo: Para la regulación de las contrataciones de bienes y servicios informáticos de las administraciones públicas y la transferencia electrónica de fondos
· El Derecho Penal: Cuando se da la violación de secretos o la comisión de fraudes o hurtos mediante el instrumento informático
· El Derecho del Trabajo: Para las modalidades de sus contratos laborales y lo relativo a enfermedades profesionales
· El Derecho Civil y el Derecho Comercial: En la contratación de prestaciones informáticas, bases de datos, contratos de suministros tecnológicos
· El Derecho Industrial: Que reclama la existencia de un instrumento jurídico específico de software
· El Derecho Procesal: En lo relativo al valor probatorio de los registros informáticos
Por su parte, Cocca afirma que todo el Derecho es alcanzado por el fenómeno informático, agregando a la lista de Sucharitkul las siguientes ramas del Derecho que son afectadas también por el fenómeno informático: El Derecho Financiero, Monetario y Bancario, el Derecho de Autor, el Derecho de las Telecomunicaciones, el Derecho Diplomático, el Derecho Fiscal, el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho Agrario y el Derecho Minero.
Esta Revolución Informática ha dado lugar también al nacimiento de disciplinas jurídicas que tienen como objeto el estudio y la aplicación de la Informática desde el Derecho.
Estas nuevas ramas del Derecho son: el Derecho Informático que considera a la Informática como instrumento y objeto de estudio; la Informática Jurídica, como el conjunto de aplicaciones de la Informática en el ámbito del Derecho como, por ejemplo, la Informática Jurídica Documentaria (almacenamiento y recuperación de textos jurídicos), la Informática Jurídica de Control y Gestión (desarrollo de actividades jurídicas) y los Sistemas Expertos Legales o Informática Jurídica Meta documentaría (apoyo a la decisión, educación, investigación, redacción y previ sión del Derecho).
Por otra parte, tenemos al Derecho de la Informática, como instrumento regulador del fenómeno informático en la sociedad, constituido por un conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados de la Informática. Este derecho es considerado por muchos tratadistas como una inevitable respuesta social al fenómeno informático.
3.3 LA LEGISLACIÓN INFORMÁTICA
Por los cambios que están ocurriendo en la Sociedad de la Información debido a la aplicación de las nuevas tecnologías o TIC’s, es necesario contar con un conjunto de normas jurídicas especializadas en este campo, con el fin de prevenir o resolver conflictos.
