Monografía n.º 19
El órgano de administración
de una sociedad de capital
en concurso
AUTOR
El órgano de administración
de una sociedad de capital
en concurso
Enrique Moreno Serrano Doctor en Derecho Profesor de Derecho Mercantil
Universidad Rey Juan Carlos
19
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1.ª edición: diciembre 2014
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incumplimiento— que, a semejanza de lo señalado para el estatuto de los
admi-nistradores concursales, también es de obligado cumplimiento durante todo el
concurso, para terminar con los deberes concretos que han de realizar durante
la fase de convenio.
ii. LaS FaCULtaDES Y DERECHOS DE NatURaLEZa
PROCE-SaL EJERCitaDOS POR EL ÓRGaNO DE aDMiNiStRaCiÓN
1. Las facultades del órgano de administración en relación al estatuto
jurídico de los administradores concursales
1.1. Legitimación para recusar a los administradores concursales y solicitar
su separación
la lC, siguiendo lo que ha sido un derecho habitual del deudor en la
nor-mativa histórica concursal
(182), prevé que el administrador o administradores
(182) En efecto, en nuestro antiguo Derecho de quiebras el quebrado podía
im-pugnar el nombramiento de los síndicos en el plazo de tres días desde su elección en la junta de acreedores, en caso de asistir, o en los tres días siguientes desde la publicación del nombramiento, en caso de no estar presente en la junta, debiendo presentar un escrito anun-ciando la impugnación e indicando la causa en que se fundase sin necesidad de razonarla, lo cual se haría después al formalizar la impugnación en otro plazo concedido al efecto (art. 1220 lEC). las causas de impugnación podían ser que el síndico no cumplía los requisitos del art. 1070 CCom 1829 para serlo, esto es: que el síndico no era acreedor; no era mayor de veinticinco años (de veintiuno o de dieciocho, según la evolución social de la minoría de edad); no tenía su residencia habitual en el lugar en el que la quiebra tenía lugar; o no se hallaba en el pleno goce de sus derechos civiles. También podía alegarse la infracción de las normas establecidas para la convocatoria, celebración y deliberación de la junta de acreedores donde eran nombrados, por ejemplo, por no convocar a algún acreedor; o por la falta de personalidad o de representación en alguno de los que hubiesen concurrido a formar las mayorías de número o de cantidad, de forma que excluyendo su voto, no se habría con-seguido la mayoría necesaria. la impugnación se sustanciaba en pieza separada formada a costa del actor impugnante, puesto que el juicio de quiebra seguía su curso, y por tanto los síndicos realizando sus funciones, y posteriormente se comunicaba al actor la formación de la pieza para que la formalizase en el plazo de cuatro días, que podía prorrogarse a dos más, donde debía presentarse este segundo escrito en forma de demanda, enumerando los hechos y fundamentos de derecho con exposición clara y concisa de la causa en que se fundase la impugnación, entregándose copia de esta documentación al síndico o síndicos objeto de la impugnación por término de seis días conforme al art. 749 y ss lEC que regían en la sustanciación de este incidente. así mismo, atendiendo al art. 1348 lEC a sensu contrario, el deudor no estaba legitimado para solicitar al Juez la separación de algún síndico por haber procedido éste con abuso en el desempeño de su cargo, puesto que sólo se permitía tal posibilidad a los acreedores y al comisario.
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concursales que hubieran sido nombrados en el auto declarativo del concurso
(art. 21.1.2.º lC) o tras haber cesado el administrador concursal previamente
designado en el auto declarativo (art. 38 lC), pueden ser recusados (art. 32 lC)
y separados (art. 37 lC) a instancia del órgano de administración de la sociedad
concursada.
la posibilidad de recusar y separar, si bien va a tener consecuencias
idénticas (que el administrador concursal deje de serlo, con la recusación y
separación) o similares (que el designado no llegue a ser administrador
concur-sal, en recusación), obedece a distintas razones. así, se ejercita la recusación
cuando acontece una incapacidad, prohibición o incompatibilidad tipificada
le-galmente, esto es, cuando concurre un hecho que afecta a la propia persona del
designado. la separación, por su parte, se insta cuando concurre justa causa,
es decir, atendiendo a la actuación realizada por el administrador concursal que
aconseja que no pueda seguir actuando como tal.
En efecto, en lo que se refiere a la recusación, según el art. 32 lC, los
administradores de la sociedad de capital concursada —al igual que toda
perso-na legitimada para solicitar la declaración de concurso— pueden recusar a los
administradores concursales por concurrir en ellos alguna de las circunstancias
constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere
el art. 28 lC, así como las establecidas en la legislación procesal civil para la
recusación de peritos (arts. 219 loPJ y 124 lEC), que a su vez se remiten a las
causas de recusación de jueces y magistrados, por entenderse que en todas esas
circunstancias está en riesgo su imparcialidad para el correcto desarrollo de la
administración concursal
(183). Este elevado elenco de causas de inelegibilidad,
suspensa, para lo cual se procedía al nombramiento de tres interventores, o uno si el Juez consideraba la suspensión de poca importancia o porque así lo requería su concreta natu-raleza, que comenzaban a ejercer sus funciones el mismo día de la designación, si bien, mientras tanto, la labor de intervención era llevada a cabo por el propio Juez, dado el interés del legislador en evitar que se demorase la intervención para así intentar que no se causaran perjuicios a los acreedores. al igual que ocurría en los casos de quiebra, el nom-bramiento de los interventores podía ser impugnado por la sociedad suspensa alegando lo que estimase necesario para demostrar que no era idóneo para el cargo, ya fuese en términos profesionales o por razones personales, por ejemplo, porque el perito careciese de título o no estuviese matriculado para actuar como tal, no figurase en las listas del Juzgado, adole-cería de la preparación necesaria, existieran acreedores preferentes al interventor acreedor, enemistad manifiesta o gran amistad personal en grado que pudiese afectar a su función… Cualquiera que fuese el motivo de impugnación, el Juez, previo examen de la justificación que se presentase, resolvía de plano, sin posterior recurso, y nombraba a otro interventor en caso de estimar la impugnación.
(183) así, la saP de sevilla, secc. 5.ª, de 21 de septiembre de 2010 (la lEy
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que incluye las previstas para administradores concursales, para auditores y
para peritos, han de estar coordinadas entre sí, de modo que las señaladas para
auditores y peritos sólo pueden entrar en juego en todo aquello que no alcance
ni contradiga a la normativa concursal
(184).
así, según el art. 28.1 lC son causas de incapacidad, incompatibilidad o
prohibición, en primer lugar, las causas de inelegibilidad para ser administrador
de una sociedad de capital. la razón de esta identificación entre administrador
concursal y administrador societario se debe a que ambos actúan sobre un
pa-trimonio ajeno
(185), el de la propia sociedad concursada, de ahí que si un sujeto
no puede gestionarlo como administrador societario tampoco pueda ser
nistrador concursal. Por tanto, de acuerdo al art. 213 lsC, no pueden ser
admi-nistradores concursales los menores de edad no emancipados, los judicialmente
incapacitados, los que estén inhabilitados por sentencia de calificación de
con-curso culpable, los condenados por delitos contra la libertad, contra el
patrimo-nio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la
administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos
que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Tampoco pueden ser
acreedora por tener un pleito pendiente con la concursada por lo que, de tener que promo-ver ésta alguna acción judicial o, simplemente, tener que interponer algún recurso contra la recusada, lo que podría hacer al tratarse de un concurso voluntario y conservar por ello la capacidad para actuar en juicio, necesariamente tendría que contar con la autorización de ésta, como administradora concursal, conforme a lo dispuesto en el art. 54 de la ley Concursal, lo que daría lugar a una situación incompatible. Por su parte, la normativa de recusación de peritos para recusar a un administrador concursal se tuvo en cuenta en la saP de Girona, secc. 1.ª, de 16 de diciembre de 2013 (la lEy 248790/2013), en los siguientes términos: «la interposición de una querella criminal por las conductas que va describiendo en la misma en relación con la actuación del apelante en el concurso y que tipifica en la querella como de los presuntos delitos de prevaricación; delito de cohecho; delito conti-nuado de administración desleal; delito de estafa en grado de tentativa; delito de corrupción de particulares, se estima por esta sala como justa causa para acordar la separación, y ello porque, si como hemos referido la separación requiere la existencia de una causa de enti-dad, razonable y fundada, sin que quepa, sin más equipararse a meras discrepancias en su actuación, tenemos que concluir que la admisión a trámite de una querella contra el apelante por un Juzgado de instrucción, es causa más que razonable y de entidad suficiente para estimar la separación cuando además la misma esta prevista como una causa de recusación en el art. 219 de la loPJ en relación con el art. 124 de la l.E.C. y 33.2 de la lC».(184) tirado, i., «aspectos controvertidos del régimen jurídico de los
adminis-tradores concursales», Estudios de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a: la reforma concursal), núm. 59, 2004, pág. 128.
(185) gallego SáncHez, E., «la administración concursal», en aa.vv.,
Estu-dios sobre la ley concursal: Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Marcial Pons, Madrid, 2005, t. 2, pág. 1334; de caStro aragonéS, J. M., «la administración concursal», en nie
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administradores concursales los funcionarios al servicio de la administración
Pública con funciones a su cargo relacionadas con las actividades propias de
la concursada, ni los jueces o magistrados y demás personas afectadas por una
incompatibilidad legal.
se prohíbe igualmente que sean administradores concursales quienes
hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales a la concursada o a
personas especialmente relacionadas con ella en los últimos tres años, incluidos
aquellos que durante ese plazo hubieran compartido el ejercicio de actividades
profesionales de la misma o diferente naturaleza (art. 28.1 lC). Tampoco puede
un sujeto ser administrador concursal cuando, a pesar de cumplir los requisitos
del art. 27.1 lC
(186), se encuentre, cualquiera que sea su condición o profesión,
en alguna de las situaciones de incompatibilidad fijadas para los auditores de
cuentas en el art. 13 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas,
en relación con la propia sociedad concursada
(187), sus directivos o
adminis-tradores, o con un acreedor que represente más del diez por ciento de la masa
pasiva del concurso. E igualmente, tras la entrada en vigor de la Ley 17/2014,
de 30 de septiembre, tampoco puede ser administrador concursal quien esté
es-pecialmente relacionado con alguna persona que haya prestado cualquier clase
de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas
con éste en los últimos tres años.
asimismo, de acuerdo al art. 28.2 lC, no pueden ser administradores
concursales las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por
el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, siempre
y cuando haya suficientes personas disponibles en el listado
correspondien-te
(188); ni quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años
(186) En el momento de terminar el presente trabajo aún no se ha publicado el
desarrollo reglamentario previsto en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda em-presarial para, entre otros, el art. 27 lC. será entonces cuando entre en vigor la redacción del art. 27 lC incluida en ésta ley —el plazo fijado para la aprobación del reglamento es de seis meses desde la publicación de la ley 17/2014—, que remite a ese reglamento los requisitos que ha de cumplir quien quiera ejercer como administrador concursal, además de inscribirse en la nueva —cuando se promulgue el citado reglamento— sección cuarta del Registro Público Concursal.
(187) De ahí que la sJMER núm. 1 de Bilbao, de 2 de octubre de 2009 (la lEy
211849/2009) recuse al administrador concursal acreedor por ser socio de la concursada.
(188) no obstante, esta limitación no es aplicable a los profesionales que hubieran
acree-9 788490 203804 9 788490 203804 ISBN: 978-84-9020-380-4 36 52 K 24 79 7 36 52 K 24 79 7
