Análisis del derecho de la competencia en Colombia y su interacción con el TLC Colombia Canadá Caso del sector agrícola

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(1)El derecho de la competencia en Colombia y su interacción con el TLC Colombia-Canadá. Caso del sector agrícola. Auxiliares de Investigación César Augusto Castañeda Carreño Karen Viviana Casanova Merchán. Universidad Cooperativa de Colombia Facultad de Derecho Sede Bucaramanga Noviembre 2019.

(2) El derecho de la competencia en Colombia y su interacción con el TLC Colombia-Canadá. Caso del sector agrícola.. Auxiliares de investigación César Augusto Castañeda Carreño Karen Viviana Casanova Merchán. Monografía jurídica derivada de actividades como auxiliares del proyecto de investigación de la Dra. Yeny Carolina Lozada Ballesteros y la Dra. Sandra Helena Rodríguez Meléndez titulado “Derecho de la Competencia en el Tratado de Libre Comercio Colombia-Canadá en el sector agrícola.” Para optar al título de abogados.. Directoras del trabajo de grado de los auxiliares de investigación Yeny Carolina Lozada Ballesteros Investigadora principal Sandra Helena Rodriguez Melendez Co investigadora. Universidad Cooperativa de Colombia Facultad de Derecho Seccional Bucaramanga Noviembre 2019.

(3) III. Nota de aceptación __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________. ___________________________ Jurado ___________________________ Jurado.

(4) IV. Dedicatoria A mi madre Isabel, quien dejo en mi un legado de amor y disciplina e ilumina cada camino de mi vida a través de su presencia en mi corazón. A mi Hermano John, quien me apoyo y acompaño en el recorrido del camino que hoy me ha llevado alcanzar la meta de ser Abogado. César Augusto Castañeda Carreño.. A mi Madre Amanda, porque a través de su amor, entrega y esfuerzo han forjado en mí un gran ejemplo para luchar por alcanzar mis metas y siempre dar todo de mí en cada escenario en el que me desempeñe como mujer y profesional. Karen Viviana Casanova Merchán..

(5) V. Agradecimientos A Dios por permitirnos iniciar y culminar este proceso que materializo nuestro sueño de ser abogados.. A la Doctora Yeny Carolina Lozada Ballesteros, directora del proyecto e investigadora principal, por ser una mentora en este proceso como auxiliares de investigación, y que a través de su entrega, paciencia, disciplina y exigencia nos encamino durante todo el desarrollo de esta monografía.. A la Doctora Sandra Helena Rodríguez Meléndez, Co investigadora, por brindarnos su apoyo, experiencia y conocimiento que nos llevaron a culminar nuestro trabajo de grado..

(6) VI. Tabla de contenido. Resumen ........................................................................................................................... XI Abstract .......................................................................................................................... XII Introducción .................................................................................................................... 13 1.. Planteamiento del problema ................................................................................ 15. 2.. Objetivos ................................................................................................................ 18. Objetivo General ............................................................................................................... 18 Objetivos Específicos........................................................................................................ 18 3.. Justificación ........................................................................................................... 18. 4.. Metodología ........................................................................................................... 19. 5.. Estado del arte ....................................................................................................... 21. 6.. Marco teórico ........................................................................................................ 23. 7.. Marco conceptual .................................................................................................. 26. 8.. Marco normativo .................................................................................................. 29. 9.. Resultados .............................................................................................................. 31. Capítulo I: Análisis de la protección de la libre competencia en Colombia y Canadá ..... 31 1.1. Análisis de la protección de la libre competencia en Colombia ................................ 32 1.1.1. Contexto histórico de aparición de la normativa de Competencia ......................... 32 1.1.1.1.. La Constitución de 1886 y sus reformas ......................................................... 34. 1.1.1.2.. Normatividad a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 ................... 38. 1.1.1.3.. Decretos sobre el Derecho de la Competencia ................................................ 39. 1.1.2. Autoridad encargada de proteger la libre competencia en Colombia. .................... 40 1.2.. Análisis de la protección de la libre competencia en Canadá ................................. 43. 1.2.1. Contexto histórico del surgimiento de la Competencia en Canadá ........................ 43.

(7) VII. 1.2.2. Desarrollo del Derecho de la competencia en Canadá............................................ 44 1.2.2.1.. Competition Act .............................................................................................. 45. 1.2.2.2.. Competition Tribunal Act ................................................................................ 46. 1.2.2.3.. Competition regulations .................................................................................. 46. 1.2.2.3.1. Special Import Measures Act, Sima –Ley de Medidas Especiales sobre la Importación ....................................................................................................................... 47 1.2.2.3.2. Special Import Measures Regulations- Reglamento sobre Medidas Especiales de Importación .................................................................................................................. 47 1.2.2.3.3. Canadian International Trade Tribunal Act (CITTA)- Ley del Tribunal de Comercio Internacional de Canadá ................................................................................... 47 1.2.3. Autoridades encargadas de proteger la libre competencia en Canadá. ................... 48 Capítulo II: Análisis comparativo de la libre competencia en Colombia- Canadá y su interacción con el tratado de libre comercio ..................................................................... 49 2.1.. Análisis de las diferencias, similitudes y tensiones más representativas en torno a la. regulación protectora de la competencia en Colombia y Canadá ..................................... 50 2.2.. El tratado de libre comercio Colombia- Canadá ..................................................... 65. 2.2.1. Análisis del Capítulo XIII del TLC Colombia- Canadá ......................................... 66 2.3.. El interés por la maximización del bienestar de cada parte y la existencia de prácticas. que distorsionan la libre competencia, con efectos en la zona de libre comercio ............ 69 2.3.1. El interés por la maximización del bienestar de cada parte .................................... 69 2.3.2. La existencia de prácticas que distorsionan la libre competencia, con efectos en la zona de libre comercio y el papel de los estados a la hora de combatir este tipo de prácticas 69 2.3.3. El papel de los estados a la hora de combatir las prácticas anticompetitivas ......... 72 Lineamientos para la construcción de una política pública de fomento a la competencia en el sector agrícola .................................................................................. 75 Conclusiones .................................................................................................................... 80.

(8) VIII. Referencias Bibliográficas .............................................................................................. 83.

(9) IX. Lista de cuadros Cuadro 1: Actos Legislativos reformatorios de la Constitución de 1886.................................... 34 Cuadro 2: Leyes y Decretos Reglamentarios que trataron la temática de la Libre Competencia durante la vigencia de la Constitución de 1886. ........................................................................... 35 Cuadro 3: Contextualización de la normatividad del derecho de la competencia en Colombia . 36 Cuadro 4: Leyes que trataron a partir de 1991, la disciplina del Derecho de la Competencia. .. 38 Cuadro 5: Decretos que trataron a partir de 1991, la disciplina del Derecho de la Competencia. ....................................................................................................................................................... 39.

(10) X. Lista de tablas. Tabla 1: Análisis de las diferencias, similitudes y tensiones más representativas en torno a la regulación protectora de la competencia en Colombia y Canadá. ................................................ 51.

(11) XI. Resumen La regulación de defensa de la competencia es una regulación de la interacción social en el plano de las relaciones económicas, comprometida con el interés colectivo, el bien común y el bienestar general (Dromi, 1999). Este sentido económico se ha transmitido a la norma jurídica y es por ello que el Derecho de la Competencia se presenta como un instrumento fundamental para la ordenación de mercados (Lozada, 2017); lo anterior, frente al contexto comercial globalizante conduce al necesario cuestionamiento sobre: ¿Cómo interactúa el régimen legal de competencia de un país con los procesos de integración comercial que aquél suscribe? La presente investigación aborda la problemática que surge a partir de la interacción de dos regímenes jurídicos diferentes (el de Colombia y el generado con el TLC Colombia-Canadá), buscando guiar al lector a través de las diferentes tensiones normativas y divergencias generadas con el acuerdo, para finalmente presentar algunas propuestas de lineamientos políticas públicas que deberían adoptarse para mejorar la situación competitiva de Colombia. Palabras Claves: Derecho, competencia, tratado, comercio, libre competencia, integración..

(12) XII. Abstract The regulation of the defense of competition, is a way to regulate social interaction regarding economic relationships, committed with the greater good, collective interests and general wellbeing (Dromi, 1999). This economic sense has been passed along to law and because of it the Law of Competition presents itself as a vital instrument for market ordination (Lozada, 2017); considering the previous mentioned, regarding the global commercial context, it leads to the necessary questioning ¿ How does the legal regime of competition of a country interacts with the commercial integration processes that it subscribes? This presentation goes deep in the problem that arise from the interaction of two different legal regimes (Colombia´s and the one born with the FTA signed between Colombia and Canada), guiding the reader through the numerous legal tensions and divergences that come along with the agreement, to conclude presenting some public politics guidelines proposals that should be adopt to improve Colombia´s competition situation Keywords: Law, competition, agreement, trade, free trade, integration.

(13) 13. Introducción Los autores de la presente monografía dirigida se presentan como auxiliares de la investigación liderada por las profesoras Yeny Carolina Lozada Ballesteros (investigadora principal) y Sandra Helena Rodríguez Meléndez (coinvestigadora), por lo que este escrito representa una contribución a su investigación dentro de la Facultad de Derecho, titulada: “Derecho de la competencia en el tratado de libre comercio Colombia- Canadá, en el sector agrícola”. En épocas recientes, Colombia ha venido celebrando acuerdos multilaterales, subregionales y bilaterales de libre comercio; uno de ellos es el Acuerdo de promoción comercial con Canadá, el cual fue suscrito el 21 de noviembre de 2008, que entró en vigor el 15 de agosto de 20111. Cuando Colombia comenzó conversaciones para la firma del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Canadá, se alzaron voces de protesta en contra del acuerdo comercial, aduciendo que Colombia se enfrentaría al impacto negativo de tener que competir con una de las potencias económicas más grandes, frente a la cual no estaba preparada, aunado al hecho de que tal como lo mencionaban expertos en la época, existían diferencias en su régimen jurídico que repercutirían en el equilibrio de las relaciones competitivas entre ambos países. En este sentido, punto de especial preocupación fue lo manifestado por agremiaciones de campesinos y empresarios del sector agrícola, fundamentados en el hecho de que, como lo indicara García, Pinto y Restrepo (2015), el sector agrícola colombiano debía fortalecer primero la innovación y calidad de sus productos agrícolas para poder competir con Canadá, evitando de esta forma, entrar en competencia de precios, puesto que aunque se esperaría que la interacción del derecho de la competencia en ambos países generara una relación ¨gana-gana¨, en este caso podía observarse que el principal ganador sería Canadá, dado que el problema para Colombia radicaba en que el agro no estaba preparado para aprovechar la oportunidad que le ofrecía el TLC. El problema de la interacción del derecho de la competencia con el Tratado de Libre Comercio Colombia-Canadá, promovió interesantes debates políticos y académicos en Colombia desde el. Véase la Ley 1363 de 2009, mediante la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia” del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”. 1.

(14) 14. inicio de las negociaciones del TLC, sustentados además en la pertenencia de Canadá al grupo de los siete (conocido como el G7)2, las desventajas competitivas generadas por la relación entre dos regímenes jurídicos de competencia sustancialmente diferentes, y el impacto que generaría para el productor colombiano, competir contra un país con sus especiales características. Con base en el marco anterior, y por la importancia de los Tratados de Libre Comercio para el país, dada su especial connotación al promover la relación entre dos regímenes jurídicos diferentes, el interés por la maximización del bienestar de cada parte (quienes actúan bajo políticas comerciales y normativas disímiles) y el reconocimiento internacional de la existencia prácticas que distorsionan la libre competencia (con efectos en la zona de libre comercio), ésta investigación se propuso realizar un estudio de su interacción, para comprender los efectos generados con la misma. Lo anterior, conllevará necesariamente a la obtención de conclusiones en torno a los efectos generados por la interacción de dos marcos jurídicos de competencia diferentes y promoverá la generación de nuevas propuestas de mejora y lineamientos de política pública que conlleven al fortalecimiento del derecho de la competencia en el sector agrícola colombiano.. 2. Como G7 es conocido el grupo de los siete países con mayor poderío económico mundial, cuyo peso político, económico y militar es considerado relevante a escala global..

(15) 15. 1. Planteamiento del problema Vivimos en una sociedad altamente competitiva, donde cada individuo persigue sus propios intereses particulares, incluso pasando por encima de valores de gran importancia que deben protegerse para el logro del bienestar común. En el ámbito comercial, puede verse con mayor ahínco la influencia de comportamientos con efectos anticompetitivos llevados a cabo por empresas, productores y distribuidores, en la lucha por conseguir en el mercado la mayor cantidad de clientela y las consecuentes ganancias económicas que ésta le aporta. Esta situación merece un especial examen, y es por ello que hoy día, cuando la mayoría de países del mundo están abriendo sus mercados domésticos al comercio internacional, se han puesto sobre la palestra diversos estudios asociados al análisis de los diferentes efectos que puede generar este acontecimiento para los países (Lozada, 2017). En el desarrollo del comercio internacional es frecuente que se lleven a cabo comportamientos con efectos anticompetitivos, desarrollados con fundamento en políticas comerciales y de competencia que buscan mejorar la distribución del ingreso generado por el comercio, por lo cual, aun siendo un mecanismo distorsionador del mercado, puede servir para que la economía se acerque al resultado deseado y las industrias internas se fortalezcan en los mercados exteriores (Ibáñez, 2005) Desde hace múltiples lustros se viene denunciando por la comunidad internacional, la aparición frecuente de prácticas anticompetitivas como cárteles internacionales, abusos de la posición dominante, pactos colusorios internacionales, entre otro tipo de comportamientos en los mercados externos (favorecidos en muchos casos por los mismos gobiernos), especialmente en el ámbito del sector agrícola, los cuales vienen haciendo presencia gracias a las relaciones comerciales surgidas producto de los acuerdos y tratados internacionales. La situación anterior, ha ocasionado que se haya reconocido a su vez, la importancia de que los países establezcan un marco regulador eficiente de las relaciones surgidas en los tratados de libre comercio, con miras a garantizar la eficiencia del aparato productivo y un mejor desarrollo económico para los países parte en los tratados. En épocas recientes, Colombia ha venido celebrando acuerdos multilaterales, subregionales y bilaterales de libre comercio; uno de ellos es el Acuerdo de promoción comercial con Canadá, el cual fue suscrito el 21 de noviembre de 2008, y con el que se consolida una iniciativa de mayor integración comercial, luego de cinco rondas de negociación que se llevaron a cabo desde julio de.

(16) 16. 2007. Luego de aprobados los acuerdos por el congreso de cada país, realizado el proceso de incorporación a la legislación interna de Colombia y Canadá, finalmente el acuerdo entró en vigor el 15 de agosto de 20113. Cuando Colombia comenzó conversaciones para la firma del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Canadá, se alzaron voces de protesta en contra del acuerdo comercial, aduciendo que Colombia se enfrentaría al impacto negativo de tener que competir con una de las potencias económicas más grandes, frente a la cual no estaba preparada, aunado al hecho de que tal como lo mencionaban expertos en la época, existían diferencias en su régimen jurídico que repercutirían en el equilibrio de las relaciones competitivas entre ambos países. En este sentido, punto de especial preocupación fue lo manifestado por agremiaciones de campesinos y empresarios del sector agrícola, fundamentados en el hecho de que, como lo indicara García, Pinto y Restrepo (2015), el sector agrícola colombiano debía fortalecer primero la innovación y calidad de sus productos agrícolas para poder competir con Canadá, evitando de esta forma, entrar en competencia de precios, puesto que aunque se esperaría que la interacción del derecho de la competencia en ambos países generara una relación ¨gana-gana¨, en este caso podía observarse que el principal ganador sería Canadá, dado que el problema para Colombia radicaba en que el agro no estaba preparado para aprovechar la oportunidad que le ofrecía el TLC. El problema de la interacción del derecho de la competencia con el Tratado de Libre Comercio Colombia-Canadá, promovió interesantes debates políticos y académicos en Colombia desde el inicio de las negociaciones del TLC, sustentados además en la pertenencia de Canadá al grupo de los siete (conocido como el G7)4, las desventajas competitivas generadas por la relación entre dos regímenes jurídicos de competencia sustancialmente diferentes, y el impacto que generaría para el productor colombiano, competir contra un país con sus especiales características.. Véase la Ley 1363 de 2009, mediante la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia” del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”. 3. 4. Como G7 es conocido el grupo de los siete países con mayor poder económico mundial, cuyo peso político, económico y militar es considerado importante a escala global..

(17) 17. Con base en el marco anterior, y por la importancia de los Tratados de Libre Comercio para el país, dada su especial connotación al promover la relación entre dos regímenes jurídicos diferentes, el interés por la maximización del bienestar de cada parte (quienes actúan bajo políticas comerciales y normativas disímiles) y el reconocimiento internacional de la existencia prácticas que distorsionan la libre competencia (con efectos en la zona de libre comercio), ésta investigación se propuso realizar un estudio de su interacción, para comprender los efectos generados con la misma. Lo anterior, conllevará necesariamente a la obtención de conclusiones en torno a los efectos generados por la interacción de dos marcos jurídicos de competencia diferentes y promoverá la generación de nuevas propuestas de mejora y lineamientos de política pública que conlleven al fortalecimiento del derecho de la competencia en el sector agrícola colombiano. De manera específica, este estudio buscó dar respuesta a la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo interactúa el régimen legal de la competencia en Colombia con el TLC suscrito con Canadá? Un análisis del caso del sector agrícola. Con el ánimo de ampliar las ideas presentadas en este acápite, la monografía que se deja a consideración se estructura así: inicialmente se abordará el estudio de los antecedentes históricos y la protección de la libre competencia en Colombia y Canadá, para conocer su contexto y evolución normativa, así como la institucionalidad de las autoridades de competencia en ambos países (capítulo I). Las políticas de competencia, prácticas comerciales restrictivas (acuerdos anticompetitivos, integraciones empresariales, abuso de la posición dominante), prácticas desleales y otras distorsiones (como excepciones, exenciones, inmunidades, regímenes sectoriales) hacen parte del capítulo II. Para el logro del objetivo de este capítulo, en su desarrollo se partirá de lo general, para ir aterrizando en las cuestiones específicas del sector agrícola. El centro de atención en el capítulo II es el análisis descriptivo sobre el capítulo XIII del tratado de libre comercio suscrito por Colombia y Canadá, el cual establece el marco de reglas que en materia de competencia entraron a regir las relaciones entre ambos países; lo anterior, aunado al estudio presentado en los capítulos anteriores, contribuirá a dilucidar la forma en que interactúan los diversos regímenes legales que se relacionan bajo este contexto, dadas las normativas disímiles. Teniendo en cuenta la situación anterior, se establecerán algunos lineamientos de políticas públicas.

(18) 18. que contribuyan a alcanzar situaciones más deseables para las partes. Finalmente, las conclusiones del tema. 2. Objetivos Objetivo General Analizar la interacción entre el derecho de la competencia en Colombia y el Tratado de libre comercio Colombia- Canadá, en el caso del sector Agrícola. Objetivos Específicos 1. Examinar el régimen de la competencia en Colombia y Canadá. 2. Comparar el régimen de competencia en Colombia y Canadá, en términos de tensiones normativas y su interacción con el tratado de libre comercio Colombia-Canadá, en el caso del sector agrícola. 3. Justificación La regulación de defensa de la competencia es una regulación de la interacción social en el plano de las relaciones económicas. Esta regulación está comprometida con el interés colectivo, con el bien común y con el bienestar general (Dromi, 1999), de allí que como rama del saber jurídico haya venido tomando fuerza desde tiempo atrás, cuando los desarrollos económicos y sociales llevaban aparejados factores determinantes para el bienestar de los individuos. Ese sentido económico se ha transmitido a la norma jurídica y es por ello que el Derecho de la Competencia se presenta como un instrumento fundamental para la ordenación de mercados y la imposición de sanciones frente a aquellas prácticas reprochables que restrinjan o amenacen la libre competencia económica en mercados domésticos e internacionales (Lozada, 2017). La anterior premisa, vista bajo el contexto del desarrollo actual de la economía y el fenómeno comercial globalizante en el que se ven inmersos la mayoría de países incluyendo Colombia, toma un papel sumamente relevante, conduciendo a necesarios cuestionamientos entorno al siguiente punto: ¿Cómo interactúa el régimen legal de competencia de un país con los procesos de integración comercial que aquél suscribe?.

(19) 19. El análisis de este cuestionamiento conlleva a la determinación del papel que cumplen las normas protectoras de la competencia en cada país, y la forma en que éstas se interrelacionan en un acuerdo de integración comercial; con base en ello podrá elucidarse si los objetivos del acuerdo comercial y los fines de la competencia se están cumpliendo, lo que representa una mejora potencial para el bienestar de las partes. Adicionalmente, el aporte que se realizará con esta investigación contribuirá a la adopción de lineamientos de políticas públicas que repercutirán en el mejoramiento de la situación actual del competidor colombiano, con lo cual, se promete a la vez, abrir interesantes espacios para investigaciones futuras sobre estos inexplorados temas. Finalmente se confía en que este trabajo llene un vacío bibliográfico en el país, pues como se mencionó, son escasas las elucubraciones dedicadas al estudio y difusión de la disciplina de la competencia. Se convertirá entonces en una valiosa herramienta de consulta para todos aquellos que sientan atracción por este campo de estudio y requieran ampliar o reforzar sus conocimientos, aterrizándolos a uno de los acuerdos de integración más importantes que ha suscrito Colombia: el Tratado de Libre Comercio con Canadá. 4. Metodología La presente investigación es de tipo descriptivo y se realizará con fundamento en una metodología que consiste en la búsqueda de información por medio de procedimientos y herramientas que tienen como objeto principal encontrar la relación de contextos estructurales y situacionales e identificar la naturaleza de las realidades, siendo subjetiva, exploratoria, inductiva y descriptiva, bajo un enfoque cualitativo. El objetivo de este no es la recolección de datos, sino la identificación de las relaciones que se presentan entre dos o más variables, para encontrar respuestas a los diferentes interrogantes que surgen sobre la influencia en el desarrollo de las actividades económicas frente al derecho de la competencia en el tratado de libre comercio Colombia- Canadá, en el sector agrícola. la investigación se hará con una examinación de relaciones y características frente a la problemática que fue surgiendo con el paso de los años y frente a la evolución de las normas reguladoras para la protección del comercio en el sector agrícola, asimismo, una descripción de lo que se ha venido.

(20) 20. desarrollando con el tiempo con respecto a los derechos de competencia en Colombia y al tratado de libre comercio suscrito por Colombia con Canadá, sus ventajas y desventajas competitivas. Se realizarán observaciones objetivas sobre el tema para llegar a conclusiones claras y precisas. Las fuentes de información para el desarrollo de la investigación estarán clasificadas de la siguiente forma: Fuentes: Libros, textos, artículos académicos, tesis especialización, maestría y doctorados, conceptos, circulares e informes administrativos. Procedimientos Para garantizar un proceso investigativo eficiente y pertinente, se establece una serie de pasos que debe seguir la investigación con el fin de dar cumplimiento a los objetivos planteados: 1) Análisis, síntesis y registro de las fuentes de información secundarias, con el fin de permitir el desarrollo de la investigación; 2) Comprensión y realización de los fundamentos- argumentos sobre los cuales se desarrolla el problema planteado, a partir del estudio de las fuentes de información; 3) Elaboración de consideraciones y conclusiones de la investigación, mediante un proceso analítico de las temáticas desarrolladas. El análisis documental será parte clave de esta investigación, pues es la que va a permitir organizar la información recopilada e ir escribiendo de acuerdo al análisis y confrontación de la información. Esta actividad comprende el procesamiento analítico- sintético que, a su vez, incluye la descripción bibliográfica de las fuentes utilizadas. El objetivo fundamental será la captación, evaluación, selección y síntesis de la información que subyace en los documentos analizados y en la realidad vivenciada por ambos países, a partir del análisis de sus significados, a la luz del problema investigado; así se contribuye a proporcionar respuestas dando cumplimiento a los objetivos de esta investigación. El enfoque metodológico a utilizar es Inductivo y se apoya en la recolección de datos, el análisis y la interpretación de resultados bajo un enfoque de lo social y la realidad inmersa en la actualidad de ambos países..

(21) 21. 5. Estado del arte En la historia legislativa de Colombia y Canadá, la disciplina de la competencia ha tenido un espacio de especial protección, dada la importancia para los países de garantizar los derechos de todos los agentes que intervienen como sujetos económicos y su incidencia en el bienestar general. En este sentido, las relaciones comerciales y su importancia desde el ámbito del Derecho de la competencia han sido punto de especial tratamiento en diferentes elucubraciones. La cuestión referida ha sido de interés para investigaciones nacionales, por lo que el estudio llevado a cabo por Gabriel Ibarra Pardo en el año 2004 denominado: “El derecho de la competencia en las relaciones comerciales internacionales” (Pardo, 2004), arrojó importantes conclusiones sobre el problema que representa para los países la aparición de prácticas que distorsionan el comercio. Al respecto resalta el problema de la tendencia acogida por diferentes países (incluyendo Colombia), quienes acogen la tesis de que los efectos de las leyes de promoción de la competencia tienen un alcance limitado al mercado doméstico. En conclusión, el estudio detalla algunas fórmulas que han propuesto organismos internacionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), para enfrentar las consecuencias que inevitablemente trae el desarrollo del comercio entre naciones. Asimismo, en el estudio llevado por Misael Camilo Varela C., Camila Gómez Hernández y Loly – Aylú Gaitán – Guerrero en la Universidad de la Sabana, Colombia en el año 2013, denominado “Tratado de Libre Comercio Entre Colombia - Canadá. Ventajas y Desafío en materia de inversiones” (C, Gomez Hernandez, & Gaitán-Guerrero, 2013), desarrolla un análisis descriptivo del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Canadá y Colombia, y sus antecedentes en materia de inversiones, tiene un análisis de los contenidos del TLC entre los dos países, Colombia y Canadá. Siguiendo esta línea, en el estudio llevado a cabo por Jonathan García, Silvia Pinto y Daniela Restrepo. en. la. Universidad. Pontificia. Bolivariana. de. Medellín en. el. año. 2015,. denominado: “Efectos del Tratado de Libre Comercio Colombia- Canadá en el sector agrícola Colombiano” (García, Pinto, & Restrepo, 2015) se llegó a la conclusión de que el sector agrícola colombiano debe fortalecer la innovación y calidad de sus productos agrícolas para poder competir.

(22) 22. con Canadá, lo que evitará entrar en competencia de precios, logrando así que las empresas agrícolas adquieran mayor participación en el mercado del otro país. Aduce que, aunque se esperaría que la interacción del derecho de la competencia en ambos países generara una relación ¨gana-gana¨, en este caso se puede observar que el principal ganador es Canadá, ya que el principal problema para Colombia radica en que el agro no está preparado para aprovechar la oportunidad que le ofrece el TLC. Menciona que estas falencias ponen a Colombia en desventajas tanto comparativas como competitivas, lo que pone en evidencia la poca capacidad con la que cuenta Colombia para competir globalmente. Corroborando la tesis anterior, en el año 2016 se llevó a cabo la investigación de María Fernanda Medina Rodríguez y María Camila Muñoz Ramírez titulada “TLC Colombia Canadá, una apertura a nuevos lazos para el sector agrícola” (Ramírez, 2016), en la cual se concluye que pese a que Colombia se encuentra realizando esfuerzos para que pequeños productores se vean beneficiados con el TLC, aún falta el tema de los subsidios individuales y sectoriales que permitan avances en tecnología, recursos, comercio, y mercadeo que se han dejado de lado. Refiere que aún se tienen problemas en cuanto al manejo directivo de este tipo de recursos, dado que las políticas se han enfocado en satisfacer sólo a los grandes productores de la industria agrícola, dejando a los campesinos a un lado; adicionalmente se evidencia el poco conocimiento que posee el mercado colombiano acerca de los productos y la forma en que se podría competir. Finalmente se encuentra la investigación del Centro de Pensamiento en Estrategias Competitivas de la Universidad del Rosario, llevada a cabo en el año 2017 denominada: “Una década del TLC Estados Unidos, Unión Europea, Alianza del Pacífico, Canadá, Efta, Triángulo Norte de Centroamérica”, en la que analiza el panorama de Colombia reflejando preocupaciones importantes en materia de competencia, dado que los TLC han desnudado los problemas de competitividad que enfrentan los competidores colombianos. Así mismo, resalta las dificultades estructurales de la plataforma competitiva en temas como infraestructura, que son decisivos para mejorar la competitividad. Concluye que existen obstáculos al comercio originados en medidas no arancelarias, que deben solucionarse con urgencia, pues afectan el comportamiento de las exportaciones; finalmente concluye que los procesos que llevan a cabo las autoridades administrativas no están siendo eficientes ni adecuados para que los exportadores, en un contexto de libre comercio, puedan avanzar en mercados abiertos como el de Canadá..

(23) 23. Como puede verse de los más importantes estudios referenciados sobre el problema de investigación, se encuentra en todos ellos un común denominador: la necesidad de que se estudie con mesura la interacción de las normas de competencia que entran en juego en un tratado de libre comercio, así como las ventajas o desventajas competitivas que pueden traen para los países, dado los desequilibrios que podrían surgir producto de relaciones comerciales disímiles. 6. Marco teórico Las formas en que los individuos tienden a satisfacer sus necesidades cotidianas son amplias y bastante únicas, por lo que se hizo necesaria la aparición del derecho y su adecuación a los fenómenos económicos vivenciados, con la finalidad de garantizar el orden en la sociedad. En este contexto, el naciente liberalismo que cimentó las bases para la formación del Estado de Derecho, trajo consigo a su vez, la concepción moderna del hombre como maximizador racional de sus intereses particulares, lo que, aunado a la importancia otorgada a derechos subjetivos como la propiedad, la libertad y la protección de los principios de responsabilidad, dieron la bienvenida al desarrollo económico de las naciones. Con base en el marco anterior, podía verse al derecho como una ciencia encaminada a regir la conducta humana orientada hacia el objetivo de alcanzar la justicia a través de normas que regularan los actos del hombre en sociedad; así las cosas y pese a que la economía se consideraba como una ciencia ajena a las jurídicas, con el paso del tiempo se fue haciendo necesario el análisis de la interrelación entre dichas ciencias, teniéndose así, que la economía encontraba un marco especial de acción en la regularización de comportamientos humanos, con miras a la generación de recursos, creación de riquezas y la garantía frente a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas. Es entonces, cuando adquiere importancia el estudio de las dos ciencias, toda vez que ambas buscan contribuir en el establecimiento y maximización del bienestar general, a través de valiosas aportaciones en cada ámbito particular. Reafirmando lo anterior, se hizo evidente el necesario diálogo entre ambas ciencias, un análisis de la relación entre el derecho y la economía, generándose así una nueva rama del derecho: el derecho económico, a quién le fue otorgado la labor de ordenación jurídica de la economía..

(24) 24. En este ámbito, encuentra especial arribo la contrastación de las relaciones humanas en el comercio, por lo que se reconoce la tripartita relación entre derecho – economía - libre competencia económica5. En el marco de estas relaciones, la defensa de la libre competencia ha tenido un impacto bastante considerable en la actividad cotidiana de las empresas y de los consumidores de todos los países, más aún en procesos de globalización. Pese a lo anterior, se trata hoy todavía de una disciplina poco conocida y en ocasiones ignorada por muchos profesionales del derecho (Lozada, 2017). Es necesario ahora, enfocar la atención en el concepto de competencia, significado que, de acuerdo a diversos doctrinantes, puede llegar a variar, encontrándose los siguientes: De acuerdo a la Real Academia Española (2019), la competencia se define como “la disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo; oposición o rivalidad entre dos o más personas que aspiran a obtener la misma cosa”. Sobre este mismo contexto, Javier Viciano Pastor (1995), señala a la competencia como un eje central del derecho de la competencia. Siguiendo esta línea, Belisario Betancur (1998) entiende el derecho de competencia como “el conjunto de normas jurídicas que regulan rivalidad entre distintos agentes económicos para la búsqueda y conservación de una clientela” (Bentancur, 1998). Para los economistas existen dos modelos de competencia económica: la competencia perfecta o pura, y la competencia imperfecta. La primera, se encuentra caracterizada como aquella forma de mercado en el que participan un gran número de operadores económicos, cada uno de los cuales es incapaz por sí solo de influir mediante su conducta y a través de su propia política empresarial en el proceso de formación de los precios (Barre, 1973, págs. 416-425). En este modelo, el precio para el empresario es siempre un dato objetivo y externo, que le es suministrado por el proceso económico general; lejos de configurar el nivel de precios y calidades, el empresario tiene que adaptar su comportamiento económico a pautas que le vienen impuestas por el propio mercado, como instancia externa a su esfera de actuación (Caravaca, 1995).. 5. La libre competencia económica se encuentra consagrada como derecho constitucional en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia..

(25) 25. Según JUAN IGNACIO FONT GALÁN (Galán, 1987), el esquema teórico de la competencia perfecta o pura, se configuraría por la confluencia simultánea de las siguientes condiciones: Libertad de acceso al mercado: Toda persona que quiera emprender una actividad económica es libre de hacerlo, y los empresarios ya presentes en el sector no pueden impedirlo. Ausencia de un poder de control sobre los precios: Siendo idénticos los productos o servicios en el mercado, ningún empresario se encuentra en la posibilidad de elevar el precio por encima del común que rija en el mercado, el cual se forma siempre según el libre juego de la oferta y la demanda, y, siendo tan numerosos los empresarios ninguno de ellos puede deprimir el precio del mercado, aunque doble o triplique la producción. Finalidad del máximo beneficio y utilidad: Bajo las condiciones de una competencia perfecta los empresarios buscan la finalidad de conseguir el máximo beneficio posible, y los consumidores o usuarios la máxima utilidad. Con base en lo anterior y de acuerdo a expresiones de Ana Julia Jatar y Luis Tineo Al interior de los países, las políticas encaminadas a la protección de la competencia cumplen básicamente tres funciones concretas: 1) permitir un mayor acceso al mercado para nuevos competidores; 2) proteger la competencia frente a prácticas restrictivas comerciales; y 3) fomentar la eficiencia de las empresas y el consecuente bienestar para los consumidores (1997,70). De acuerdo a la Organización Mundial del Comercio (OMC), para alcanzar el logro eficiente de los objetivos propuesto en el comercio internacional, los países deben garantizar a su vez: 1. La menor restricción del comercio, 2. La entrada y salida libre de competidores, 3. La igualdad, transparencia y no discriminación6, favoreciendo el bienestar del consumidor mediante el acceso a productos de calidad.. 6. Estos principios son considerados los pilares centrales de los códigos del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio –GATT-y de su sucesora, la Organización Mundial del Comercio-OMC..

(26) 26. Para la presente investigación, el análisis de la situación descrita ha estado determinada por una realidad en la que se han visto mermadas las expectativas competitivas, con la aparición de mercados distorsionados y comportamientos anticompetitivos favorecidos por el mismo gobierno canadiense, lo que, a la luz de las relaciones instituidas, no permiten que pueda hablarse de la existencia de una verdadera competencia en la zona de libre comercio creada. Con base en lo anterior, el presente trabajo investigativo responde a la siguiente pregunta ¿Cómo interactúa el régimen legal de la competencia en Colombia con el TLC suscrito con Canadá? Un análisis del caso del sector agrícola. Para dar alcance a la pregunta, la investigación partió del paradigma teórico impuesto por el Realismo Jurídico Norteamericano, cuyo apogeo se dio en la primera mitad del siglo XX. Dado que el realismo se presenta como una corriente jurídica con inspiración pragmática, que formula y desarrolla sus ideas en torno a una concepción funcional o instrumental del Derecho, es en este contexto que el paradigma es presentado como una interesante alternativa a los métodos propios de la dogmática jurídica. 7. Marco conceptual Para mejor comprensión de las temáticas tratadas en el presente trabajo investigativo, se enuncian los conceptos relacionados a continuación: •. Competencia: disputa entre personas que aspiran a un mismo objetivo o a la superioridad en algo, ciertos momentos en donde dos entidades, que pueden ser personas o empresas, se relacionan en un medio determinado intentando cada una de ellas sacar un beneficio mientras. que. la. otra. es. perjudicada.. (Eumed.net,. 2012). En la economía, la competencia es una situación patrimonial en la cual los agentes económicos tienen la libertad de ofrecer bienes y servicios aptos en el mercado, y de elegir a quién compran o adquieren estos bienes y servicios. En general, esto se traduce por una situación en la cual, para un bien determinado, existen una pluralidad de ofertantes y una pluralidad de demandantes. (Cardona, 1998) •. Libre competencia: La Constitución Política de Colombia de 1991, consistente con la igualdad de condiciones y oportunidades que debe regir la actividad económica, consagra.

(27) 27. el derecho a la libre competencia en el inciso segundo del artículo 333; así se ordena que a través de la ley se impidan las obstrucciones o se restrinja el ejercicio de la libertad económica y se evite o controle cualquier abuso de la posición dominante del mercado. Para que exista competencia y para que los competidores actúen en igualdad de condiciones y oportunidades, se requiere que exista libertad de mercados, pero en un marco de desigualdades no se permite una efectiva competencia, por eso se incorporan mecanismos de intervención que el Estado adopta en su garantía. Como es bien sabido, de acuerdo a MIRANDA (1997), el derecho a la libre competencia económica implica dos aspectos: de una parte, garantizar la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela, y de otra parte, la libertad de los consumidores para escoger en el mercado los bienes y servicios requeridos y que se ofrezcan en condiciones de competencia. Con base en lo anterior, la libertad de competencia pude verse restringida o eliminada por el establecimiento de monopolios, la explotación abusiva de la posición dominante en un mercado, por la realización de prácticas restrictivas de la competencia (acuerdos, abuso posición dominante, integraciones empresariales) y por la realización de actos de competencia desleal en el ámbito nacional o internacional (dumping, subvenciones). •. Economía: Como lo determinó Alejandro Ramírez Cardona en su obra “HACIENDA PÚBLICA”, la actividad económica se refiere a “la producción de bienes para la satisfacción de las necesidades humanas, mediante el trabajo como acción de transformación y dominio social del hombre sobre la naturaleza externa a él, por lo cual se relaciona con los demás de determinada manera, frente al uso de los medios o instrumentos productivos, de donde surgen las formas de apropiación del producto” (Cardona, 1998). Esas formas de relación entre sí y respecto de las formas productivas, configuran diversos modos históricos de producción que le dan su fisonomía fundamental a los así mismo diversos tipos históricos de sociedad.. Así, se establece que es un sistema de producción, distribución, comercio y consumo de bienes y servicios de una sociedad o de un país; también, se centra en el comportamiento de los individuos, su interacción ante determinados sucesos y el efecto que producen en su entorno (en los precios, la producción, la riqueza o el consumo, entre otros). Es una ciencia.

(28) 28. social porque estudia la actividad y comportamiento humanos, que es un objeto de estudio altamente dinámico. Los humanos somos impredecibles. (Sevilla, 2019) •. Derecho de la competencia: Como lo expone Jorge Witker en su obra Derecho de la Competencia en América, el derecho de competencia es “una rama del derecho económico que regula y ordena los mercados sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concurrencia, premisas básicas de las economías de mercado. Es una reglamentación específica que recae sobre ciertos comportamientos de los agentes económicos” (Witker, 2006). Se puede determinar que el derecho de competencia se ocupa de la protección de los intereses de los consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados, en un sistema basado en el libre mercado con respecto de otros sistemas; sirve para mejorar las necesidades de los consumidores, es una intervención a través de normas de competencias, situada en una competencia mercantil que se expresa en la lucha del empresario por captar la clientela ofreciendo al mercado productos y servicios a precios, calidades o condiciones contractuales más favorable para los demás, es la promoción y abogacía por un entorno competitivo. (Escobar, 2004) •. Competencia desleal: Se entiende como todos aquellos actos o hechos que se realizan en el mercado, con fines concurrenciales, cuando resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial en el mercado.. •. Tratado de libre comercio (TLC): En el estudio llevado a cabo por Jonathan García, Silvia Pinto y Daniela Restrepo en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín en el año 2015, denominado: “Efectos del Tratado de Libre Comercio Colombia- Canadá en el sector agrícola Colombiano” (García, Pinto, & Restrepo, 2015) se determinó que un Tratado de Libre Comercio es un arreglo en el cual los países contratantes establecen un conjunto de reglas para vender y comprar productos con una región o país determinada..

(29) 29. Los acuerdos de libre comercio pretenden, por tanto, regular y asimismo limitar la capacidad estatal de tomar decisiones de esa naturaleza que pueden afectar o afecten ilegítimamente el derecho de acceso o permanencia a los mercados de los bienes y servicios de los demás países miembros, obstruyendo de esta manera la libre competencia. Así, los TLC son pactos político-económicos entre dos o más naciones, por lo general de una región común y de intereses compartidos, en los que se eliminan ciertas barreras comerciales y de índole social para satisfacer necesidades de todas las partes por igual. 8. Marco normativo •. Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 38 –libre asociación-, art 333 – libertad de competencia-, art 58 -libertad de empresa y la iniciativa privada-, art 26 -libertad para escoger profesión u oficio-.. •. Tratado de Roma – Artículo 85 y 86- Fuente de Inspiración de la libre competencia en Colombia.. •. Ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992; Normas sobre prohibición a las prácticas restrictivas de la competencia y al abuso de la posición dominante en el mercado, buscando de esta manera proteger el bienestar del consumidor frente a las conductas unilaterales o concertadas de los productores o distribuidores, tendientes a evitar la competencia.. •. Decreto 410 de 1971 “Código de Comercio”.. •. Normas sobre protección al consumidor, decreto 3466 de 1982; que exigir garantías mínimas de calidad y servicio para los consumidores.. •. Normas sobre derecho antidumping y compensatorios, decreto 150 de 1993 y normas que lo modifican; que protegen los productores nacionales frentes a las prácticas desleales del comercio internacional.. •. Normas sobre prohibición de las conductas de competencia desleal, ley 256 de 1996; que trata de proteger a los competidores frente a las conductas que contravienen las sanas costumbres mercantiles y que intentan privar de parte del mercado.. •. Ley 45 de 1990 sobre la reforma financiera, en la cual se incluyó un capítulo sobre competencia e información..

(30) 30. •. Ley 1ª de 1991, “Estatuto de Puertos Marítimos”, en la cual se incluyó restricciones a la libre competencia y se le atribuyó el control sobre este tipo de prácticas a la Superintendencia Nacional de Puertos.. •. Decreto-ley 1900 de 1990, por medio del cual se reformaron las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines, en su precepto normativo incorporan referencia del régimen de la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones.. •. Decreto 1794 de 1991, que reglamenta el anterior decreto, expidiendo normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos, incorporando un capítulo sobre garantías a la libre competencia en la prestación de este tipo de servicios.. •. Decreto 2122 de 1992 -el cual actualmente se encuentra derogado por el artículo 45 del Decreto 1130 de 1999-, por medio del cual se restauró el Ministerio de Comunicaciones, creándose la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que presentaba como fin “regular y promover la competencia para que las operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición y produzcan servicios de calidad” – numerales 1 y 2 del artículo 4.. •. Decreto 2153 de 1992.. •. En el sector de las telecomunicaciones, Decreto-ley 1900 de 1990.. •. En el sistema bancario, Decreto 1730 de 1991.. •. En los servicios públicos, Ley 142 de 1993.. •. En el sector salud, Ley 100 de 1993.. •. En el sector transporte, Ley 105 de 1993.. •. En el sector eléctrico, Ley 143 de 1994.. •. Ley 256 de 1996.. •. Ley 1340 de 2009. •. Ley 1133 de 2007 “por medio del cual se crea e implementa el programa "agro, ingreso seguro - AIS". •. Ley 1450 de 2011 “PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y PLAN DE INVERSIONES 2011-2014..

(31) 31. •. Ley 1731 de 2014 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de financiamiento para la reactivación del sector agropecuario, pesquero, acuícola, forestal y agroindustrial, y se dictan otras disposiciones relacionadas con el fortalecimiento de la corporación colombiana de investigación agropecuaria”. •. Act for Prevention and Supression of Combinations formes in Restraint of Trade, SD 1889.. •. Combines Investigation Act.. •. Competition Act.. •. Compettion Tribunal Act.. •. Compettion regulations.. •. Special Import Measures Act, Sima- Ley de Medidas Especiales sobre la Importación.. •. Sepcial Import Measures Regulations- Reglamento sobre Medidas Especiales de Importación.. •. Canadian International Trade Tribunal Acta (CITTA)-Ley de Tribunal de Comercio Internacional de Canadá.. •. Reglas de procedimiento del Canadian Internacional Trade Tribunal (CITT) 9. Resultados Capítulo I: Análisis de la protección de la libre competencia en Colombia y Canadá. Para empezar, es necesario partir de la base de que, en cada uno de los países estudiados, la regulación del derecho antimonopolios obedece a premisas propias de su sistema jurídico (con repercusiones diversas para el derecho de la competencia). Así, los países del civil law o tradición jurídica de derecho civil (como Colombia), hacen del derecho legislado o codificado su principal fuente del derecho (con raíces en el sistema romano-germánico o derecho continental); por lo que, los casos individuales son resueltos de acuerdo a la legalidad, que es su principio esencial; sus normas se hallan contenidas en cuerpos ordenados y sistematizados (códigos). Por otro lado, en el common law, la aplicación del derecho se da mediante el escrutinio de las resoluciones en casos previos y la extracción de principios generales que son aplicados a problemas particulares, es decir, se guían en términos generales por principios de equidad. Canadá cuenta con un sistema jurídico mixto, predominantemente de common law. Las dos principales fuentes de derecho en Canadá son:.

(32) 32. el derecho legislado o escrito (statutory law) y los casos juzgados por los tribunales (case adjudicated by courts). El presente capítulo obedece entonces a la exploración y análisis de la protección de la libre competencia en Colombia7 y Canadá8, junto a las particularidades del sistema jurídico de la libre competencia en ambos países, así mismo la identificación de las autoridades de competencia en cada país. 1.1. Análisis de la protección de la libre competencia en Colombia A continuación, se presenta un análisis de la protección de la libre competencia en Colombia, para lo cual se partirá del contexto histórico de su aparición, pasando por la Constitución de 1886 y sus reformas, para finalmente analizar la normatividad a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991. 1.1.1. Contexto histórico de aparición de la normativa de Competencia. En el siguiente aparte se exponen datos relacionados con el origen del derecho de competencia, en el que se incorpora la influencia de las personas, las sociedades, las naciones e ideologías, que influyen en el presente y determinan el futuro; por lo que es imprescindible revisar sus orígenes en la legislación colombiana, los procesos de creación y los aspectos que caracterizan su aplicación en la actualidad. Ahora bien, debe advertirse, como lo establece la profesora Yeny Lozada, que todo estudio en este campo debe partir por el análisis de las circunstancias que constituyen el marco de aparición de la práctica del comercio y el interés por el desarrollo económico con posterioridad a la lucha independista en Colombia, las cuales propiciaron el surgimiento de importantes normativas en torno al derecho de la competencia (Lozada, 2017). 7. Colombia es un país constituido como Republica unitaria, organizada por departamentos. Su sistema de gobierno se caracteriza por ser presidencialista, lo que genera una concentración del poder en manos del ejecutivo. El presidente de la república es el jefe de estado, de gobierno y suprema autoridad administrativa tal como lo indica la Constitución Política de 1991. 8 Canadá es un país con una estructura federal, compuesto por provincias. El ejecutivo Federal recibe la denominación de Governor General (Gobernador Federal). El sistema constitucional canadiense no deriva de un solo documento o ley fundamental, sino que se encuentra conformado por un cuerpo jurídico muy complejo de normas y principios de derechos que deriva de diversas fuentes escritas y no escritas (Witker, 2000, p.267)..

(33) 33. Así, como lo indica Lozada (2017), se puede encontrar la aparición del primer monopolio registrado en América hacia el año 1503, cuando la Casa de la Contratación Española implementó una inquisición religiosa, fiscal y comercial, haciendo surgir un sistema monopolista, que excluyó la posibilidad de importar objetos que no fueran provenientes de España. La Casa de Contratación Española se tiene como el primer organismo fiscalizador del comercio de España en América, ejerciendo funciones como tribunal civil en asuntos de comercio. Para la época no se percibía aún la protección a la libre competencia en el territorio (Lozada, 2017). Posteriormente, con la independencia de la metrópoli española, comienza a incorporarse regulaciones en materia económica, las cuales se observan inicialmente en la Constitución Política de 1821, en las que se evidencia la aparición de reglas mercantiles de carácter estatal, por medio de las cuales se trató de equilibrar las relaciones mercantiles en el hemisferio sur de América. Dicho proceso revolucionario afectó sectores de la economía, como la agricultura y la ganadería, motivo por el cual, con el impulso de Simón Bolívar, se crearon las Juntas de Agricultura y Comercio, con el fin de establecer una política proteccionista en dicho sector, con los que no se logró romper los patrones de las estructuras regionales de origen colonial (Gómez, 1998) Desde 1830 hasta 1844, con la política de adjudicación de tierras que generó una desigual asignación del territorio y aumento de la concentración de la tierra en Colombia, se forjó un intenso debate sobre el modelo que debería utilizarse para el desarrollo de la economía; inicialmente se propugnaba por un modelo proteccionista, acompañado de estímulos a la industria nacional. Luego, en 1845 se implementa el desarrollo del modelo de libre comercio, a través de prácticas más liberales; esto por cuanto, se dio grandes exportaciones de productos al mercado internacionalcomo el café, tabaco, la quina y el añil, lo que conllevo a la expansión acelerada de los ingresos de los productores y comerciantes. Hacia 1853, con el surgimiento del primer Código de Comercio colombiano, el cambio de las regulaciones procedentes de España, y el aumento las relaciones mercantiles en el ámbito nacional e internacional, se genera la necesidad de reglamentar disciplinas como la libre competencia, las cuales no aparecen reguladas sino hasta la segunda mitad del siglo XX en Colombia..

(34) 34. A continuación, se realiza un análisis de los antecedentes de la protección de derecho a la libre competencia a lo largo del tiempo y sus modificaciones o reformas desde la constitución política de 1886. 1.1.1.1.La Constitución de 1886 y sus reformas. La Carta de 1886 estuvo por más de un siglo presidiendo la vida institucional del país; y pese a que no presentaba un articulado especial en materia de protección a la libre competencia, si contemplaba las políticas económicas de la época y una mayor posibilidad de intervención del Estado en la economía, aspecto que permitió evidenciar los primeros albores del intervencionismo de Estado en este tipo de asuntos, lo que finalmente terminó por romper el esquema establecido por el liberalismo económico, propio del Estado liberal basado en el eslogan “laissez faire, laissez passer” (dejar hacer, dejar pasar). Y fue precisamente con el principio de intervención estatal introducido en la Carta de 1886 y especialmente en el Acto Legislativo 01 de 1936 (reformatorio de la Constitución de 1886), que se impuso al Estado la obligación de vigilar las condiciones en que se desarrollaba la economía, con la posibilidad de controlar el quehacer de los privados.9 Gracias al régimen constitucional de 1886 y sus reformas posteriores, se cuenta con los principales cimientos que dieron origen a la disciplina del derecho antimonopolios en el país. Se enuncian a continuación algunas de las reformas en donde puede avizorarse los inicios incipientes de regulación en la materia: Cuadro 1: Actos Legislativos reformatorios de la Constitución de 1886. 9. Políticas económicas como la Keynesiana, que proponía una acción más altiva y deliberada por parte del Estado, en función de coordinar y estabilizar la dinámica económica sirvieron de influencia a Colombia en la época. John Maynard Keynes fue un economista inglés. Profesor en el King's College de Cambridge, donde enseñó economía hasta su muerte. Su obra decisiva fue la Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero (1936), con la que dio una respuesta definitiva a la grave depresión económica desencadenada en todo el mundo a partir del crash de la Bolsa de Nueva York de 1929..

(35) 35 Actos Legislativos reformatorios de la Constitución de 1886 Acto Legislativo 1 de 1936. Novedad Facultad para intervenir por medio de leyes, en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas.. Acto Legislativo 1 de 1945. Reforma el artículo 28 de la Carta de 1886 y da reconocimiento al principio de intervención estatal en la economía.. Acto Legislativo 1 de 1968. Modifica el artículo 32 de la Carta de 1886, estableciendo que la dirección general de la economía estaría en cabeza del Estado. Fuente: (Lozada, 2017). Como puede verse, a través de los tres actos administrativos enunciados, desde 1946 y hasta 1968 se establecieron reformas importantes para el mejoramiento del escenario económico y el intercambio comercial, lo que favoreció a la totalidad de los participantes en este proceso, trayendo consecuencias políticas importantes. Aunado a lo anterior, las siguientes leyes y decretos reglamentarios que tuvieron aparición durante la vigencia de la Constitución de 1886, contribuyeron en la regulación de la libre competencia: Cuadro 2: Leyes y Decretos Reglamentarios que trataron la temática de la Libre Competencia durante la vigencia de la Constitución de 1886. Leyes y Decretos Reglamentarios que trataron la temática de la libre competencia durante la vigencia de la Constitución de 1886 Leyes. Decretos Reglamentarios. Ley 27 de 1888. Decreto Reglamentario 2061 de 1955. Ley 16 de 1936. Decreto Reglamentario 1653 de 1960. Ley 5 de 1947. Decreto Reglamentario 3307 de 1963.

(36) 36 Ley 155 de 1959. Decreto Reglamentario 1302 de 1964 Decreto Reglamentario 410 de 1971 Decreto Reglamentario 3466 de 1982 Fuente: (Lozada, 2017). En el cuadro anterior, se evidencian cambios importantes en la legislación, como la reforma del código de comercio, la prohibición de procedimientos contrarios al libre comercio, la creación y fijación de funciones de la Superintendencia de Regulación Económica, la toma de medidas sobre monopolios y precios, entre otros aspectos. A continuación, se describe el objeto de cada uno de los decretos reglamentarios: Cuadro 3: Contextualización de la normatividad del derecho de la competencia en Colombia Leyes. Objeto de la ley. Decretos Reglamentarios Decreto Reglamentario 2061 de 1955. Ley 27 de 1888. Reforma el Código de comercio. Ley 16 de 1936. Se dictan varias disposiciones sobre bancos, ahorros, crédito hipotecario y bolsas de valores. Decreto Reglamentario 1653 de 1960. Ley 5 de 1947. Dispone sobre la Revisoría Fiscal de Instituciones Oficiales de Crédito y Fomento. Decreto Reglamentario 3307 de 1963. Contextualización Reforma el Código de comercio y se prohíben los procedimientos contrarios al libre comercio. El Gobierno, por graves motivos de necesidad publica, ejercerá inspección sobre todas las compañías anónimas organizadas y radicadas en el país, o que se organicen y radiquen en adelante, a las cuales haya otorgado u otorgue la República, subvenciones o auxilios en dinero, tierras baldías, exención de derechos de aduana u otras concesiones, o que hayan recibido o reciban auxilios semejantes de otras entidades públicas. Se crea la Superintendencia de Regulación Económica como órgano de la Rama Ejecutiva, encargada de cumplir las funciones que le señala al Ministerio de Fomento la Ley 155 de 1959 sobre prácticas comerciales restrictivas. Se toman medidas sobre monopolios y precios. El Gobierno procederá a gestionar la reforma de los estatutos del Banco Agrícola Hipotecario, de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, del Instituto de Crédito Territorial, de la Caja Colombiana de.

(37) 37. Ley 155 de 1959. Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.. Decreto Reglamentario 1302 de 1964. Ley 1 de 1980.. Por la cual se crea el Cheque Fiscal y se dictan otras disposiciones relacionadas con la misma materia.. Decreto Reglamentario 410 de 1971. Ley 73 de 1981. Por la cual el Estado interviene en la distribución de bienes y servicios para la defensa del consumidor, y se conceden unas facultades extraordinarias.. Decreto Reglamentario 3466 de 1982. Ahorros, del Instituto de Fomento Industrial y del Instituto de Abastecimientos, a fin de que en todos ellos quede estipulada la existencia de un Revisor Fiscal, común para las distintas entidades nombradas. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. Se expide el Código de Comercio, la aplicabilidad de la ley comercial, aplicación de la legislación civil, autoridad de la costumbre mercantil costumbre local - costumbre general, preferencia de las estipulaciones contractuales, aplicación de la costumbre mercantil, aplicación de tratados, convenciones y costumbre internacionales, prueba de costumbre mercantil extranjera - acreditación. Se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones, definiendo los términos y conceptos que intervienen en este proceso. Fuente: Elaboración propia.