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La irradiación del estado social de derecho en el contrato de seguro en Colombia

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Academic year: 2020

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(1)LA IRRADIACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL CONTRATO DE SEGURO EN COLOMBIA. AUTORES. ERIKA PATRICIA PERALTA MANUEL FERNANDO HURTADO JOHAN DAVID AVILA. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DERECHO IBAGUÉ 2018.

(2) LA IRRADIACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL CONTRATO DE SEGURO EN COLOMBIA. AUTORES ERIKA PATRICIA PERALTA MANUEL FERNANDO HURTADO JOHAN DAVID AVILA. Presentado para optar al título de: Abogado. Director: MAGISTER EN DERECHO PUBLICO SERGIO LUIS MONDRAGON DUARTE. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO IBAGUE 2018. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commonseconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(3) Agradecimientos En este largo proceso formativo, es de imperiosa necesidad agradecer en primer medida a nuestros padres, familiares y seres amados, sin los cuales el camino no hubiere sido el mismo, en segunda medida a la Universidad Cooperativa de Colombia por tantas experiencias y conocimientos aprehendidos y finalmente, a nuestro tutor Sergio Luis Mondragón Duarte, por su ayuda, comprensión, conocimiento y paciencia en la elaboración de este trabajo de grado, estimado tutor, muchísimas gracias por todo lo brindado..

(4) TABLA DE CONTENIDOS 1. La noción del Estado Social de Derecho y su delimitación en el Estado colombiano…………………………………………………………………… 1.2 La naturaleza del Estado Social de Derecho y su implantación en Colombia……………………………………………………………………. 1.3 El derecho al mínimo vital como derecho fundamental………………… 2. El contrato de seguro………………………………………………………. 2.1 antecedentes históricos……………………………………………………. 2.2 definición del contrato de seguro………………………………………… 2.3 características del contrato de seguros…………………………………. 2.3.1 Consensualidad…………………………………………………………... 2.3.2 bilateralidad………………………………………………………………. 2.3.3 Oneroso……………………………………………………………………. 2.3.4 Aleatorio…………………………………………………………………… 2.3.5 ejecución sucesiva………………………………………………………. 2.3.6 principal…………………………………………………………………….

(5) 2.3.7 adhesión…………………………………………………………………… 2.3.8 Buena fe…………………………………………………………………… 2.4 Partes y elementos esenciales……………………………………………. 2.4.1 Partes del contrato de seguro………………………………………….... 2.4.2 elementos…………………………………………………………………. 2.4.2.1 Interés asegurable………………………………………………………. 2.4.2.2 Riesgo asegurable………………………………………………………. 2.4.2.3 La prima…………………………………………………………………. 2.4.2.4 La obligación condicional a cargo del asegurador…………………… 2.5 Recapitulación………………………………………………………………… 3. La irradiación del Estado Social de Derecho en el contrato de seguro……………………………………………………………………………… 3.1 La constitucionalización del derecho privado……………………………. 3.2 jurisprudencia constitucional y la irradiación del Estado Social de Derecho en los contratos de seguro……………………………………………. 4. Conclusiones…………………………………………………………………… 5.Bibliografia………………………………………………………………………..

(6) INTRODUCCION La asunción del Estado Social de Derecho como nuevo modelo en el ordenamiento jurídico colombiano, ello en respuesta a un modelo clásico de derecho, sin lugar a dudas esta modificación tuvo unas importantes repercusiones en todo el sistema jurídico, de allí que entre las principales características que posea este modelo social sea la garantía de algunos derechos económicos, sociales y culturales por conexidad con los derechos fundamentales, de allí que el contrato de seguro que en un inicio se encontrara regido por normas eminentemente de origen legal, con la misma constitucionalización ese ostente un nuevo alcance, de allí que deba estudiarse cuales han sido las implicaciones directas que ha tenido el contrato de seguro dentro de la noción del Estado social de derecho. De tal manera en un inicio se abordará la noción de Estado social de derecho, junto con algunas características entre ellas la consecución del mínimo vital como derecho fundamental. Así mismo se estudiarán los principales elementos del contrato de seguro, para finalmente determinar que efectos y cuales han sido las implicaciones que ha tenido el Estado Social de Derecho en el contrato de seguro, ello teniendo en cuenta el abuso de la posición dominante y la protección del derecho al mínimo vital, que terminara desembocando en la procedencia de la acción de tutela en algunas disputas aseguraticias..

(7) En este sentido como objetivo general del trabajo indagar por la procedencia de la acción de tutela en controversias aseguraticias de cara al Estado social de derecho, de esta forma para la resolución de anterior objetivo se realizara un estudio de tres objetivos específicos, así: 1) Definir el Concepto de Estado social de derecho, indagar sus orígenes y los problemas que ha presentado para su implementación y posterior desarrollo, 2) Describir el contrato de seguro y sus elementos desde el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, 3) Analizar el desarrollo que ha dado la Corte Constitucional frente a la tutela como mecanismo excepcional para la protección constitucional de derechos fundamentales vulnerados en el contrato de seguro y la naturaleza de las funciones que realizan las empresas del sector financiero y aseguraticio. Como justificación del trabajo investigativo se pretende hacer un recorrido histórico desde los antecedentes al origen del Estado social de Derecho y sus implicaciones en el contrato de seguro, con el fin de garantizar los derechos que tienen las personas del Estado frente a las instituciones financieras las cuales de manera sistemática hacen uso de su posición dominante dentro de la relación jurídica contractual. A su vez, nos permitirá estudiar cual fue su génesis en la constitución de 1991. Por consiguiente, se busca ofrecer un trabajo útil para la lectura y análisis de cualquier persona interesada en el tema con ganas de profundizar y abordar una lectura crítica que ofrezca un contenido jurídico frente al tema. Por otra parte, esta investigación parte del estudio de otros trabajos académicos y doctrinales que trataran de llenar las diferentes dudas y estudios generados a lo largo de nuestro pregrado, siendo el estado social de derecho uno de los ejes centrales abordados en los distintos momentos académicos y profesionales, todo esto de la mano de las distintas lecturas sugeridas por los docentes y tomando a los autores con los que sentimos mayor afinidad con el tema, de ahí la viabilidad para afrontar y desarrollar este trabajo..

(8) Así las cosas observando la situación actual del país se considera pertinente dar nuestro aporte y mirada a lo que significa el Estado social de Derecho en Colombia y sus implicaciones en el contrato de seguro, se tratara de generar un aporte a la extensa doctrina sobre el tema pero que muchas veces se queda en modelos descriptivos pero pocos críticos frente al tema, se busca que al leer el presente texto se genere reflexión y debate que permitan generar inquietudes a fondo sobre la realidad en la que se encuentra el Estado social de Derecho y su función en la economía del país. En el marco teórico se destacan en el desarrollo de la noción de Estado Social de Derecho autores como Zagrevelsky, García, Younes, Aragón, Motta y Diez; por otra parte, para el estudio del contrato de seguro se tomarán como referentes principales los trabajos de Paz, Ossa y Diaz-granados; finalmente, para estudiar la procedencia de la acción de tutela en controversias aseguraticias tomaremos de apoyo lo dicho por Arrubla, Vila y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Finalmente, la metodología a emplear se basara mediante estudios doctrinales y jurisprudenciales en referencia al Estado Social de derecho y la teoría jurídica en relación al contrato de seguro, de esta manera nuestro trabajo se realizara mediante un modelo descriptivo- explicativo en razón de cómo han influenciado los postulados constitucionales y el cambio de modelo de Estado en nuestro ordenamiento jurídico al contrato de seguro, así de esta manera también se realizara un recuento jurisprudencial frente a la tutela como mecanismo de protección constitucional en disputa de índole contractual de seguros..

(9) 1. LA NOCION DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU DELIMITACION EN EL ESTADO COLOMBIANO Frente a los antecedentes y orígenes del Estado Social de derecho a nivel mundial, debemos inicialmente resaltar que su origen no se encuentra consignado a un único momento de la historia, por el contrario este nace producto de un desencadenamiento de hechos históricos que provocan un clamor popular y social por implantar un Estado que fuera mucho más cercano a las clases populares, sin embargo también deberá decirse que el Estado Social tendrá como referentes otros modelos de Estado que finalmente desembocan en el modelo de Estado a estudiar en este tópico. El primero de estos antecedentes históricos que llevaron a la creación de un Estado social de derecho fueron la lucha de las clases trabajadoras y obreras, de esta manera posterior a la primera revolución industrial en donde a partir de este suceso en el mundo se empiezan a implantar políticas económicas de sentido liberal-capitalistas, las clases trabajadoras empiezan a ser vistas como simples instrumentos de los cuales se basa la económica para la consecución de unas ganancias, es como la explotación laboral llega a ser tan excesiva que podría decirse que esta clase de trabajo era una apología a la esclavitud, es como el proletariado como lo denominaría Marx emprende una lucha contra la burguesía.

(10) para que así fueran respetados sus derechos, a la ve que empiezan a cuestionar los modelos liberales capitalistas, y por consiguiente buscan la implementación de un Estado Socialista marxista y un Estado Social de derecho.(Duran, 2001) Es como ante la miseria, pobreza y penurias por las que pasaban las clases proletarias en Europa, empiezan a surgir críticas por parte de algunos intelectuales de la época, como lo serian Karl Marx y Federico Engels, de allí que en 1848 se expida a la luz publica “el manifiesto comunista” que planteo como medio para la consecución de un Estado comunista el recorrido por un Estado Social. Estas ideas fueron recalando en algunos sectores políticos y sociales de gran calado, es como bajo estas propuestas políticas hechas por autores comunistas en Rusia Lenin y Trotsky logran su ascenso político al poder, de esta manera en 1917 se crea la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, en donde se implanta el modelo de Estado Socialista, al cual se le es encomendada la difícil misión de dejar todos aquellos más importantes para la sociedad en sus manos, lo cual era una contradicción por si misma a la ideas políticas liberales implantadas después de la revolución industrial.(Duran, 2001) Con la implementación en 1917 por parte de la Unión de Repúblicas Socialista Soviéticas de un modelo de Estado socialista y con posterioridad a la segunda guerra mundial, se inicia una lucha a nivel mundial entre Estado que optaban por modelos liberales y otros por modelos socialistas, este último modelo seria implantado en diferentes naciones a lo largo y ancho de todos los continentes, caso de ello estaría dado en Europa por ejemplo, con Alemania Oriental, Checoslovaquia, Polonia, Hungría, entre otros, por otra parte en Asia, China y Vietnam acogerían estas teorías al igual que en África, las Repúblicas de Angola y Mozambique, para finalmente con la lucha guerrillera de Fidel Castro, Cuba seria el modelo socialista implantado en América..

(11) Es como producto de esta guerra por la implementación de un modelo liberal o socialista alrededor del mundo, debía terciarse dicha pugna por lo tanto se concibió el Estado Social de derecho como mediador entre ambas ideas políticas. Otro antecedente importante para el análisis histórico que da origen al Estado social de derecho, será la Constitución mexicana implantada en 1910 producto de la revolución mexicana, así de esta manera los derechos sociales de los trabajadores y del campesinado empiezan a erigirse como verdaderas normas en el Estado mexicano; En igual sentido en Alemania con la creación de la Constitución de Weimar se consigna como deber del Estado la realización de acciones positivas para el cumplimiento y satisfacción de los derechos sociales. Por otra parte, uno de los sucesos históricos que más acrecentó las críticas hacia el capitalismo fue la crisis de 1929 en Estados Unidos de América, este fenómeno fue conocido como el “crack” de esta manera autores de origen comunista abrían explicado que los sistemas capitalistas se caracterizaban por ser cíclicos de esta manera con posterioridad a la bonanza o momentos de apertura tarde que temprano llegaría la depresión, de esta manera surge un nuevo modelo de Estado implantado con las políticas de Roosevelt, las cuales estarían denominadas bajo el nombre del “New deal” , de esta manera del entonces presidente de los EE.UU asesorado por el economista ingles Keynes, propicio una serie de reformas que implicaran un papel más protagónico del Estado en la creación de empleos mediante grandes inversiones, además de un modelo de redistribución de la riqueza a través de impuestos progresivos, de la cual los grupos menos favorecido tuvieran más beneficios, este modelo posteriormente será llamado como el Estado de bienestar o “Welfare state”. Finalmente, otro de los factores que provocaran la creación del Estado Social de derecho seria la misma división dentro de los partidos socialistas, los cuales crearía un nuevo movimiento político conocido como la social democracia, en donde estos según Gargazzo(s.f):.

(12) "La socialdemocracia abandona la vía revolucionaria y se convierte en reformista. Teóricamente conserva varios puntos del socialismo revolucionario, pero prácticamente los abandona, tales como la interpretación económica del Estado, la lucha de clases, la dictadura del proletariado, la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, la desaparición del Estado, etc. En resumen, la socialdemocracia conserva del socialismo marxista los programas amplios de beneficio social, pero mantiene la esencia del capitalismo" (s.p). De esta manera los sectores y partidos social demócratas pese a no abandonar el modelo económico capitalistas, conciben que la forma que equilibrar el sistema seria mediante políticas públicas que propendan por la expansión estratégica de la propiedad pública, además de la creación de medios de producción de participación mixta o cooperativa, además de una ideología de democratizar la política y la economía. Sin embargo, de todo lo antes dicho creemos que el concepto más claro y que representa en mayor medida el origen y nacimiento del Estado Social de derecho desde un punto de vista dogmático en cuanto a su contenido, principios y fundamentos, señalara el tratadista colombiano Younes (2005) pertenecerán a: Hermann Héller, fue realmente quien formulo el concepto de Estado social de Derecho por años treinta del siglo XX y él se enfrentó al problema de la crisis de la democracia y del Estado de derecho, los cuales bajo el influjo del positivismo jurídico y de los estratos dominantes, termino degenerándose en su idea hasta no significar nada debilitándose ante el embate irracionalista encubierto por la formalidad del Estado de Derecho. Entonces la solución no consistía en renunciar al Estado de Derecho, sino dar a este un contenido económico-social para realizar un nuevo orden laboral y de distribución de bienes. Esto lo podría realizar como alternativa el Estado social de Derecho, sobre todo frente a la tendencia totalitaria. (p 12). 1.2 NATURALEZA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU IMPLANTACION EN COLOMBIA. Para desarrollar la naturaleza del Estado Social de Derecho y su implantación en Colombia nos parece pertinente reseñar como este tipo de Estado en nuestro país es una reacción al anterior modelo implantado en la Constitución Política de 1886, de esta manera en la anterior carta política el ordenamiento jurídico colombiano se encontraba circunscrito a un Estado de derecho frente a esta noción el importante tratadista y magistrado italiano Zagrevelsky (2009) nos mencionara:.

(13) La expresión <<Estado de derecho>> es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío y una fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma. El Estado de derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. (p 21). Esto lo que nos lleva a decir este autor es pues que la noción de Estado de Derecho no conlleva en si demasiadas obligaciones sociales para con la sociedad, de esta forma podría decirse que el Estado de derecho es la más fiel esencia de un modelo de Estado en donde este último se encontrara regido por las normas promulgadas por sus autoridades pero que en sí mismo sus políticas públicas mantendrán un status quo por sí mismo, lo cual a grandes rasgos implica un completa mudez del Estado frente a las relaciones entre los asociados, de esta forma esto es un ventaja para quienes ostentan una posición dominante dentro de una sociedad por eso como menciona Perez (2010) el Estado social de derecho, es un verdadero Estado reaccionario a las políticas del Estado clásico: El Estado social es, pues, una consecuencia del proceso de democratización del Estado. El Estado democrático tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de <<todos>> los sectores de la sociedad y no exclusivamente a las de una parte de la misma. (p 149). En esta medida entonces será de señalar que el Estado Social de derecho ya no podrá encontrarse en una actitud pasiva frente a las relaciones de las personas dentro de su territorio sino por el contrario deberá optar por acciones encaminadas a la procura de aquellas necesidades de las cuales el hombre requiere para subsistir en dignidad, es como Aragón (2009) primero menciona un probable origen del Estado Social de derecho ( visto con anterioridad) y establecerá unas ciertas diferencias entre un Estado Liberal clásico o de derecho y el Estado social: Es un lugar común afirmar que el Estado liberal del siglo XIX, caracterizado, entre otras notas, por el no intervencionismo público en la realidad social y económica, que se deja a la iniciativa privada según el principio del Laissez – faire, se fue transformado, como consecuencia de varias corrientes de pensamiento y de diversos acontecimientos, en el Estado social del siglo XX, que a comete la <<procura existencial>> y, por ello, la realización de tareas (educativas, culturales, económicas, etc.) que antes se dejaban, fuera de la actuación del Estado, al dominio de la propia sociedad.(p 551). De esta forma el Estado que se considere, así como social deberá garantizar unos mínimos estándares a sus ciudadanos, además de adoptar una posición activa.

(14) frente a los asociados, del mismo modo a lo expresado con anterioridad, Vila (2009) reputado profesor de derecho constitucional, expresa con suma claridad las diferencias entre el Estado clásico de derecho y el Estado social además de las funciones de este último, por ello nos permitimos citar in extenso: dentro del marco del Estado social de derecho, el aparato estatal no puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron el Estado liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas funciones como responsable del manejo de la economía. El Estado se convierte en gestor, administrador, y gerente. Tiene responsabilidades en el campo de la educación, la salud, la recreación, la cultura, la actividad económica en todas sus facetas, la investigación científica; todo ello sin descuidar las funciones tradicionales: administración de justicia, manejo del orden público, relaciones internacionales. Al Estado le corresponde ser el artífice de la función pública y, en gran medida, el patrocinador de la gestión privada, para que se adecue al objetivo esencial de la búsqueda del bien común de los asociados. Es propietario de una buena cantidad de empresas y participa de diferentes maneras en muchas otras. El Estado se ha convertido en el motor de la economía, pero lo que le interesa de manera central al Estado social es el logro de una más justa distribución del producto interno bruto, utilizando el sistema fiscal impositivo y adecuadas políticas públicas. (p 412). Es entonces como reacción al ordenamiento jurídico colombiano implantado y regido bajo la Constitución de 1886, surge la carta política de 1991 en la cual se proclama a Colombia como un Estado Social de derecho, en esta medida el ordenamiento jurídico sufre una gran alteración de sus postulados normativos, así pues los derechos fundamentales toman una mayor preminencia a la tenida en el pasado, se buscan garantizar unos mínimos derechos, la creación de un tribunal constitucional autónomo y el mecanismo de protección constitucional por excelencia como lo es la acción de tutela, todos estos nuevos elementos sin lugar a dudas permiten un Estado más igualitario y busca garantizar la dignidad de los seres humanos, ya frente al Estado social de derecho establecido en la Constitución Política de 1991, Rodríguez (2007) menciona como esta noción proviene de filosofía e ideología extranjeras: Es suficientemente reconocido que uno de los principales cambios introducidos en la constitución política de 1991 frente al régimen constitucional anterior, fue el de incluir el concepto de Estado social de Derecho, como uno de los principios rectores de la carta, frente al concepto de Estado de derecho, que constituía un principio fundamental de las constituciones orientadas por la filosofía de la revolución francesa. (p 43).

(15) En igual sentido, el referido autor señala la importancia de la jurisdicción constitucional y su relación con el Estado Social de derecho: Lógicamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como un órgano del Estado encargado de garantizar la supremacía y vigencia de la Constitución, ha jugado un papel fundamental en la irradiación del concepto de Estado social de Derecho a las diferentes instituciones y funciones del Estado. (p 43). A estos cambios hechos por la Constitución Política de 1991, el ex magistrado de la Corte Constitucional Vargas (2001) los define con suma claridad, lo cuales finalmente se podrán sintetizar en cuatro puntos: La entrada en vigencia de la constitución política de 1991 supone, al menos, cuatro cambios esenciales frente al modelo de 1886 en relación con los pueblos indígenas: (i) una disminución notoria del principio de unidad de la nación, y un aumento correlativo en la autonomía territorial, extendida a otras autonomías; (ii) una concepción de la democracia como pluralista y democrática (iii) la incorporación de la fórmula del Estado social en el que, paralelo al principio de igualdad formal se mueve el principio de igualdad material o sustantiva; y (iv), la adopción del Estado constitucional de derecho en el que la constitución se asume como norma jurídica. (pp 54-55). Sin embargo, el Estado social de derecho también tendrá como fin, garantizar un mínimo de servicios a sus ciudadanos y la consagración de los derechos de segunda generación dentro de sus postulados constitucionales, esto pues ya no podrán ser vistos como normas inanes dentro de los ordenamientos jurídicos modernos sino que deberán convertirse en verdaderos argumentos jurídicos para una igualdad ya no solo formal sino sustancial, por ello Diez (2004) enfoca su concepción del Estado social de derecho desde un punto de vista más prestacional de Estado para sus habitantes: Una de las características del Estado social como superación del Estado benefactor es la admisión de esa distribución de la renta a través de los servicios sociales como consecuencia precisamente de la ambición y reconocimiento de unos derechos sociales para cuya atención no existe otro camino que la distribución. Esto está plenamente admitido en nuestros días y lo único que se discute son las técnicas de la prestación de los servicios. Precisamente en esta funcionalidad del Estado se encuentra la idea de su legitimidad. (p 11). Una vez hecho este estudio doctrinal, del Estado social de derecho en Colombia, no podemos dejar de lado la jurisprudencia de la Corte constitucional, que en ultimas será la máxima interprete de la carta política, de esta forma la sentencia hito y la cual consideramos más importante en relación al Estado Social de.

(16) derecho, será la providencia T-406 de 1992 en donde fungió como magistrado ponente Ciro Angarita Barón, de esta forma, la sentencia hace estudio de una acción de tutela mediante la cual se busca la terminación de unas obras publicas inconclusas, las cuales ocasionan serios problemas en el alcantarillado de algunos barrios de Cartagena, así pues considera la Corte que siendo el año inmediatamente posterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991, fijar los alcances de la Carta de ruta instaurada por el constituyente y delinear el actual modelo de Estado en Colombia, de esta forma la Corte Constitucional otorga como características del Estado Social de derecho, las siguientes: -. -. -. -. Frente al origen, dirá la Corte como este estará dado a través de algunos antecedentes históricos como el marcado con anterioridad en este trabajo, una de ella pues la políticas públicas injertas en EE.UU del “New deal”, al igual que la comprensión que deberán tener los Estados de adaptar sus Constituciones a los derechos humanos creados en instrumentos internacionales y los derechos de segunda y tercera generación , así pues el Estado deberá dar un salto cualitativo y la funcionalidad del ordenamiento jurídico dependerá en gran medida del respeto a los postulados encontrados en la parte dogmática de la Constitución. El ordenamiento jurídico estará regido por principios y valores constitucionales, de esta forma los segundos serán aquel componente axiológico contenido dentro de la Constitución y determinaran los fines del ordenamiento jurídico, de esta forma será el legislador mediante sus leyes el encargado de plasmar estos fines, mientras que los valores para el órgano judicial servirán cuando se presenten problemas de interpretación entre diferentes normas, por lo tanto fungirán como criterios de interpretación pero no podrán ser aplicados directamente; por otro lado los principios constitucionales, serán “prescripciones jurídicas” dotadas de fuerza normativa y de aplicación directa, de esta manera los principios se erigirán como un límite a los poderes estatales y será el juez constitucional el encargado de fijar el interés general de una sociedad conforme a los principios constitucional dentro de un Estado Social de derecho. En igual sentido en el Estado Social de derecho, los derechos fundamentales tendrán una gran importancia dentro del ordenamiento jurídico por lo tanto no podrán ser desconocidos por las autoridades públicas (más adelante se hará más explícito este punto). Los derechos sociales, económicos y culturales a la luz del Estado Social de derecho no podrán ser vistos con desdén por los órganos públicos y por el contrario tendrán una doble función en el ordenamiento jurídico colombiano, la primera ser la de guiar las propuestas legislativas emanadas del Congreso de la república y por otra podrán ser garantizados cuando un derecho fundamental pueda se violado. La aplicación de la justicia distributiva por el juez constitucional que ante la gravedad de la violación de un derecho fundamental deberá observar con sumo detenimiento las condiciones económicas del momento, para así poder intervenir en la resolución del conflicto. (Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992). Finalmente, queremos destacar la vital transcendencia que sumada a todas las características ya expuestas tiene la acción de tutela dentro del Estado social de derecho, ya que esta se erige en sí mismo como un mecanismo de.

(17) protección constitucional y una garantía, esto es ¿de que serviría tener tantos derechos si no se contara con los mecanismos procesales y jurisdiccionales para su cumplimiento? En este caso las Constituciones serian una simple entelequia, las cuales carecían de total efectividad y fuerza normativa, por lo tanto, la acción de tutela se erige como el verdadero respaldo a los derechos fundamentales. Además de lo ya anotado vale recapitular como si bien en un principios el encargado de fijar las políticas sociales y con ello la consecución de los derechos sociales, económicos y culturales, lo será el órgano legislativo, esto es en el caso colombiano, el congreso de la república, la rama judicial podrá proteger ciertos derechos de esta índole que por verse en estrecha relación con los derechos fundamentales, de esta forma los derechos de segunda generación recobraran mayor importancia dentro del Estado Social de derecho, así pues damos paso al que creemos el derecho por excelencia que demuestra el avance del Estado de derecho al Estado social de derecho, esto es pues el derecho al mínimo vital como derecho fundamental. 1.3 EL DERECHO AL MINIMO VITAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL. Los derechos fundamentales surgen en virtud de las graves violaciones a la dignidad humana presentada durante las guerras mundiales presentadas de inicios del siglo XX hasta mediados del mismo, es como Stark (2010) nos ilustra del funcionamiento de los derechos fundamentales en Europa y sobre todo en Alemania a partir de la terminación de la segunda guerra mundial: Los derechos fundamentales que son hoy criterio de las decisiones de los Tribunales constitucionales, surgen gracias a una compleja evolución. Puesto que el pueblo alemán se identifica „con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo “(Art. 1, párrafo 2 de la Ley Fundamental), se hace referencia a este desarrollo. Debemos agradecer los derechos humanos no sólo a la Ilustración y a las proclamaciones de nacionales del s. XVIII. En el primer capítulo de la tercera parte, se trata de las raíces filosóficas de los Derechos humanos mostradas según Samuel Pufendorf, y los españoles Francisco Suárez y Francisco de Vitoria y remontándonos a los orígenes de la canonística y escolástica medieval. Con ello queda claro cuanto deben agradecer los derechos humanos y fundamentales a la Historia común de los pueblos de Europa. Primero considerados como.

(18) principios filosóficos –así todavía en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano– los derechos humanos fueron fortalecidos a lo largo del tiempo a través de la legislación del control jurisdiccional, especialmente mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.. Por otra parte, es también dable decir que los derechos humanos si bien fueron mencionados así con anterioridad en ordenamientos jurídicos como el alemán, estos tendrían la importancia que ostentan hoy en los ordenamientos jurídicos contemporáneos solo a partir de la segunda guerra mundial, es como estos tendrán como principal función la mencionada por Perez (2013): Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana; en su estricta dimensión individual (Estado liberal de Derecho), o conjugando ésta con la exigencia de solidaridad corolario de la componente social y colectiva de la vida humana (Estado social de Derecho). (p 6). Además de ello los derechos fundamentales tendrán una función legitimadora del poder y del Estado, ya que servirá como consenso normativo para los asociados al Estado y buscaran limitar el poder de los poderes públicos, sobre todo en respuesta al poder legislativo, el cual en antecedentes históricos fue quien desbordo sus competencias y llevaron al desconocimiento de unos mínimos de dignidad humana, es como nos dará también como función de los derechos fundamentales Perez (2013): Por ser expresión del conjunto de valores o decisiones axiológicas básicas de una sociedad consagrados en su normativa constitucional, los derechos fundamentales contribuyen con la mayor amplitud y profundidad a conformar el orden jurídico infraconstitucional. (p 7). De esta manera también cabe resaltar como diferentes doctrinantes igualan el concepto de derechos fundamentales a derechos humanos, entendiendo que ambos tienen como fundamento y orígenes jurídicos las proclamaciones universales contenidas en instrumentos internacionales, como lo será la declaración universal de los derechos humanos entre otros. De esta forma los derechos fundamentales tendrán una doble función, no solo de una forma negativa es decir cómo se mencionó con anterioridad como limite a los poderes públicos sino además como mencionara Nogueira (2004):.

(19) Los derechos esenciales o fundamentales no son sólo derechos que limitan el poder del Estado, sino que son derechos que deben impregnar cada uno y todos los aspectos de la vida jurídica de la sociedad en su conjunto, siendo el elemento más fundamental y básico de la concepción del Estado… (p 81) Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos directamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo esencial al Estado, siendo éste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común. (p 81). De esta forma la Corte Constitucional colombiana en su intento de definir ¿que son los derechos fundamentales? Ha manifestado y mencionado alguna de sus características más importantes, en consonancia con lo anteriormente expuesto por la doctrina le otorgara una función relacionada con el Estado propiamente dicha y otra a su mecanismo de protección: Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar, su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación. (Corte Constitucional, sentencia T -406 de 1991). De esta manera en Colombia a prima facie podría decirse que los derechos fundamentales son aquellos que se encuentra expresamente consignados en el capítulo 1 de la Constitución Política, el cual está compuesto por 30 artículos en donde se consignan podría decirse como aquellos derechos de primera generación. Pero al contrario de lo que podría pensarse de que existen una lista cerrada y taxativa de derechos fundamentales únicamente consignados en el capítulo 1 de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional ha sentado una bases para ampliar el espectro de cuáles son los derechos fundamentales, alejándose de una interpretación exegética y literal de la Carta política, de esta forma la Corte ha expresado los siguientes requisitos para determinar si un derecho puede ser considera fundamental o no a la luz del ordenamiento jurídico colombiano:.

(20) Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. (Corte Constitucional, sentencia T-402 de 1992). Frente al primer requisito se podría decir que para que un derecho pueda ser considerado como fundamental deberá tener una relación inmediata con los principios constitucionales, estos entendidos por la propia Corte como: Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional… (Corte Constitucional, sentencia T402- de 1992). De cara al segundo requisito exigido por la Corte Constitucional se encuentra la eficacia directa que tendrá el derecho, de esta manera un derecho fundamental no necesitará de ninguna función legislativa para su aplicación inmediata dentro del ordenamiento jurídico. Finalmente, frente al contenido esencial, los derechos fundamentales no podrán responder a dinámicas políticas y coyuntural de determinado contexto social, económico y político sino por el contrario deberán ser respetados en todo momento tanto por el Estado como sus asociados. De esta manera no es dable entender como derechos fundamentales aquellos que se encuentran explícitamente mencionados en el capítulo primero de la carta política sino un derecho fundamental podrá serlo siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional, es de resalta que esta posición asumida por el máximo tribunal constitucional del Estado colombiano tiene una protuberante consonancia con la emitida por Alexy (2010) en donde a lo largo de sus años ha intentado dilucidar una posición semántica del derechos y los derechos fundamentales, entendiendo que estos podrán tener su sustento normativo en dos fuentes, la primera será la Constitución política en el caso colombiano los expresados en el capítulo 1 de la misma, pero además estos.

(21) podrán tener una segunda fuente que será la jurisprudencia, en esta medida serán derechos fundamentales aquellos que los tribunales constitucionales erijan como tal, es como la Corte enuncia la no taxatividad de los derechos fundamentales a partir de una interpretación histórica de la Carta Política: Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " La calificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 pag. 7)(Corte Constitucional, sentencia T 402 de 1992). De esta forma el derecho al mínimo vital surge a partir de la interpretación hecha por la Corte Constitucional caso contrario como el constituyente de otros Estado que velaron por la enunciación directa del mínimo vital como un derecho autónomo, independiente y fundamental; en esta medida la Constitución política de la República del Ecuador busca acercarse a la enunciación directa de este derecho, así en su artículo 13 menciona: 6 “Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria.” Por otra parte, la Constitución política de Bolivia fue aún más allá de lo consignado en la carta política del Ecuador al incluir un catálogo de normas mucho más amplio, que se convierte en una amalgama de normas que protegen y enuncian expresamente el derecho al mínimo vital como derecho fundamental, es como en los artículos 16, 19 y 20 de esta carta política, consignado en el capítulo de los derechos fundamentales expresan: Artículo 16. I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación. II. El Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad alimentaria, a través de una alimentación sana, adecuada y suficiente para toda la población..

(22) De esta forma el Estado busca garantizar una mínima subsistencia de las personas dentro del mismo así también es en su artículo 19 destaca la importancia de la vivienda como derecho fundamental que garantiza la dignidad del ser humano: Artículo 19. I. Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que dignifiquen la vida familiar y comunitaria. II. El Estado, en todos sus niveles de gobierno, promoverá planes de vivienda de interés social, mediante sistemas adecuados de financiamiento, basándose en los principios de solidaridad y equidad. Estos planes se destinarán preferentemente a familias de escasos recursos, a grupos menos favorecidos y al área rural.. Finalmente, garantizar un mínimo de subsistencia implica también el acceso a los servicios públicos domiciliarios ya que sin estos realmente la existencia de la persona se vería en peligro, por lo tanto, el artículo 20 de la Constitución Boliviana menciona como derecho fundamental: Artículo 20. I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social. III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley.. Pero a pesar de que el derecho al mínimo vital parece un derecho totalmente novedoso, ello no es así y este se ha dado a lo largo de la historia, así este tuvo una primera etapa en Roma, en donde con los impuestos recaudados por un Estado arcaico se le brindaba a cada miembro de la población un mínimo de trigo para su subsistencia; una segunda etapa caracterizada como un dadiva o un deber moral para con los más pobres, esto a partir de diferentes postulados teológicos; en tercer instancia se dio a finales del siglo 18 en donde en Inglaterra se profirió la ley de los pobres y los terratenientes debían aportar un cantidad de.

(23) trigo de forma semanal para los más desfavorecidos; finalmente, en Francia se propugnó por un dividendo social para garantizar unas condiciones mínimas de sus ciudadanos desde su nacimiento hasta su muerte.( Carmona, sf, 181) En Colombia como ya lo mencionamos con anterioridad en constituyente opto por no circunscribir expresamente el derecho al mínimo vital como derecho fundamental, sin embargo ello no fue óbice para que la Corte Constitucional desde una posición amplia de los derechos fundamentales mediante la sentencia T-482 de 1992, constituyera el derecho al mínimo vital como un verdadero derecho de inmediata protección constitucional, de esta forma la Corte en esta sentencia define el derecho al mínimo vital en razón a su estrecho vínculo con el Estado social de derecho : El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad. (Corte Constitucional, sentencia T-482 de 1992).. En este mismo sentido la Corte Constitucional expresa: Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.. Así mismo Carmona (s.f) definirá el derecho al mínimo vital como: El derecho a un mínimo vital se refiere más bien a la libre disposición de unos recursos económicos mínimos para hacer frente a las necesidades más perentorias del ser humano, como hemos visto. Dejando aparte el caso de las personas que cuentan con suficientes medios propios para subsistir, estos recursos pueden provenir bien del pago de un salario a los trabajadores por cuenta ajena o bien de una cantidad periódica abonada por los poderes públicos a aquellos ciudadanos que no realizan un trabajo remunerado (parados, ancianos, enfermos, discapacitados, etc).( p.184). Con lo anteriormente expuesto, es importante destacar que para la Corte Constitucional el derecho al mínimo vital no será un derecho absoluto y solo será.

(24) de carácter fundamental cuando contemple la vulneración de los derechos fundamentales, en ese caso el derecho al mínimo vital tomará el carácter de fundamental por la conexidad con los anteriores: Adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46).. La Corte llega a esta conclusión a partir del uso de las fuentes de derecho internacional como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptados en 1966, vigentes a partir de 1976 y ratificados por Colombia mediante ley 74 de 1968, desarrollan y dan concreción a los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el núcleo de la Carta Internacional de Derechos. Por otra parte es de importancia resaltar que la protección del derecho fundamental al mínimo vital se concretiza mediante la enunciación de otros derechos que pese a no estar contenidos en el capítulo 1 de la Constitución Política y más bien consignados en el capítulo de los derechos de segunda generación estos al cumplir los requisitos exigidos en la sentencia T-402 de 1992 se convertirán en fundamental, así pues entre otros podrán encontrarse el derecho a la seguridad social, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la salud, entre otros. Esto conlleva que el derecho al mínimo vital como derecho fundamental se constituya en una verdadera obligación para el Estado, con el fin de también desarrollar otros postulados constitucionales como lo será la libertad, la igualdad y la dignidad humana, así nos mencionara Riveros (2009): Esta definición, que incluye acciones y omisiones, parecería no encajar en lo que tradicionalmente se ha considerado como los derechos sociales, puesto que la característica distintiva para identificar estos derechos es su connotación prestacional. Conforme con esta posición los derechos civiles y políticos generan obligaciones negativas o de abstención por lo cual el derecho se satisfaría con un no hacer por parte de Estado: no detener arbitrariamente a las personas; mientras que los derechos sociales implicarían.

(25) el nacimiento de obligaciones positivas para cuya realización es necesario un dar o hacer por parte del Estado, por ejemplo, brindar educación gratuita. (p 33). De esta forma la Corte ratifica la importancia del derecho al mínimo vital como derecho fundamental siempre que implique la vulneración de alguno de los principios fundamentales del Estado, en esta medida se reitera la jurisprudencia emitida por la misma Corte en la sentencia T-005 de 1995, en donde el máximo tribunal constitucional destaca la importancia del derecho al mínimo vital además resaltando la importancia de este fallo judicial al ser el accionante un sujeto de especial protección constitucional por su avanzada edad: De otra parte, no existe duda sobre la importancia vital de la prestación del servicio. La señora Villalba tiene 84 años de edad y padece de una enfermedad grave. Los recursos económicos que deriva del servicio médico hacen parte de un mínimo necesario para su subsistencia. De la suspensión de este servicio se podrían desprender consecuencias negativas y fatales para su esfera vital. En estas circunstancias, la efectividad de su derecho al servicio médico se encuentra en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para la subsistencia en condiciones dignas. (Corte Constitucional, sentencia T-005 de 1995). Así de manera subsiguiente la Corte enunciará de forma expresa el derecho al mínimo vital como derecho fundamental que podrá ser exigible de forma inmediata mediante la acción de tutela, entendiendo la importancia de la vida digna y un mínimo de subsistencia en un Estado Social de Derecho: En efecto, someter a un litigio laboral al actor, dada su edad avanzada y el reducido ingreso que percibe desde la suspensión del pago de la pensión por parte de la entidad demandada, amenaza de manera directa sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la existencia digna. De no ampararse inmediatamente el derecho fundamental a la estabilidad de su pensión de vejez, que es independiente del resultado del litigio entre el patrono y el seguro social, se ocasionaría grave perjuicio al peticionario. (Corte Constitucional, sentencia T-287 de 1995).. Con todo lo anteriormente expuesto podría pensarse que al tratarse de derechos que versan sobre relaciones laborales y de la seguridad social, serian estas las únicas cobijadas bajo el régimen de protección del derecho al mínimo vital, pensamiento que resultara errado como posteriormente será estudiado en el tercer parte de este trabajo, en donde se desarrollara las implicaciones del Estado social de derecho en el contrato de seguro cuando la parte dominante de esta relación contractual vulnera el derecho al mínimo vital de la o parte débil del vínculo contractual..

(26) De esta manera el Estado Social de Derecho en su diseño ontológico busca erigirse como un modelo que busca garantizar un mínimo de Derechos económicos, sociales y culturales, de allí que no solo puedan considerarse como derechos fundamentales aquellos que se encuentran consignados en el catalogo nombrado de esa manera, sino por factores de conexidad en este caso pueda darse la consecución del derecho al mínimo vital como verdadero derecho fundamental, por su conexidad con los derechosa a la dignidad humana y a la vida, además de ello otro factor importante será la protección de estos derechos mediante la acción de tutela de allí que los derechos consagrados en la Constitución o por vía jurisprudencial como fundamentales, se puedan solicitar de forma directa y sin ningún tipo de dilaciones, de tal manera es preciso acotar como en el universo jurídico se crean diferentes mecanismos con el fin de la salvaguarda de distintos bienes jurídicos o inclusive derechos de carácter fundamental, es entonces como el contrato de seguro como mecanismo para la salvaguarda del patrimonio de una persona busca la protección de los derechos de tercera generación o los derechos sociales, económicos y culturales, dentro de los cuales se encuentran incluidos los derechos al mínimo vital y la vivienda digna los cuales son de inmediata protección mediante la acción de tutela, en este sentido a en un primer análisis podrá vislumbrarse como efectivamente se da una relación de conexidad entre los derechos fundamentales anteriormente relacionados con el contrato de seguro, ello por cuanto valga decirlo, como figura jurídica del derecho privado que sigue los derroteros del derecho contractual se vera irradiado por los derechos fundamentales y postulados esbozados en la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, en este sentido a continuación se realizara un breve análisis del contrato de seguro en el sistema jurídico colombiano a partir de postulados doctrinarios, para finalmente hacer un análisis jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela como medida eficaz para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vivienda digna como elementos integrante y que busca su protección el modelo de Estado.

(27) colombiano, como lo es el Estado Social de derecho desarrollado en el articulo 1 de la Constitución Política..

(28) 2. EL CONTRATO DE SEGURO. 2.1 ANTECEDENTES HISTORICOS El contrato de seguro ha surgido a partir de diferentes coyunturas políticas, sociales y sobre todo económicas, así de esta forma el contrato de seguro tuvo sus primeros orígenes en la antigua Grecia, babilonia y los romanos, de esta forma el contrato buscaba eliminar todo tipo de incertidumbre frente a un hecho gravoso que pudiera afectar los intereses de la familia además de salvaguardar las perdidas probables de las relaciones comerciales. Es como en la antigua babilonia, sus ciudadanos al hacer caravanas mercantes, ellos realizaban un préstamo para proteger sus mercancías de la piratería que azotaba a los comerciantes en aquel tiempo, de esta forma si su mercancía perecía dentro de los trayectos asegurados, al comerciante se le debía devolver el precio de las mercancías perdidas (Sánchez, 2000), cabe aclarar sin embargo que los precios del préstamo al que accedían los comerciante eran muy altos para la época lo cual hacia el contrato de difícil acceso para todas las personas, de esta forma este contrato se denominó préstamo a la gruesa mediante el “cual una persona presta a otra una cierta cantidad de dinero sobre objetos puestos a riesgos marítimos bajo la condición de que, pereciendo esos objetos, devuelva al tomador la suma con un premio estipulado”(Durvan, s.f); además de lo anteriormente mencionado, los Hebreos entendiendo el riesgo de la producción de calamidades domésticas, a través de sus líderes realizaban colectas para en caso tal de la producción del siniestro o muerte del líder de la familia, esta no quedaran desamparadas y libradas a su suerte, sin embargo esta práctica también se venía dando en Grecia en donde algunas asociaciones de trabajadores, creaban un fondo a partir de aportes periódicos de cada uno de los miembros de la asociación para atender el siniestro que pudiera producirse en la vida o la salud de alguno de sus miembros..

(29) En la edad media el seguro de vida toma mayor fuerza, ello debido a que gran parte de la economía europea radicaba en el trasporte de mercancías de las periferias a los grandes centros de comercio europeos, de esta manera los capitanes y sus tripulaciones en estos viajes se veían en peligro por las grandes cantidades de flotas piratas las cuales buscaban atrapar a los capitanes para posteriormente exigir por su rescate una gran suma de dinero, así antes de zarpar los capitanes contrataban con otra persona el pago de una suma de dinero, en donde si el capitán caía en manos de un grupo pirata, quien recibía el dinero debía asegurar el pago de su rescate, mientras que si el riesgo no se concretaba él se quedaría con la suma pagada con anterioridad por el capitán(Durvan, s.f). Así mismo cabe resaltar que para la época, estos primigenios contratos de seguros se prestaban por personas naturales y de ninguna manera existían instituciones financieras que prestaran esta clase de servicios, en consecuencia, la primera institución prestadora de servicios asegurativos se creó alrededor de mediados del siglo XIII en los territorios que comprende hoy Francia y Alemania, a partir de este momento se utilizó la denominación póliza para esta clase de contratos. Tiempo después en la edad moderna aparece en Hamburgo la primera noción de seguro de daños, en donde mediante diferentes “cajas” las personas creaban fondos para en casos de incendio poder socorrer las emergencias del siniestro. Todo lo anteriormente dicho refleja como el contrato de seguro en una etapa muy primitiva nació y tuvo como fuente de sus inicios las relaciones comerciales entre los ciudadanos, esto pues obedeció a una verdadera necesidad de proteger el patrimonio de las personas, por ello solo fue hasta mediados del siglo XVI mediante una ley emitida por el Rey Carlos V se creó la ley de seguros marítimos, en donde por mandato expreso de la realeza la prestación de servicios relacionados con los seguros solo podrían ser prestados por personas jurídicas o sociedades anónimas y no como se venía realizando, ello es , prestado por.

(30) personas naturales, sin lugar a dudas este fue el primer gran avance en materia legislativa para el contrato de seguro a nivel mundial. A inicios del siglo XVII en diferentes partes de Europa se desarrollan una gran cantidad de incendios y destrucciones de edificaciones, ello debido al poco grado técnico de estas construcciones, así eran casas construidas con paja y madera, lo cual al momento de cocinar los alimentos para la nutrición de las familias hacían muy posible una conflagración, la cual terminaba por destruir e incendiar toda la localidad, por ello en el año 1667 ante la necesidad de asegurar las viviendas de esta clase de desastres, se crea una de las primeras empresas del sector asegurador en Europa llamada “Fire Office”, la cual se encargaba de brindar seguro de daños contra incendios desarrollados en viviendas y granjas. Por otra parte a inicios del siglo XVIII los grandes cafés de Londres jugaban un papel muy importante en la empresa de seguros, por cuanto estos solían ser sitios en donde gran parte de los comerciantes se reunían para conocer e intercambiar experiencias de sus viajes hechos a otros lugares del mundo, entre una de tantas experiencias indudablemente hablaban también de sus pérdidas, de esta manera producto de estas reuniones se crea la primer asociación de aseguradores particulares llamada “ LLOYDS DE LONDRES”, institución que posteriormente con mandato expreso del parlamento ingles termino constituyéndose como una verdadera institución en el Estado Ingles, y fungió no como una empresa aseguradora propiamente dicha sino más bien como una intermediaria para el cambio de pólizas de seguros y fungiendo como reaseguradora. Entre tanto, en Francia producto de la gran cantidad de guerras que está presente la nación la institución del seguro año tras año empezaba a tomar cada vez más fuerza, de ahí pues empiezan a surgir seguros contra fenómenos naturales, daños causados en contra y por parte de las personas, además se implementa un sistema para el cálculo del riesgo y así el computo de la obligación a cargo de cada parte del contrato..

(31) Sin lugar a dudas entre el siglo XVII y XIX fue un periodo de la humanidad en el que los deseos de conquista y apropiación de los recursos naturales ocasiono grandes guerras de esta forma el seguro de vida toma mayor fuerza dentro de los Estados europeos, así los primeros seguros de vida empezaron a utilizar para el cálculo de prestaciones, estudios actuariales es como de esta forma la póliza dependía de la edad del asegurado y su cálculo en una tabla hecha con antelación, la cual emitía el dividiendo a pagar. En este mismo sentido, en Alemania surge el gran antecedente para el contrato de seguro, ello es bajo las políticas de Bismarck en donde se promulgaron leyes en pro del seguro contra la invalidez, los accidentes de trabajo y la vejez, modelo que sería utilizado con posterioridad en los Estado Unidos de América y diferentes naciones pertenecientes al continente de Asia. (Cortes, 2011) En España nos dirá Halperin (1966) como empezó a crecer la empresa aseguradora, de esta manera puede verse como: En 1789 hay varias compañías en España dedicadas al seguro de incendios y de vida. Se tiene noticias de una póliza emitida en 1789 por el banco vitalicio de Cataluña que en 1880 se convertiría en el banco vitalicio de España. En la segunda mitad del siglo XIX se inicia un fuerte desarrollo del seguro en todas sus facetas y a finales del siglo son numerosas las compañías extranjeras que trabajan en España. (p 62). De esta forma cabe resaltar que Colombia en ese entonces era colonia del reino español por tanto todas las normas de seguros implantadas allí, se regían en América. En América del norte, más precisamente en el territorio de los Estados unidos de América ante de las políticas empleadas por Bismarck, el seguro se daba como una figura creada a partir de la solidaridad de las congregaciones cristianas, así mediante los recaudos hechos por sus feligreses de manera voluntaria se buscaba salvaguardar a aquellas madres viuda e hijos huérfanos más desprotegidos. Finalmente, el contrato de seguro ha tenido una evolución tan grande que hoy en día alrededor de todo el mundo existen compañías aseguradoras frente a todo tipo de riesgos, que sobreviven a crisis financieras y económicas, además que ayudan.

(32) a aliviar estas clases de coyunturas, es como por ultimo nos parece de vital importancia resaltar como el contrato de seguro así como todas las prácticas comerciales ha nacido a partir de las necesidades económicas de un momento particular, sobre todo con el denuedo de proteger el patrimonio de las personas así pues el riesgo siempre existirá en la vida de la personas, en razón a ello nos parece acertado citar los dicho por Oviedo (2005): En síntesis, todos los seres humanos están expuestos al riesgo en cada instante de su existencia, dondequiera que se encuentren, sin importar la actividad que estén realizando en el momento. Los accidentes ocurren en segundos; pueden ser fatales, producir lesiones o generar la consabida hilaridad que siempre produce una caída. (p 13). En este sentido los Estados ha entendido la gran trascendencia del contrato de seguro ya no solo en las relaciones comerciales sino cotidianas, por tanto, han optado por regular estas clases de relaciones contractuales con el fin de evitar abusos de alguna de las partes contratantes. 2.2 DEFINICION DEL CONTRATO DE SEGURO Frente al contrato de seguro nos dirá Ossa (1988) que el contrato por sus dificultades teóricas, económicas y jurídicas será de difícil adoptar una definición tajante frente al mismo contrato, ya que el código de comercio no se encargó de definir el contrato sino de describir sus características. Así también Paz (2013) definirá el contrato de seguro conforme se encuentra descrito en el artículo 1036 del código de comercio colombiano esto es como un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva, intuito personae, indemnizatorio, principal, de adhesión y de buena fe. Además de ello Paz (2013) nos brindará una definición más exacta, mencionándonos que el contrato de seguro será aquel: mediante el cual una de las partes, denominada asegurador, asume los riesgos que le traslada la otra parte, denominada tomador o asegurado, cuyo patrimonio o vida puede resultar afectado, directa o indirectamente por la realización de un riesgo y beneficiario quien es la persona que tiene derecho a recibir la prestación. (p 35).

(33) por otra parte, Oviedo (2005) partiendo de una visión mucho más enfocada hacia uno de los elementos más importante que conforma el contrato de seguro como lo será el riego, nos dará como definición que “El seguro es un contrato consensual, bilateral, aleatorio, oneroso, de ejecución sucesiva cuyo objeto es resarcir el perjuicio económico derivado de la realización de un riesgo sobre el cual exista acuerdo, a cambio de una prima” (p 60). La Corte Suprema De Justicia en su sala de casación civil ante la negativa de la legislación comercial por definir de manera clara y precisa el contrato de seguro ha manifestado una posible precisión frente a esta institución jurídica, entendiendo este contrato como: “en virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina “prima”, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al “asegurado” los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta (…)” (Corte Suprema de Justicia, 1994). De esta manera debemos destacar que el legislador subsidiario de 1971, mediante el cual se instauro el código de comercio vigente hasta la época además de las demás leyes que modificaron gran parte de su articulado respecto a la sección dedicada al contrato de seguro, perdieron una gran oportunidad de dar certeza frente al mismo contrato, por otra lado otras legislaciones entendieron la importancia de adoptar una noción precisa con el fin de no dejar ningún vacío jurídico en la ley que posteriormente fuera a concretizarse en una desmejora de los derechos de los usuarios que realizan esta clase de contratos además de brindar más claridad frente al contrato, es como la ley 17418 de la República Argentina, conocida como la ley de seguros, en su artículo 1 adopta como definición del contrato de seguro el siguiente precepto: [hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga , mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto]..

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