JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00158/2017
CALLE TRAVESSA D,EN BALLESTER Nº 20-3º Teléfono: 971219404/05, Fax:
Equipo/usuario: IPB Modelo: 0030K0
N.I.G.: 07040 42 1 2017 0007620
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2017
Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. JUAN LUIS CALBARRO MORALES, MARIA ELENA DEL CASTILLO OLIVARES SANCHEZ OCAÑA Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL JUAN DANUS, MARIA ISABEL JUAN DANUS
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. BANKINTER SA
Procurador/a Sr/a. CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA nº 158/2017 En Palma, a 13 de noviembre de 2017.
Vistos por doña Irene Partida Barreto, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el número 253/2017 entre:
Demandante: Don Juan Luis Calbarro Morales y doña María Elena del Castillo- Olivares Sánchez-Ocaña, representados por la procuradora de los tribunales doña Maribel Juan Danus y asistidos por el letrado don José Manuel Marín Granada.
Demandada: La entidad BANKINTER S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Concepción Zaforteza Guasp y asistida por el letrado don Jorge Fuster Roselló.
Objeto: Reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por la procuradora de los Tribunales doña Maribel Juan Danus, en la representación indicada, mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, se presentó el 23 de marzo de 2017 demanda de juicio ordinario con base en los siguientes hechos:
1º En el año 2004 los actores se mudaron a Palma de Mallorca y adquirieron una vivienda cuyo precio fue de 453.358 €. Para afrontar dicha compra contrataron un préstamo
hipotecario en Bankinter por valor de 385.000 €. Dicho préstamo hipotecario estaba nominado en Euros y referenciado al Euribor.
A principios del año 2.007, mis clientes acudieron a su oficina de Bankinter, que entonces estaba en el Paseo de Mallorca de Palma de Mallorca, Bankinter para solicitar un préstamo personal con el fin de comprar un vehículo. En dicha la oficina, la persona que les atendió, les explicó que la manera más fácil y barata de financiar dicho vehículo era ampliar la hipoteca, dado que, al meter la compra de dicho vehículo en su hipoteca, podrían pagar mucha menos cuota por este préstamo que al hacerlo mediante la fórmula de un préstamo personal, dado que, la hipoteca era a mucho más plazo, y con unos intereses mucho menores que el citado préstamo. En el transcurso de dicha reunión, la empleada de Bankinter que les atendía, llamó la atención de mis clientes sobre una nueva variedad de préstamo hipotecario, la Hipoteca Multidivisa, que presentó como una excelente oportunidad para mis mandantes dado su bajo tipo de interés, lo que reduciría sus cuotas de forma considerable.
Ningún soporte documental utilizó la empleada de Bankinter para ilustrar las explicaciones anteriores, no les hizo a mis clientes cuadro de amortización alguno, ni les entregó simulaciones de la evolución del Yen respecto al Euro en diferentes escenarios que contemplasen la peor de las situaciones posibles, ni les habló de las estimaciones que, Bankinter, manejaba sobre la evolución futura de dicha divisa y como podía, dicha evolución, afectar a esta hipoteca.
Pero, lo más importante es que no advirtió, dicha empleada de Bankinter a mis clientes, que dicha hipoteca tenía unos considerables riesgos, como el riesgo del cambio de moneda, ni de que dicha variación se produciría de forma mensual, ni de que el principal de la hipoteca podía incrementarse hasta una cantidad indeterminada, que podría significar que, mis mandantes, viesen como le debían más dinero al banco del que pidieron en un principio, a pesar de llevar muchos años pagando su hipoteca. Así, y tras estas explicaciones, mis clientes decidieron iniciar los trámites para contratar dicha hipoteca multidivisa, cancelando la existente y contratando una nueva hipoteca, esta ya multidivisa, por 430.000 €.
Pasado un año desde la misma, los actores, en una de sus visitas a la sucursal, le comentaron a los empleados de Bankinter que estaban pagando una serie de comisiones mensuales muy elevadas en el pago de su hipoteca, y que no sabían bien por qué eran tan altas ni a que se debían. La respuesta de los empleados del banco fue que dichas comisiones se producían cada vez que se pagaba el préstamo en divisas, que eran las comisiones del cambio de divisas, y que se liquidaban porque el préstamo estaba en Yenes Japoneses y la cuenta de abono de las mismas estaba en Euros.
Los actores preguntaron si había forma de evitar pagar dichas comisiones, o, al menos, disminuirlas, y, desde Bankinter, les recomendaron abrir una cuenta corriente en Yenes, posibilidad que estaba contemplada en la hipoteca, y que, les serviría para evitar las comisiones de cambio de moneda. De esta forma, y siguiendo el consejo de los empleados de Bankinter, mis clientes abrieron una cuenta corriente en divisas el día 5 de Junio del año 2.008, aunque, no se empezó a utilizar dicha cuenta en divisas sino hasta el día 10 de octubre de 2.008.
Durante la vida de dicha hipoteca, ya en el año 2.008, las cuotas que pagaban mis clientes por su hipoteca se incrementaron muy notablemente. Este hecho motivó una visita de mis clientes a su oficina de Bankinter, quienes, sobre el mes de septiembre u octubre de dicho año, se personaron en dichas oficinas donde expresaron su preocupación por dichos aumentos. Ante las preguntas de los actores, los empleados de la oficina les dijeron que dichos incrementos se debían a la diferencia de cambio entre el Yen Japonés y el Euro, pero, que dicha situación era transitoria y que pronto, las cuotas volverían a la normalidad.
Fueron pasando los años, hasta que, sobre mes el junio o julio del año 2.013, los actores vieron una noticia publicada en la prensa que se hacía eco de una demanda contra un banco por una hipoteca mutltidivisa. La noticia incluía una descripción de los riesgos de dicha hipoteca multidivisa, y, entre ellos, el riesgo de aumento del capital, es decir, que por más que se pagase, nunca se amortizaba el capital pendiente, pudiendo, incluso, llegar a deberse más dinero del que se pidió en un principio.
Debido a esto, los actores decidieron acudir a su sucursal de Bankinter para preguntar que estaba ocurriendo y si era cierta la información que habían leído en la prensa. Así, un vez en la sucursal de Bankinter, los empleados de dicha sucursal, tras escuchar las palabras de preocupación de mis clientes sobre su hipoteca, les informaron de que la hipoteca multidivisa era un producto de altísimo riesgo que dependía de la evolución del Yen Japonés frente al Euro, y que la consecuencia de que el Yen Japonés se estuviera revalorizando respecto al Euro era el incremento de su cuota hipotecaria y del capital pendiente por amortizar.
Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba solicitando que se dictara sentencia por lo que estimando íntegramente la demanda:
1º) Declare la NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO hipotecario formalizado en la escritura pública de fecha 17 de mayo de 2007, suscrito entre D. JOSE LUIS CALBARRO MORALES y Dª. MARIA ELENA DEL CASTILLO-OLIVARES SANCHEZ-OCAÑA y BANKINTER SA, EN TODOS LOS CONTENIDOS RELATIVOS A LA OPCIÓN
MULTIDIVISA, por los siguientes motivos:
1) POR INFRACCIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE LAS NORMAS IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS APLICABLES AL CASO;
2) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la anterior pretensión, POR ABUSIVIDAD, Y POR FALTA DE CLARIDAD Y DE TRANSPARENCIA de las clausulas MULTIDIVISA.
3) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse las anteriores pretensiones, POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO, POR ERROR Y/O POR DOLO.
4) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse las anteriores pretensiones, se declare el incumplimiento por parte de BANKINTER, DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE DILIGENCIA, LEALTAD E INFORMACIÓN EN LA VENTA ASESORADA DE LA MERITADA HIPOTECA MULTIDIVISA, siendo,
en consecuencia, responsable la entidad bancaria de los daños y perjuicios producidos a mi cliente por la citada venta de esta hipoteca, debiendo la parte demandada resarcir de dichos daños y perjuicios a mis mandantes.
2º) Conllevando la estimación de la demanda por cualquiera de los pedimentos anteriores:
La declaración de que lo adeudado por los clientes a la entidad financiera BANKINTER es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a Euros, resultante de disminuir al total importe prestado (430.000 €), la cantidad pagada hasta la fecha, también en Euros, en concepto de principal e intereses; y declarándose también que el contrato de préstamo subsiste sin los contenidos declarados nulos, entendiéndose que el préstamo hipotecario lo fue de 430.000 Euros desde su inicio, y que las amortizaciones deben realizarse también en Euros, de manera que el préstamo quede referenciado a Euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial fijado en la escritura.
B) La condena a BANKINTER SA, a:
a) Estar y pasar por las declaraciones anteriores, con inmediata inaplicación de todos los contenidos relativos a la opción multidivisa de la citada escritura de préstamo hipotecario.
b) Recalcular las cuotas del préstamo hipotecario litigioso COMO SI HUBIESE ESTADO REFERENCIADO AL EURIBOR Y FUNCIONADO EN EUROS DESDE SU SUSCRIPCIÓN, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en Euros y fijando el capital pendiente de pago en Euros.
c) Restituir a mis clientes las cantidades percibidas en exceso por el banco desde la suscripción del préstamo hasta ejecución de sentencia, con sus correspondientes intereses.
d) Restituir al cliente de las comisiones cobradas en concepto de comisión de cambio de divisa, más los intereses legales.
e) Soportar los gastos que pudieran derivarse del efectivo cumplimiento de la sentencia.
f) CONDENANDO EXPRESAMENTE A LA DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS.
Segundo.- Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 26 de abril de 2017, se emplazó a la demandada, y, en su representación, compareció la procuradora doña Concepción Zaforteza Guasp, quien presentó escrito de contestación a la demanda en el que resumidamente alegaba los siguientes hechos:
1º Los actores no acudieron al banco para obtener la concesión de un préstamo para la compra de un vehículo sino para cancelar su préstamo en euros, convertirlo en un préstamo multidivisa y obtener 80.000 euros para adquirir un inmueble en Budapest.
2º Los actores negociaron todas y cada una de las condiciones del préstamo. Tanto es así que en un primer momento se solicitó la operación en francos suizos a 360 meses y posteriormente los actores cambiaron de idea. Los demandantes constataron que con el yen japonés aún les resultaba una cuota más barata y aun siendo conscientes de que su volatilidad era mayor, asumieron el riesgo.
3º El préstamo hipotecario multidivisa no es un producto financiero o servicio de inversión y por lo tanto no son de aplicación normas imperativas.
4º Las cláusulas financieras primera, segunda y tercera de la escritura de préstamo), que es donde se concentra en el contrato las particularidades del carácter multidivisa del préstamo, no ofrecen dificultad de comprensión y superan los controles de incorporación y transparencia.
5º Caducidad de la acción de anulabilidad.
6º Inexistencia de vicio del consentimiento.
7º Improcedencia de la nulidad parcial.
Tras alegar los fundamentos de derecho pertinentes terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.
Tercero.- El día 12 de julio de 2017 se celebró la audiencia previa a la que comparecieron ambas partes. Fijados los hechos controvertidos, la parte actora propuso como medios de prueba la documental acompañada con el escrito de demanda, la testifical de doña Virginia Ferragut Roig, exhibición documental entre partes y el interrogatorio del perito don José Manuel Pazos Royo y la parte demandada propuso la documental acompañada con el escrito de contestación a la demanda, más documental consistente en requerimiento a la parte actora, interrogatorio de la parte actora y testifical de doña Virginia Ferragut Roig y de don Lorenzo José Bota Gómez. Todos los medios de prueba fueron admitidos y se señaló el día 19 de octubre de 2017 para la celebración del juicio.
Cuarto.- El juicio se celebró el día y hora indicados en la Sala de Audiencias de este Juzgado, en el que se practicaron todos los medios de prueba admitidos con el resultado que obra en autos, y tras formular ambas partes oralmente sus conclusiones quedó el juicio visto para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Pretensiones de las partes.
Por la parte actora se insta la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 17 de mayo de 2007 y, en concreto, de la opción multidivisa establecida en el mismo en primer lugar por infracción por parte de la entidad bancaria de las normas imperativas y prohibitivas aplicables al caso, subsidiariamente por abusividad y por falta de claridad y de transparencia y subsidiariamente por vicio del consentimiento.
Las tres acciones tienen una misma base cual es el haber sido ofrecido y suscrito sin la suficiente diligencia, información y transparencia.
La parte demandada se opone alegando que no se han infringido normas imperativas y prohibitivas, que las cláusulas fueron negociadas y que superan el control de incorporación y de transparencia y en cuanto al vicio del consentimiento además de alegar la caducidad de la acción y la improcedencia de la nulidad parcial niega la existencia de vicio en el consentimiento.
Segundo.- Naturaleza jurídica de la hipoteca multidivisa.
Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de junio de 2015 que “Lo que se ha venido en llamar coloquialmente " hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina
que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.”
Tercero.- Nulidad parcial por infracción por parte de la entidad bancaria de las normas imperativas y prohibitivas aplicables al caso.
Establece la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 que “6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica.
La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.
En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley .
La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.
7.- No es obstáculo para lo anterior que el art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores establezca que el art. 79.bis no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la
legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.
Dicho art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores desarrolla el art. 19.9 de la Directiva MiFID, conforme al cual « [e]n caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo ».
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., declaró que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de la Directiva es necesario que el servicio de inversión haya estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de información, constitutivas de legislación de la Unión Europea o de normas europeas comunes. Se dará este caso únicamente si el servicio de inversión formaba parte intrínseca de un producto financiero en el momento en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto. Y precisó, asimismo, que lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto de la Directiva MiFID, y que determinaría la no sujeción a las obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate.
En consecuencia, no existiendo, cuando se concertó la operación, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos en los que la determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.”
Ahora bien, tal como recoge la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 “en la muy reciente Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, directamente vinculante y aplicable dada la supremacía de la normativa comunitaria, se concluye de en los términos que siguen en los apartados 53, 55, 56, 57, 67, 72 y 75:
"El artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (LA LEY 4852/2004) , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable
en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad", toda vez que como se señala en los apartados: " 53.- En el presente asunto, se plantea la cuestión de si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de "servicios o de actividades de inversión" en el sentido del artículo, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 (LA LEY 4852/2004) ; 55.- Pues bien, debe señalarse que, en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A; 56.- En efecto, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la nacional (moneda de pago); 57.- Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario.
La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa; 67.- Pues bien, las operaciones de cambio controvertidas en el litigio principal no están vinculadas a un servicio de inversión, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 (LA LEY 4852/2004), sino a una operación que no constituye en sí misma un instrumento financiero, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 17, de esta Directiva; 72.- Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y 75.- De ello resulta, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 (LA LEY 4852/2004)."
La parte actora afirma que la entidad prestamista demandada estaba obligada a cumplir con los deberes de información que le imponían la Ley del Mercado de Valores y la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril MiFID, afirmación que no puede ser compartida en cuanto que, tal como ha expuesto el TJUE en la citada sentencia de 3 de diciembre de 2015, no nos encontramos ante un servicio de inversión por lo que la entidad demandada no está obligada a cumplir con los citados deberes.
Cuarto.- Nulidad parcial al amparo de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.
Alega la parte demandada que los actores negociaron todas y cada una de las condiciones del préstamo y muestra de ello es que inicialmente solicitaron la operación en francos suizos y posteriormente cambiaron a yenes japoneses.
El artículo 1.1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación establece que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”
A la luz de esta norma, el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:
a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
La Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 ha señalado que “El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.
Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que
"[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente..."
El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
Y esa "imposición" no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre distintas de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a "una pluralidad de contratos".
Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.
Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente".
Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ), como el resultado de la prueba practicada en el supuesto de que se trate.
Es verdad que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que "las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente".
Y el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de abril de 2015 ha señalado que “2.- La denuncia de la infracción de las reglas de la carga de la prueba se funda en bases incorrectas.
La primera de estas bases es considerar, como hace el recurso, que una interpretación de una ley conforme a alguno de los criterios del art. 3.1 del Código Civil puede llevar a la inaplicación de la norma legal o, más aún, a seguir el criterio contrario al fijado en la misma.
Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" (« el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba »).
Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , « esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba" ».
3.- No es correcto tampoco afirmar que la jurisprudencia es contraria a la regla legal que atribuye la carga de la prueba de la negociación de una cláusula al predisponente que afirma que tal negociación se produjo.
La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19:
« Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba ».
Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente:
« Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva
».
4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional.
Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal
circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.
5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial. “
Aplicando el anterior precepto legal y la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos debe concluirse afirmando que nos encontramos ante una condición general de la contratación en cuanto que se trata de una cláusula contractual, destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, que ha sido pre redactada por la parte demandada, no habiendo acreditado esta última que la citada cláusula hubiera sido negociada con los actores. No obsta a ello que los actores hubieran elegido la divisa, el importe del préstamo y el plazo de devolución, tal como indica la parte demandada refiriéndose a los correos obrantes en autos, pues una cosa es que las cláusulas se hayan de ajustar a las necesidades de financiación y a las posibilidades de devolución de los prestatarios y otra que haya existido negociación sobre las cláusulas en que se incluyen tales elementos.
Una vez determinado que nos encontramos ante una condición general de la contratación la siguiente cuestión a resolver es si la misma es abusiva por no superar el control de transparencia, tal como alega la parte actora.
El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que “Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.”
El artículo 7 de la citada Ley establece que “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.”
Y el artículo 8 establece que “1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de abril de 2014 indicó que
“la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.”
Y en la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 ha señalado que:
“ 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.
2) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar
decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momentoy que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.
De lo anterior se desprende que la cláusula referida a que un préstamo debe reembolsarse en moneda extranjera forma parte del objeto principal del contrato y en cuanto tal no puede considerarse abusiva siempre que esté redactada de forma clara y transparente, si bien, respecto de los consumidores, puede considerarse abusiva si no cumple este requisito de transparencia y que para ello es necesario que las entidades financieras faciliten a los prestatarios información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes y que a este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras y que para ello hay que tener en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer.
En el presente caso, nos encontramos con unos prestatarios que ostentan la condición de consumidores, que suscribieron el préstamo en su mayor parte para financiar la adquisición de su vivienda habitual, que no ha quedado acreditado que tengan conocimientos financieros ni experiencia en la contratación de productos especulativos, siendo la única finalidad del préstamo suscrito la financiación de su vivienda habitual en las condiciones más ventajosas posibles, y a los que la única información escrita que se les proporcionó fue la que consta en la oferta vinculante que no está firmada y que además ellos afirman haberla recibido el mismo día de la firma de la Escritura Pública, lo que aparece corroborado por la declaración testifical de doña Virginia Ferragut Roig, empleada de la entidad demandada, que ha declarado que la oferta vinculante no se hace en la oficina sino en la gestoría y en la propia Escritura Pública.
Con la información contenida en la Escritura Pública y en la oferta vinculante que la parte actora recibió en el momento de la firma de la Escritura Pública, y por lo tanto sin la antelación suficiente para su lectura, estudio y reflexión, no puede afirmarse que los prestatarios pudieron conocer la carga económica y jurídica que suponía el mecanismo del préstamo en divisa extranjera así como los riesgos asociados a dicha contratación que exceden de los riesgos propios de un préstamo hipotecario en cuanto que, como ha establecido el Tribunal Supremo y se desprende además del informe pericial obrante en autos, al riesgo de fluctuación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación del tipo de cambio de la divisa y sobre todo el riesgo de que a pesar de ir abonando mensualmente las cuotas de amortización del préstamo, en caso que la divisa se haya apreciado frente al euro, pueda deberse mayor cantidad de la prestada, y ello porque el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas sino que también afecta al capital pendiente de pago.
En el acto de juicio ha declarado como testigo doña Virginia Ferragut Roig, empleada de la entidad demandada, la cual ha afirmado que los actores le solicitaron información sobre las características de todas las hipotecas, que sobre la hipoteca multidivisa les explicó que la cuota cambiaría según el tipo de la divisa y que cada mes podrían cambiar la divisa, que les hizo los cálculos de las cuotas y el tipo de cambio y las consecuencias a efectos de capital pendiente, que les puso distintos ejemplos según si subía o bajaba el tipo de cambio, que estos números se los entregó al cliente y que también les dijo que si el yen bajaba respecto del euro podían llegar a deber más que lo que habían pedido y que les dijo que el tipo de cambio afectaba a la cuota y al capital pendiente.
Esta declaración testifical por sí sola es insuficiente para tener por acreditado que la entidad demandada informó a los actores de la forma de funcionamiento de la hipoteca multidivisa y de los riesgos inherentes a la misma dada la condición de empleada de la misma y su interés, aunque sea indirecto, en mantener como correcta su actuación, máxime cuando no aparece corroborada por ningún otro tipo de prueba. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015.
No ha quedado acreditado en autos que se informara a los hoy actores y que en consecuencia estos conocieron o pudieron conocer en el momento de la suscripción del contrato que en concepto de capital del préstamo podrían llegar a deber una cantidad muy superior a la inicialmente prestada. Y tampoco ha quedado acreditado tampoco que a los actores se les hicieran simulaciones de los distintos escenarios posibles, especialmente de los más perjudiciales a sus intereses, según las diferentes posibilidades de apreciación o depreciación de la divisa y como influirían no sólo en las cuotas mensuales de amortización sino fundamentalmente en el saldo pendiente en euros. Y tampoco ha quedado acreditado que se informa a los clientes en el momento de la contratación que el yen se encontraba, tal como se indica en el informe pericial obrante en autos, claramente depreciado frente al euro y que lo único que podría ocurrir es que se corrigiera dicha depreciación y que en ese momento el mercado estaba indicando que el capital del préstamo iba a incrementarse con el tiempo. Y tampoco consta que se hubiera informado, y no se desprende con claridad de la Escritura Pública, que en el caso de cambio de divisa se consolidaría la pérdida sufrida hasta ese momento.
De todo lo expuesto se desprende que la cláusula multidivisa no supera el contrato de transparencia en cuanto que no ha quedado acreditado que se proporcionara a los actores la
información que permitiera a los mismos conocer las consecuencias económicas y riesgos de la misma.
No existe obstáculo para declarar la nulidad parcial del contrato y ello al amparo del artículo 83 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece que “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.” Ello porque en la propia Escritura Pública se prevé la posibilidad que la moneda sea el euro y se fija como tipo de referencia el Euribor más un diferencial del 0,40.
Declarada la nulidad y en consecuencia suprimidas las cláusulas del préstamo hipotecario que atienden a su vinculación al sistema multidivisa, con efecto retroactivo desde su inicio, lo que procede es la subsistencia del préstamo hipotecario operando desde el principio como préstamo en euros y en las condiciones pactadas en la escritura para el caso que la moneda elegida fuera el euro, con restitución de las cantidades indebidamente cobradas.
Cuarto.- Costas.
El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero establece que “En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”. No concurriendo tales circunstancias procede imponer las costas a la parte demandada.
FALLO
ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Maribel Juan Danus, en nombre y representación de don Juan Luis Calbarro Morales y doña María Elena del Castillo-Olivares Sánchez-Ocaña, contra la entidad BANKINTER S.A, y en consecuencia:
1º) Declaro la NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO hipotecario formalizado en la escritura pública de fecha 17 de mayo de 2007, suscrito entre D. JUAN LUIS CALBARRO MORALES y Dª. MARIA ELENA DEL CASTILLO-OLIVARES SANCHEZ-OCAÑA y BANKINTER SA, EN TODOS LOS CONTENIDOS RELATIVOS A LA OPCIÓN MULTIDIVISA, por ABUSIVIDAD, Y POR FALTA DE CLARIDAD Y DE TRANSPARENCIA de las clausulas MULTIDIVISA y en consecuencia DECLARO que lo adeudado por los actores a la entidad financiera BANKINTER es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a Euros, resultante de disminuir al total importe prestado (430.000
€), la cantidad pagada hasta la fecha, también en Euros, en concepto de principal e intereses; y declarándose también que el contrato de préstamo subsiste sin los contenidos declarados nulos, entendiéndose que el préstamo hipotecario lo fue de 430.000 Euros desde su inicio, y
que las amortizaciones deben realizarse también en Euros, de manera que el préstamo quede referenciado a Euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial fijado en la escritura.
2º CONDENO A BANKINTER A:
A) Estar y pasar por las declaraciones anteriores, con inmediata inaplicación de todos los contenidos relativos a la opción multidivisa de la citada escritura de préstamo hipotecario.
B) Recalcular las cuotas del préstamo hipotecario litigioso COMO SI HUBIESE ESTADO REFERENCIADO AL EURIBOR Y FUNCIONADO EN EUROS DESDE SU SUSCRIPCIÓN, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en Euros y fijando el capital pendiente de pago en Euros.
C) Restituir a mis clientes las cantidades percibidas en exceso por el banco desde la suscripción del préstamo hasta ejecución de sentencia, con sus correspondientes intereses.
D) Restituir al cliente de las comisiones cobradas en concepto de comisión de cambio de divisa, más los intereses legales.
E) Soportar los gastos que pudieran derivarse del efectivo cumplimiento de la sentencia.
3º CONDENO A LA DEMANDADA al pago de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al en que se notifique esta resolución. No se admitirá a trámite el recurso si la parte al tiempo de interponerlo no acredita DOCUMENTALMENTE haber constituido el oportuno depósito para recurrir mediante la consignación del importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Llévese el original al libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Esta sentencia fue leída y publicada estando S.Sª. celebrando audiencia pública. Doy fe.
Asunto: Comunicación del Acontecimiento 89: SENTENC IA 00158/2017 Est.Resol:Publicada
Fecha LexNET: mar 14/11/2017 13:41:31
Datos particulares
Remitente: [0704042014] JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 4 Destinatario: MARIA ISABEL JUAN DANUS
Traslado de copias: -
Nº procedimiento: 0000253/2017 Tipo procedimiento: ORD
Descripción: Comunicación del Acontecimiento 37: DI LIGENCIA ORDENACION TEXTO LIBRE ART 206.2 1º LEC Su referencia: -
Identificador en LexNET:
201710177540270
Archivos adjuntos
Principal: 070404201400000155662017070404201411.PDF
Anexos: -
Lista de Firmantes Firmas digitales: -
