CLAVES DE REVOLUCIONARIA STJUE DE SOBRE GASTOS DE FORMALIZACIÓN Y COMISIÓN DE APERTURA EN BREVE SUMARIO

Derecho bancario

CLAVES DE REVOLUCIONARIA STJUE DE 16-7-2020 SOBRE GASTOS DE FORMALIZACIÓN

Y COMISIÓN DE APERTURA

PEDRO

REVILLA MELIÁN

EN RELACIÓN A LOS GASTOS DE FORMALIZACIÓN, LA STJUE INDICA:

“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.”

¿Qué quiere decir el TJUE? Algo muy parecido a lo que indicó el Supremo en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero; declarada la nulidad de la cláusula se aplicará el régimen legal que resulte de aplicación.

Es decir, los gastos de notario serán de cuenta del solicitante del servicio o el interesado, es decir, al 50% en la constitución o subrogación del préstamo de conformidad con la Norma Sexta del Anexo II del Real

Abogado ICATF y experto en Derecho Bancario.

EN BREVE

La STJUE de 16-7-2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, parece poner punto final a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización, no así en cuanto a qué es lo que va a suceder con la comisión de apertura, cuya apreciación de la posible nulidad queda en manos del juez nacional.

SUMARIO

1. En relación a los gastos de formalización

2. En cuanto a la comisión de apertura 3. Análisis de las consideraciones del

TJUE

Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone:

“La obligación de pago de los derechos corres- ponderá a los que hubieren requerido la presta- ción de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Por lo que se refiere a los gastos de registro, los gastos derivados de la inscripción de la subrogación o constitución de la hipoteca deberá abonarlos, en su totalidad, la entidad bancaria, con base en el Arancel de los Registradores de la Propiedad, en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, dispone que:

En relación a los gastos notariales y regis- trales derivados de la cancelación de los préstamos hipotecarios la cuestión queda en el aire y debería ser interpretada por los jueces nacionales, y me temo que el criterio será el indicado por las SSTS de 23 de Enero, es decir, por cuenta del prestatario, aunque entiendo que con base en las anteriores normas podría defenderse la misma proporción, es decir, 50% de los gastos notariales a cada parte y 100% de los gastos del registro a la entidad bancaria.

LEGISLACION

- Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Marginal: 56000) - Constitución Española (Marginal: 69726834) - Código Civil (Marginal: 69730142)

- Ley de Enjuiciamiento Civil (Marginal: 12615) - Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los

contratos de crédito inmobiliario (Marginal:

70872862)

- Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipo- tecaria (Marginal: 69726877)

- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refun- dido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes comple- mentarias (Marginal: 69858)

Por lo que se refiere a los impuestos, poco que comentar. El régimen legal, era que el Sujeto pasivo es el prestatario; en la actualidad el prestamista.

“EN CASO DE NULIDAD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL ABUSIVA QUE IMPONE AL CONSUMIDOR EL PAGO DE LA TOTALIDAD DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DE HIPOTECA”

La novedad en cuanto a los gastos serían tanto los de tasación como los de gestoría que, al no haber régimen legal suple- torio previsto, no pueden ser soportados por el consumidor debiendo ser sufragados en su integridad por la entidad bancaria pres- tamista. Con esta STJUE, no serían de aplica- ción los argumentos utilizados por las SSTS de 23 de enero, que no venían referidos a la apli- cación de un régimen legal supletorio sino que por el contrario, integraban el contrato, inter- pretando que debían ser abonados por ambas partes, por una cuestión de equidad.

En resumen, novedad en cuanto a los gastos: POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL 100% DE GASTOS DE GESTORÍA Y DE TASACIÓN.

EN CUANTO A LA COMISIÓN DE APERTURA

La STJUE de 16 de julio 2020, no aclara nada. Por una parte, la sentencia diferencia cláusulas que caracterizan o integran el objeto principal del contrato, de otras cláusulas de carácter accesorio, que no están incluidas en dicho concepto, de tal manera que podrían ser objeto del control de abusividad directo, siendo las primeras susceptibles del control de comprensión literal y sustantivo, con independencia de que haya sido o no transpuesto el artículo 4.2 de la Direc- tiva, tema del que una vez más, el TJUE omite tratar.

No obstante, el TJUE deja al juez nacional la decisión de si la comisión de apertura integra el objeto principal del contrato:

“62 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto (sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andri- ciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apar- tados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).

JURISPRUDENCIA

Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19).

- Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 sobre nulidad de pactos novatorios en cláusulas suelo (Marginal :71883460)

- Tribunal Supremo Num. Res. 463/2019 - Num.

Rec. 1752/2014 - 11-09-2019 (Marginal: 70992372) - Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3

de febrero de 2020. Núm. 64/2020 Rec. núm.

3034/2017 (Marginal: 71668128).

- Sentencia del Tribunal Supremo. Res. 628/2015 - Num. Rec. 2341/2013 - 25-11-2015 (Marginal:

69463446).

- Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona. Res.

1434/2019 – Num. Rec. 1327/2018 – 18-07-2019 (Marginal: 71456192)

- Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona.

Res. 38/2019 – Num. Rec. 1102/2018 – 15-01-2019 (Marginal: 71392973)

“63 Incumbe al órgano jurisdiccional remi- tente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 33 y jurisprudencia citada).”

El TJUE ahonda un poco más y da alguna pista de su verdadera opinión, que parece no querer expresar, indicando que en todo caso no puede presumirse que la comisión de apertura forma parte del precio del contrato, aunque esté incluida en el coste del mismo, diferenciando prestación esencial del préstamo y coste total de este:

“64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/

CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisión de apertura no puede consi- derarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.”

Así concluye el TJUE indicando que:

“El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpre- tarse en el sentido de que las cláusulas contrac- tuales incluidas en el concepto de «objeto prin- cipal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no

implica que sea una prestación esencial de este.

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláu- sula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido trans- puesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.”

Si el juez nacional considera que la comi- sión de apertura no forma parte del objeto prin- cipal y precio del contrato, considerando que es una prestación accesoria, entonces es cuando el TJUE viene a indicar que podría tratarse de una cláusula abusiva

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo cele- brado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obli- gaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”

“LA NOVEDAD EN CUANTO A LOS GASTOS: SERÍAN TANTO LOS DE TASACIÓN COMO LOS DE GESTORÍA, QUE NO PUEDEN SER SOPORTADOS POR EL CONSUMIDOR DEBIENDO SER SUFRAGADOS EN SU INTEGRIDAD POR LA ENTIDAD BANCARIA PRESTAMISTA”

“LOS GASTOS DE NOTARIO SERÁN

DE CUENTA DEL SOLICITANTE DEL

SERVICIO O EL INTERESADO”

En resumen, LA COMISION DE APER- TURA PODRÁ SER DECLARADA NULA BIEN POR FALTA DE TRANSPARENCIA BIEN POR ABUSIVIDAD, dependiendo de que el Juez nacional considere que es una cláusula que integra el precio o que considere que es una cláusula accesoria, sin que en el TJUE entre a valorar estos extremos, por lo que parece ser, a priori, que SE CIERRAN LAS PUERTAS A RECLAMAR LA NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA CON LAS SSTS 44, 46, 47, 48 Y 49/2019, DE 23 DE ENERO, QUE INDICABAN QUE FORMABA PARTE INTEGRANTE DEL PRECIO DEL CONTRATO.

En cuarto lugar la Sentencia resuelve el tema de la prescripción de la acción de restitución, indicando que es acorde a la directiva la fijación de un plazo para el ejercicio de dicha acción:

“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben inter- pretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad

“LA SENTENCIA RESUELVE EL TEMA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN, INDICANDO QUE ES ACORDE A LA DIRECTIVA LA FIJACIÓN DE UN PLAZO PARA EL EJERCICIO DE DICHA ACCIÓN”

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

Disponible en www.globaleconomistjurist.com

- PINTÓ SALA, JORGE Y TORRELLA CABELL, FRANCESC. Worker Contratación Civil-Mercantil.

Ed, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L. 2007.

- BONELL, RAMÓN. Manual práctico de Derecho Mercantil y Fiscal. Ed, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L. 2010

- SIURANETA PÉREZ, DAVID. Contratos mercantiles más frecuentes en la empresa. Ed, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L. 2006

ARTÍCULOS JURÍDICOS

Disponible en www.globaleconomistjurist.com

- NAVAS PASTOR, ESTER. Las cláusulas abusivas en los contratos. Análisis jurisprudencial.

Economist & Jurist Nº. 152. Julio-agosto 2011. (www.economistjurist.es)

- COSTA FERNÁNDEZ, FRANCESC. Las cláusulas cero en los contratos hipotecarios. Revista Inmueble Nº 171. Mayo 2017. (revistainmueble.economistjurist.es/)

- PALACIOS, SILVIA. La retroactividad de las cláusulas suelo. Revista Inmueble Nº 176. Noviembre de 2017. (revistainmueble.economistjurist.es/)

Por tanto, el TJUE en modo alguno predica la nulidad de la comisión de apertura, dejándolo en manos del juez nacional, quien si considera que es un elemento accesorio, podrá declarar la nulidad de la misma, mediante un control de abusividad directo, siempre que produzca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servi- cios efectivamente prestados.

de una cláusula contractual abusiva quede some- tido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.”

Finalmente la STJUE se refiere a las costas, corrigiendo la doctrina juris- prudencial de determinados Juzgados y Audiencias de España, que no conde- naban en costas a las entidades bancarias cuando no se restituían la totalidad de las cantidades reclamadas a pesar de decla- rarse la nulidad de la cláusula, defen- diendo la condena en costas con base en el principio de efectividad y disuasorio:

“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.”

En resumen, LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DEBE CONLLEVAR LA CONDENA EN COSTAS A LA ENTIDAD BANCARIA, aunque los efectos restitutorios sean parciales.

Como conclusión final, una Sentencia que aclara por fin las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización pero que no aclara la posible nulidad de la comisión de apertura, dejando en manos de los jueces españoles la posible nulidad de la misma, por lo que, atendiendo a las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, mucho me temo que no haya mucho que hacer en relación a la consideración de dicha comisión como cláusula accesoria no integrante del precio del contrato.