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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 1474/2019C. A. Illes Balears 107/2019 Resolución nº 109/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

VISTO el recurso interpuesto por D. Juan Antonio Álvaro de la Parra, en representación de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ-UTE, contra su exclusión del procedimiento “Servicio de estudios genéticos mediante secuenciación masiva para el servicio de genética del Hospital Universitario Son Espases”, Expediente HUSE 28/19 PA, convocado por el Servicio de Salud de las Illes Balears, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 16 de septiembre de 2019, se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación y pliegos del contrato de

“Servicio de estudios genéticos mediante secuenciación masiva para el servicio de genética del Hospital Universitario Son Espases”, con un valor estimado de 499.

652.24 euros, publicándose en el DOUE de 18 de septiembre de 2019.

Según resulta del certificado que obra en el expediente, se presentaron ofertas técnicas y económicas de siete empresas.

Segundo. De conformidad con la cláusula 6.2 del Pliego y la letra A.2 del Cuadro de Características, el sistema de determinación del precio es el del precio referido a unidad de ejecución, y los precios unitarios se determinan en el Anexo I Bis que establece el modelo de oferta económica. Este Anexo contiene dos cuadros, uno que está pendiente de cumplimentar por el licitador con el precio unitario y el anual ofertado, y otro cuadro inferior, que, bajo la rúbrica “Precios e Importes Licitación”, incorpora los precios máximos que rigen la licitación.

Tercero. Según resulta del acta de la Mesa de Contratación de 5 de noviembre, correspondiente a la sesión de calificación de documentación general y apertura de

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ofertas, la Mesa acuerda proponer la exclusión de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ

“por presentar una doble oferta económica”. La resolución de exclusión se adopta por el órgano de contratación y se notifica a la hoy recurrente el 18 de noviembre de 2019.

Cuarto. Con fecha 21 de noviembre de 2019, interpone recurso especial contra la anterior resolución la Fundación Jiménez Díaz, que alega que ha presentado una única oferta económica utilizando un modelo que es el mismo que consta en el “Anexo I Bis: Modelo de Oferta Económica” que contiene dos cuadros, uno que está pendiente de cumplimentar por el licitador con el precio unitario y el anual ofertado, que ha sido cumplimentado por la FJD con su oferta económica, y otro cuadro más abajo que contiene los “Precios e Importes Licitación”, que ya vienen cumplimentados por el Hospital.

Expone que la FJD ha presentado ese Anexo 1 Bis cumplimentado en su primer cuadro con su oferta, y ha transcrito literalmente el segundo cuadro, como venía en el modelo de oferta económica, con los importes ya establecidos por el hospital. Por tanto, la FJD solo ha cumplimentado una oferta económica, que es la que ha presentado contenida en el primer cuadro (pendiente de cumplimentar) y lo ha hecho en el mismo modelo de Anexo 1 Bis de la licitación que contiene también un segundo cuadro ya cumplimentado con los precios e importes de licitación, si bien ha obviado según el modelo poner el título entre un cuadro y otro “Precios e Importes Licitación”.

Quinto. Ha remitido su informe preceptivo el órgano de contratación, que razona que en el modelo de oferta de los pliegos se distingue claramente lo que es precio unitario a ofertar por los licitadores (primer cuadro, a rellenar) de lo que es precios e importes de licitación (segundo cuadro, con los importes correspondientes), siendo así que la recurrente presenta como oferta un documento con dos cuadros exactamente iguales en su configuración en los que para las columnas "precio unitario ofertado" y "precio anual ofertado" indica importes distintos. Añade que incluso para uno de los tipos de estudios que se licitaban ("Estudios>250 genes + estudios familiares de 1er grado 200") presenta distintas ofertas en cada uno de los cuadros, no presentando oferta a los "Estudios<250 genes + estudios familiares de 1er grado 200".

Por todo ello, interesa el órgano de contratación la desestimación del recurso especial interpuesto.

Sexto. La Secretaria del Tribunal en fecha 25 de noviembre, dio traslado del recurso interpuesto a los otros licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

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que, si lo estimasen oportuno, formulasen alegaciones, sin haber hecho uso de su derecho.

Séptimo. Con fecha 3 de diciembre, la Secretaría General del Tribunal resuelve la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver corresponde este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y el Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma de las Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales de 26 de noviembre de 2012.

Con respecto a si se dirige el recurso contra un acto susceptible de impugnación, hay que recordar que de conformidad con el artículo 44.1.c) de la LCSP serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a contratos de concesión de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros. Y el artículo 44.2 b) LCSP dispone que podrán sr objeto de recurso especial los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

Segundo. En nuestra Resolución nº 808/2018 (con cita a otras anteriores, las nº 898/2016 y 217/2016) recordábamos que nuestro Ordenamiento ha venido distinguiendo entre la subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación administrativa y la de aquellos otros que afectan a la formulación de

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las ofertas. En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 2 de julio de 2004 -Roj STS 4703/2004-), en tanto que, para los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva.

Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 RGLCAP sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado "sensu contrario" vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2014 -Roj SAN 1684/2014-). Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 –Roj STS 4839/2004-y 21 de septiembre de 2004 –Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 –Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 –Roj STS 2415/2015-). Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 – Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 –Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 –Roj STS 7295/2006-). Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-

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336/12- y 6 de noviembre de 2014 –asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 -asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STJUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 –asunto T-195/08).

Dicho lo cual, nos encontramos, en el caso ahora analizado, ante un mero error material: el Anexo I BIS tiene dos cuadros, uno el modelo de oferta económica y otro referido a Precios e importe de licitación.

Es evidente que la recurrente, siguiendo la indicación del modelo de oferta que ordena rellenar el cuadro del Anexo I Bis, ha tomado este Anexo en su totalidad como un solo cuadro, por lo que los ha rellenado, y retocado el segundo cuadro solo en cuanto a su adaptación al primer cuadro, pero sin alterar las cifras del modelo, lo que pone de relieve que el licitador lo ha considerado todo como un solo cuadro. Es decir, en un cuadro contiene su oferta, y en otro reproduce las cifras del modelo, por lo que solo formula una oferta. El error viene de alguna forma determinado por el modelo. Si observamos la oferta de la recurrente, vemos que ha fotocopiado el modelo del Anexo I, pues mantiene el texto del modelo relativo a rellenar cuadro del anexo i bis, y ha rellenado éste completo

Por otra parte, el signo > contenido en la prestación Estudios de < 250 genes +estudios familiares de 1er grado 200 es un mero error material pues es evidente que a la prestación referida a los estudios de > de 250 genes ya había ofertado en la primera celda de la columna izquierda, lo que indica que el error en dicho signo en la segunda celda lo es material, no de contenido, debiendo entenderse que el signo es <. Esa misma errata se contiene en la reproducción del segundo cuadro en la misma celda segunda de la columna izquierda. El error se produce simplemente por pulsar la tecla que determina utilizar el signo superior de los dos que contiene la tecla. A estudios de menor número de genes, precio menor, que es lo que ofrece la recurrente en ese caso.

Por todo ello procede estimar el recurso especial, ordenando la retroacción del procedimiento de licitación al momento inmediatamente anterior a la adopción del acuerdo de exclusión de la recurrente.

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VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. Juan Antonio Álvaro de la Parra, en representación de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ-UTE, contra su exclusión del procedimiento “Servicio de estudios genéticos mediante secuenciación masiva para el servicio de genética del Hospital Universitario Son Espases”, Expediente HUSE 28/19 PA, convocado por el Servicio de Salud de las Illes Balears.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 LCSP.

Tercero. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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